Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-117 (Devralma) Karar Sayısı : 08-47/656 -252 Karar Tarihi : 24.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK, Hüseyin ORMAN, Sinan ÇÖRÜŞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Caradon Radiators BidCo 2 Limited Temsilc isi: Av. Can AKÇAOĞLU Büyükdere Cad. 195 Büyükdere
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-117 (Devralma) Karar Sayısı : 08-47/656 -252 Karar Tarihi : 24.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK, Hüseyin ORMAN, Sinan ÇÖRÜŞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Caradon Radiators BidCo 2 Limited Temsilc isi: Av. Can AKÇAOĞLU Büyükdere Cad. 195 Büyükdere Plaza 6. Levent 34394 İstanbul 20 D. TARAFLAR : - Caradon Radiators BidCo 2 Limited Newcastle -upon -Tyne and Wear, NE 1 3JE, İNGİLTERE - Gazi GAZİOĞLU Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul - Termo Holding A.Ş . Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul - Termo Makina San. ve Tic. A.Ş . Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul - Simtur Turizm İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş. 30 Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul E. DOSYA KONUS U: Caradon Radiators BidCo 2 Limited tarafından Termo Teknik Tic ve San. A.Ş. hisselerinin %15 inin devralınması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20 .06.2005 tarih ve 3915 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 02.07.2008 tarih ve 4194 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde hazırlanan 17.07 .2008 tarih ve 2008 -2-117/Öİ-08-RÖA. sayılı 40 Ön İnceleme Raporu, 18.7.2008 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/228 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 08-47/656 -252 2 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; bildirim konusu işlemin , 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ 50 kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, söz konusu işlemin ilgili pazarda anılan Kanun maddesi uyarınca , bir h akim du rum yaratmaya veya mevcut bir ha kim durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu doğurmayacağı, dolayısıyla devralma işlemine izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmişti r. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili İşlem ve Taraflar H.1.1. İşlemin Niteliği Bildirime konu işlem, Heindrickx Radiatoren N.V. (Heindrickx) ile Gazi Gazioğlu arasında 08.04.1999 tarihinde akdedilen Hissedarlar Sözleşmesi nin VII.4.1. 60 maddesi nde düzenlenen s atış opsiyonunun 31.07.2008 tarihi itibariyle kullanılacak olması sonucu , Gazi Gazioğlu, Termo Holding A. Ş. (Termo Holding), Termo Makina Sana yi ve Ticaret A.Ş. (Termo Makine ), Simtur Turizm İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş. (Simtur) ye (hep birlikte Gazioğlu Grubu ) ait Termo Teknik hisselerinin %15 inin, Termo Teknik in halihazırda %85 oranındaki hissesine sahip olan Caradon Radiators BidCo 2 Limited (Caradon) tarafından devralınmasına ilişkindir. Heindrickx in sahip olduğu %85 oranındaki Termo Tek nik hissesi , 30.12.2004 tarihli bir devir s enedi ile Caradon a devredilmiştir. Caradon, 08.04.1999 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi nin XIV.5.(b) maddesi uyarınca, söz konusu sözleşmenin şartlarına bağlı kalmayı kabul etmiştir.1 70 Termo Teknik in hisse devri öncesi ve sonrası ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1 Termo Teknik in Hisse Devri Öncesi ve Sonrası Ortaklık Yapısı Ortaklar Hisse Devri Öncesi Ortaklık Payı (%) Hisse Devri Sonrası Ortaklık Payı (%) Caradon ( ) ( ) Gazi Gazioğlu ( ) ( ) Termo Makine ( ) ( ) Termo Holding ( ) ( ) Simtur ( ) ( ) Toplam 100,00 100 H.1.2. Taraflar H.1.2.1. Caradon Bildirim konusu işlemde alıcı konumundaki Caradon, Avrupa da radyatör üretimi ve dağıtımı alanında faaliyet gösteren bir kuruluştur. Söz konu su şirket , Caradon Radiators Holdings Limited isimli bir başka kuruluş tarafından doğrudan ve tamamıyla kontrol edilmekte olup Caradon Radiators Holdings Limited ile Caradon Boilers Holdings Limited, ISG (Ideal Stelrad Group) Holdings Limited in çatısı alt ında varlığını sürdürmektedir. 80 1 Termo Teknik in %85 oranındaki hissesinin He indrickx tarafından devralınması işleminin, 18.3.1999 tarih ve 99 -16/112 -47 sayılı Kurul kararı ile, tarafların toplam ciroları ve toplam pazar payları itibarıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde belirtilen %25 lik pazar payı ve 25 trilyon TL lik eşiklerin altında kalması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izin alınması gereken bir işlem olmadığına karar verilmiştir. 08-47/656 -252 3 Termo Teknik in %85 oranında hissesini 30 Aralık 2004 tarihinde He indrickx den satın almış olan Caradon, Türkiye de, Termo Teknik vasıtasıyla elde ettiği ciro haricinde bir ciro elde etmemiştir. H.1.2.2. Gazi Gazioğlu, Termo Holding , Termo Makine ve Simtur Taraflardan, Gazi Gazioğlu bir gerçek kişi olup Termo Makine, Termo Holding ve Simtur u n kurucu ortakları arasındadır . Ancak, 18.3.1999 tari h ve 99 -16/112 -47 sayılı Kurul K ararı ile izin verilmiş olan Termo Teknik in %85 or anındaki hissesinin He indrickx tarafından devralınması işlemiyle bu teşebbüsteki hisselerinin bir kısmını devretmiştir. Gazi Gazioğlu halihazırda bu teşebbüste yönetim kurulu üyeliği ve başkan y ardımcılığı, Termo Makine , Termo Holding ve Simtur da ise yöne tim kurulu üyeliği ve başkanlığı 90 görevlerini ifa etmektedir. Dosya mevcudu bilgilere göre 1967 yılın da kurulmuş olan Termo Makine, parça ve kalıp, araba ve vinç asansörü ve projeye dayalı makine imalatının yanında saç dilme, depolama ve preslem e faaliyetle rini gerçekleştirmektedir . Termo Makine nin ortaklık yapısı şu şekildedir: Tablo 2 Termo Makine nin Ortaklık Yapısı Ortaklar Hisse Tutarı (YTL) Hisse Oranı (%) Termo Holding ( ) ( ) Gazi Gazioğlu ( ) ( ) Muzaffer Gazioğlu ( ) ( ) Ahmet Alaiddin Ga zioğlu ( ) ( ) Abdullah Kayan ( ) ( ) Toplam 1.000.000 100 Öte yandan, Termo Holding, iştirakleri Termo Teknik, Termo Makine ve Simtur da n meydana gelmektedir . Termo Holding in ortaklık yapısı şu şekildedir: Tablo 3 Termo Holding in Ortaklık Yapısı Ortaklar Hisse Tutarı (YTL) Hisse Oranı (%) Gazi Gazioğlu ( ) ( ) Senem Gazioğlu ( ) ( ) Elif Gazioğlu ( ) ( ) Muzaffer Gazioğlu ( ) ( ) Ahmet Alaiddin Gazioğlu ( ) ( ) Toplam 1.000.000 100 1999 yılında holdinge katıldığı ifade edilen Simtur un esas faaliyet alanı turizm ve 100 yatçılıktır. Şirket hisselerinin %85 i Termo Holding, %15 i Gazi Gazioğlu tarafından kontrol edilmektedir. H.2. İlgili Pazar Dosya konusu işlem sonucunda , sadece Termo Teknik in hissedar kompozisyo nu değişecek, herhangi bir yoğunlaşma artışı gözlemlenmeyecektir . Bu bağlamda 10.01.2008 tarih ve 08 -04/56 -M sayılı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. maddesinde Ancak inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları ç erçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu olmuyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. ifadesine de dayanılarak ilgili ürün pazarı ve 110 ilgili coğrafi pazar belirlenmemiştir. 08-47/656 -252 4 H.3. Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme Dosya konusu işlem hakkında her ne kadar " 1997/1 Sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında bildirim yapılmış olsa da , taraflar, mevcut durumda Termo Teknik in %85 hissesine sahip olan Caradon un , söz konusu şirketin karar alma mekanizmasında belirleyici güce sahip 120 olduğunu, şirketi tek başına kontrol ettiğini ve dolayısıyla işlemin tamamlanması ile birlikte Termo Teknik üzer inde 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen anlamda doğrudan ya da dolaylı bir kontrol değişikliğine yol açılmayacağını, bu nedenle ilgili işlemin Tebliğ kapsamında olmadığını ifade etmektedirler. Bu bakımdan , sahip olduğu %15 oranındaki hisse il e Termo Teknik in azınlık hissedarı konumundaki Gazioğlu Grubu nun, mevcut durumda anılan şirket üzerinde kontrole ortak olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin ( b) bendine göre; Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi 130 olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bildirim konusu işlemin Tebliğ in anılan maddesi anlamında bir birleşme/devralma olup olmadığının tespiti, işlemin Termo Teknik üzerinde bir kontrol değişikliğine yol açıp açmadığının, diğer bir deyişle, inceleme konusu işlem ile birlikte Termo Teknik in Gazioğlu Grubu ile Caradon un ortak kontrolünden Caradon un tek kontrolüne geçip geçmeyeceğinin açıklığa kavuşturulması ile mümkündür. Bu bağlamda öncelikle Termo Tekn ik in mevcut kontrol yapısının belirlenmesi gerekmektedir. 1997/1 Sayılı Tebliğ in 2. maddesinde kontrol kavramı ile ilgili olarak ayrı ayrı ya da 140 birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, s özleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan ha klar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir ifadelerine yer verilmektedir. Ortak kontrol veto haklarının kullanılması, oylamalarda ortak hareket edilmesi ya da fiili kontrole sahip olunması gibi çeşitli yollarla sağlanabilir. Ortak kontrolün elde edilmesi bakımından belirleyici etkinin varlığı, ilgili teşebbüsün temel ticari politikasına ilişkin konularda birlikte karar alınabilmesine bağlıdır. 150 Termo Teknik in 5 kişiden oluşan yönetim kurulunun basit çoğunluk ile karar al ıyor olması ve Gazioğ lu Grubu nun söz konusu kurulda yalnızca 1 üyeyle temsil edil iyor olması , ilk bakışta Gazioğlu Grubu nun söz konusu teşebbüs üzerinde belirleyici etkiye sahip olma dığına işaret etmektedir . Buna ek olarak Hissedarlar Sözleşmesi nin V.A. maddesinin 3. fıkras ı ile V.B. maddesinin 2. fıkrası uyarınca gerek yönetim kurulu toplantılarında gerek genel kurul toplantılarında hem Gazioğlu Grubu nun hem de Caradon un mutabakatını gerektiren hususların çok büyük bir kısmının azınlık hissedarı konumundaki Gazioğlu Grubu tarafından yapılan yatırımın korunması amacını taşıdığı görülmüştür. Bununla birlikte Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca Gazi Gazioğlu na tanınan veto 160 haklarının, rekabet hukuku bağlamında Termo Teknik in kontrolünde belirleyici etki oluşturabilecek hususla r olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir 08-47/656 -252 5 Hissedarlar Sözleşmesinin V.A. maddesinin 2. fıkrasında, ( .TİCARİ SIR ..) ifadesi yer almaktadır. Bunun yanında Hissedarlar Sözleşmesi nin V.A. maddesinin 3. fıkrasında, ( .TİCARİ SIR ..) : (e) ( .TİCARİ SIR ..) . ve V.B. maddesinin 2. fıkrasında, ( .TİCARİ SIR ..) : (e) ( .TİCARİ SIR ..) değişiklik; hükümleri yer almaktadır. 170 Komisyon un Yoğunlaşma Kavramı Hakkındaki Konsolide Duyurusu nun2 Veto Hakları ile ilgili bölümün de aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: İki ana teşebbüsün karar verme organlarında oy haklarında veya temsilde eşitliğinin olmadığı veya ortak girişimde ikiden fazla ana teşebbüsün bulunduğu durumlarda da ortak kontrolden söz edilebilir. Bu durum azınlık h isselerine sahip hissedarların ortak girişimin stratejik ticari faaliyetlerini veto etmesi ile ilgili ek haklara sahip olduğu hallerde de ortaya çıkabilmektedir. Söz konusu veto hakları , ortak girişimin ana sözleşmesinde düzenlenmiş veya ana teşebbüslerin anlaşmasıyla sağlanmış olabilir. Bu veto hakları genel kurulda veya yönetim kurulunda alınacak kararlar için getirilmiş olan ve ana teşebbüslerin temsil edilmesini gerektiren özel toplantı nisabıyla işleyebilir. 180 Aynı zamanda stratejik kararların alınmasınd a azınlık hisselerine sahip hissedarların temsil edildiği ve bu tür kararların alınmasında yeter sayıya ulaşılmasının zorunlu olduğu danışma kurulu benzeri yapıların oluşturulup stratejik kararların, bu yapıların onayına tabi tutulması da mümkündür. [Orta k kontrolün mevcudiyeti için] söz konusu veto hakları ortak girişimin ticari politikası üzerindeki stratejik kararlarla ilgili olmalıdır. [Bir başka deyişle söz konusu] veto hakları, azınlık hisselerine sahip hissedarların yatırımcı olarak ortak girişimdek i mali çıkarlarını korumaktan öteye giden haklar olmalıdır. [Bununla birlikte] azınlık hisselerine sahip hissedarların haklarının normal korunması [ise], ortak girişimin esası hakkındaki, ana sözleşmenin tadili, sermayenin arttırılması 190 veya azaltılması ve ya ortak girişimin tasfiye edilmesi gibi kararlarla ilgilidir. Örneğin, ortak girişimin satışını veya tasfiye edilmesini önleyen bir veto hakkı azınlık hisselerine sahip hissedarlar için ortak kontrol hakkı sağlamaz. Buna karşın, ortak kontrolü sağlayan ve to hakları bütçe, iş planı, büyük yatırımlar ya da üst düzey bir yöneticinin atanması gibi karar ve konuları içerir. Öte yandan, ortak kontrolün sağlanması, ortak kontrol hakkına sahip olan teşebbüsün ortak girişimin günlük işlerindeki belirleyici etkiye s ahip olmayı gerektirmez. Kritik unsur, veto haklarının ana teşebbüslere ortak girişimin stratejik ticari davranışına etki edebilmesini sağlayabilmeye yeterli olmasıdır. Ayrıca, kontrol hakkına sahip teşebbüsün belirleyici etkisini kullanacağının ortaya kon ması gerekli değildir. Böyle bir etkinin kullanılma 200 olasılığının varlığı ve dolayısıyla tek başına böyle bir hakkın varlığı yeterlidir. Ortak kontrolün sağlanması için azınlık hisselerine sahip hissedarın yukarıda belirtilen tüm veto haklarına sahip olması gerekli değildir. Bu haklardan sadece bazılarının hatta sadece birisinin varlığı yeterli olabilir. Bunun böyle olup olmadığı, veto hakkının açıklıkla ifade edilmiş içeriğine ve aynı zamanda bu hakkın ortak girişimin içinde bulunduğu sektördeki önemine ba ğlıdır. 2 Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the Control of Concentrations Between Undertakings . 08-47/656 -252 6 Yönetimin Atanması ve Bütçenin Belirlenmesi Yönetimin atanması ve görevden alınması ve bütçenin onaylanmasını ilgilendiren kararlar en önemli veto haklarıdır üst düzey yönetim yapısının birlikte belirlenmesi genellikle bu hakka sahip olana teşebbü sün ticari politikaları üzerinde belirleyici etki 210 uygulama yetkisi verir. ( ) Yukarıda yer verilen ifadelerden anlaşılacağı üzere, azınlık hisse sahiplerine tanınan veto hakları ancak söz konusu haklar teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına e tki edebi lme gücü sağladığı ölçüde ortak kontrolün varlığına işaret etmektedir. Söz konusu hakların varlığının tespiti ise genel kurulda veya yönetim kurulunda alınacak kararlar için getirilmiş olan, azınlık pay sahibinin temsil edilmesini gerektiren özel toplantı nisabı ve özellikle azınlık hisse sahibinin teşebbüsün yönetiminin atanması, bütçesinin ve iş planın oluşturulması ile yatırım kararları üzerindeki yetkisinin değerlendirilmesiyle mümkündür. Bu çerçevede Termo Teknik yönetim kurulunun Gazioğlu tarafından a tanmış olan 220 üyenin katılımını şart koşan mevcut toplantı yeter sayısı ve şirketin Baş İcra Sorumlusu (CEO) kadrosunda yapılacak değişikliklerin Gazioğlu Grubu nun onayını gerektirmesi göz önünde bulundurulduğunda, Termo Teknik in, Caradon ile %15 oranındak i hissesini devreden Gazioğlu Grubu tarafından ortak kontrol edildiği sonucuna varılmıştır . Dolayısıyla söz konusu devralma işlemi sonucunda Termo Teknik her iki tarafın ortak kontrolünden Caradon un mutlak kontrolüne geçecektir. Bu nedenle dosya konusu iş lemin 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu tespit edilmiştir . H.3.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi 230 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebl iğ ile değişik 4. maddesi uyarınca , Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası nı (yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası) aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur . Termo Teknik in 2007 yılında Türkiye sınırlar ı içerisinde elde ettiği ciro ( ) YTL ve top lam cirosu ise ( ) YTL dir. Dolayısıyla işlem 25 milyon YTL lik ciro eşiğini aşmaktadır ve Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken bir devralma işlemi 240 niteliğindedir. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uya rınca, bir birleşme veya devralmanın yasaklanabilmesi için işlemin, ha kim dur um yaratarak ya da mevcut bir ha kim durumu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, bildirim konusu işlem Term o Teknik in ortak kontrolden tek kontrole geçmesinden ibarettir ve herhangi bir yoğunlaşma artışına yol açmamaktadır. Bu çerçevede devralma işleminin bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüd e azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte bir işlem olmadığı sonucuna varılmıştır . I. SONUÇ 250 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 08-47/656 -252 7 Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece re kabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.