Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -3-210 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 11-57/1506-536 Karar Tarihi : 17.11.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mu stafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER: İmren SEYRANTEPE, Nesrin SAĞLAM C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Bilkar Gıda ve Turizm Ltd. Şti. ve - DNG Gıda San. ve Tic.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -3-210 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 11-57/1506-536 Karar Tarihi : 17.11.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mu stafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER: İmren SEYRANTEPE, Nesrin SAĞLAM C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Bilkar Gıda ve Turizm Ltd. Şti. ve - DNG Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. 20 Temsilcisi: Av. Hüsnü Emre ÖZCAN Bankalar Cad. Şark Han No:16 Kat:3 Karaköy/ İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: - Viyana Gıda ve Lisans İşletmeleri Ltd. Şti. Caddebostan Mh. Bağdat Cd. Ortaçlar Apt. No:291 K.4 D.8 Kadıköy/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Wienerwald restoranları Türkiye genel distribütörü Viyana Gıda ve Lisans İşletmeleri Ltd. Şti. ile Bilkar Gıda ve Turizm Ltd. Şti. ve DNG 30 Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen franchise sözleşmesinin feshedilmes i ve fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasından sonra distribütör firmanın birtakım eylemlerinin rekabeti ihlal ettiği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Bilkar Gıda ve Turizm Ltd. Şti. (Bilkar Gıda) ile DNG Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. (DNG Gıda) temsilcisi ta rafından yapılan başvuruda özetle; adı geçen firmalar tarafından Wienerwald markasının Türkiye genel distribütörü Viyana Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Viyana Gıda) ile yapılan franchise sözleşmesine istinaden İstanbul ilinde Wienarwald markasıyla Nişantaşı ve Ataşehir restoranlarının işletilmekte olduğu ancak Viyana Gıda tarafından sözleşmelerinin feshedildiği 40 belirtilmiştir. Fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasından sonra ise restoranların işletilmesi için gerekli malların temininin engellendiği, internet arac ılığı ile gerçekleşen siparişlerin ise Viyana Gıdanın franchise ağına dahil olan diğer restoranlara yönlendirildiği, ayrıca franchise sözleşmesi ile belirlenen satış bölgesi içinde franchise yöntemiyle başka Wienerwald restoranlarının da açıldığından bahis le Viyana Gıdanın haksız rekabete yol açtığı ve hakim durumunu dışlayıcı ve ayrımcı uygulamalarla kötüye kullandığı iddia edilerek konu hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında gereğinin yapılması talep edilmiştir. 50 11-57/1506-536 2 G. DOSYA EVRE LERİ: Kurum kayıtlarına 23.8.2011 tarih ve 6128 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 13.9.2011 tarih ve 2011 -3-210/İİ-11-396.İS sayılı İlk İnceleme Raporu , 22.9.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 11-48/1226 -M sayı ile önaraştırma yapılmasın a karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 1.11.2011 tarih ve 2011 -3-210/ ÖA -11-396.İS sayılı Önaraştırma Raporu 11.11.2011 tarih ve REK.0.17.00.00 -110.02.02/4 24 sayılı Başkanlık önergesi ile 11 -57 sayılı Kurul toplant ısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; önaraştırma konusu iddia ile 60 ilgili olarak; Viyana Gıda ve Lisans İşletmeleri A.Ş. nin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiğine ilişkin herhangi bir bulguya u laşılamadığı ve bu nedenle aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturm a açılmasına gerek bulunmadığı kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında İnceleme Yapılan Teşebbüs : Viyana Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Vi yana Gıda) Viyana Gıda , Wienerwald fast -food zinciri markasının Türkiye de lisans sahibi ve 70 genel distribütörü dür. Türkiye çapında franchise sözleşmeleri çerçevesinde işletilen toplam 23 Wienerwald markalı restoran bulunmakta ve bu restoranların 19 u İstanbul da, 3 ü Ankara da , biri de Bursa dadır. Halihazırda İstanbul daki 19 restorandan biri Viyana Gıda tarafından işletilmektedir. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı İncelemeye konu Wienerwald markalı restoranlar çabuk servis esasına dayanmalar ı, 80 nispî olarak daha düşük fiyatlar sunmaları ve uzun saatler açık olmaları bakımından geleneksel restoranlardan ayrılan hızlı servis restoranları pazarı nda yer almaktadır. Yakın tarihli Kurul kararlarında1 hızlı servis restoranları pazarında alt pazarl ar bakımından üçlü bir ayrıma gidilm iştir. Buna göre hızlı servis restoranları pazarı, paket/eve teslim restoranların ı da içerecek şekilde fast food restoranları pazarı , self servis kafeteryalar pazarı ve sokak satıcıları/büfeciler pazarı alt pazarla rından oluşmaktadır. Bu çerçevede hem fast -food restoran hem de paket/eve teslim restoran olma özelliğindeki Wienerwald restoranlarının fast food restoranları pazarında ye r aldığını söylemek mümkündür. Bu nedenle dosya kapsamında da ilgili ürün pazarı fast food restoranları pazarı olarak belirlenmiştir . 90 I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İncelemeye konu Wienerwald restoranları İstanbul, Ankara ve Bursa olmak üzere toplam 3 ilde ve 23 noktada faaliyet göstermektedir. Başvuruya konu taraflar arasındaki franchise ilişkisi bakımından ise coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlenmesi mümkün olmakla birlikte fast food restoranlarının bulundukları il dışındaki yerleşik tüketiciler tarafından talep görme ihtimali düşük olduğu d ikkate 1 Rekabet Kurulu nun 21.1.2 010 tarih 10 -08/67 -31 sayılı; 12.5. 2010 tar ih 10 -36/571 -201 sayılı; 14.10.2010 tarih 10-65/1361 -503 sayılı kararları. 11-57/1506-536 3 alındığında talep bakımından coğra fi pazar başvuruya konu restoranların yer aldığı İstanbul ili özelinde tanımlanabilece ktir. Öte yandan dosya kapsamında pazara 100 yönelik daha sağlıklı bilgilerin elde edilebildiği Türkiye pazarı esas alınarak yapılan değerlendirilmeden de faydalanılmıştır. I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Başvuru Viyana Gıda nın dışlayıcı ve ayrımcı tek taraflı eylemlerini konu edinmektedir. Bu tür tek taraflı uygulamalar, 4054 sayılı Kanun un hâkim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 6. maddesi çerçe vesinde değerlendirilmektedir. Bu çerçevede öncelikle Viyana Gıda nın fast food restoranları pazarında hakim durumda bulunup bulunmadığı incelenecektir. Hakim durum değerlendirmesinde öncelikle 110 dikkate alınması gereken husus, teşebbüslerin pazar payıdır. Paz ar payı önemli bir gösterge olsa da bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığını belirlemekte tek başına kullanılabilecek yeterlikte değildir. Pazar payının yanı sıra teşebbüslerin pazardaki konumları, pazarın yapısı, giriş engelleri gibi hususların da değerlendirilmesi gerekmektedir. Türkiye genelinde fast food pazarında yer alan teşebbüslerin konumu ve pazarın yapısına ilişkin değerlendirmeler , son bir yılda pazarın yapısında çok ciddi farklılıklar gerçekleşmesinin olası olmadığından hareketle , 14.10.20 10 tarih ve 10 -65/1361 -503 sayılı ve 12.5.2010 tarih ve 10 -36/571 -201 sayılı Kurul karar ları veril eri dikkate 120 alınarak yapılmıştır. Fast food pazarı dahilinde hem zincir fast food restoranları hem de zincir olmayan (bağımsız) fast food restoranları yer al maktadır. Zincir fast food restoranları, zincire dahil farklı restoranlar arasında belirli bir servis kalite standardının oturtulması ve tüm restoranlarda hemen hemen aynı tatta ve bileşimdeki menüler sunulması gibi bilinirliği yüksek markalara özgü avanta jlara sahip olabilmektedir. Zincir olmayan fast food restoranları ise sunulan ürünler ve servis şekillerinde daha esnek davranabilme yoluyla belirli bir tüketici bağlılığı yaratabilmektedir. Fast food pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 2009 yılına ilişkin Türkiye genelindeki yaklaşık pazar 130 paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 1: Fast Food Restoranları Pazar Payları Marka Adı Pazar Payı (%) Burger King McDonald s Domino s Pizza Kentucky Fried Chicken Köfteci Rami z Popeye s Hacioğlu Restoranları Sultan Ahmet Köftecisi Simit Sarayı Diğer TOPLAM 100 Kaynak: 14.10.2010 tarih ve 10 -65/1361 -503 sayılı Kurul kararı 11-57/1506-536 4 Burger King ve Mc Donald s, Türkiye genelinde fast -food zincir kanalının lideri konumundadı r. Burger King , Mc Donald s ve Domino s Pizza dışında kalan markaların % 5 den daha düşük pazar paylarına sahip oldukları görülmektedir. 140 Fast-food restoranları pazarı yüksek giriş engellerinin bulunmadığı bir pazardır. Uluslararası fast -food zincirleri Tü rkiye pazarına genel olarak franchise vererek girmekteyken, bağımsız kanalda çok yüksek yatırım masraflarına katlanmadan faaliyete başlamak mümkündür. Bağımsız kanaldaki restoran sayısının çokluğunun bu durumla ilişkisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktı r. Öte yandan fast-food sektörü henüz doygunluğa erişmemiş olup Euro Monitorun 2009 tarihli sektör raporuna göre 2013 yılına kadar sektörün yeni açılan alışveriş merkezleri ve restoranlarla %33 oranında büyüyeceği tahmin edilmektedir. Bu büyümenin ise daha çok zincir kanalında olacağı öngörülmektedir. 150 Nitekim pazarın bu yapısı nedeniyle, 12.5.2010 tarih ve 10-36/571 -201 sayılı Kurul kararında pazar payı ile lider konumda olan Burger King markasının sahibi olan teşebbüsün hakim durumda bulunmadığına hükmed ilmiştir. Kararda Burger Kin g markasına sahip olan TAB Gıda nın hakim durumda olduğuna tek başına gösterge olabilecek derecede yükse k pazar payına sahip olmadığı, kaldı ki pazarın yapısının, teşebbüslerin pazardaki konumu ve pazara giriş engellerinin olmay ışının da teşebbüsün fast food restoranları pazarında hakim durumda olmadığına işaret ettiği ifade edilmiştir. 160 Bu bilgilerden yola çıkarak, pazara 2009 yılında gir miş ve toplamda sadece 23 restoranla faaliyet gösteren Wienerwald markalı restoranların Tür kiye genelinde hakim durumda bulunduğunu söylemek zordur . Öte yandan pazarın önemli oyuncularından olan Burger King, Mc Donald s ve Domino s Pizza markalarının İstanbul ili özelindeki restoran sayılarına bakıldığında, İstanbul ilinde Burger King in 140, Mc Donald sın 78; Domino s Pizza nın ise 110 restoranı olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede İstanbul da toplam 19 restoranı bulunan Wienerwald ın, anılan ildeki zincir restoranların haricinde kalan bağımsız fast food restoranlarının çokluğu da dikkate alındı ğında, İstanbul ilinde de hakim durumda bulunma ihtimalinin olmadığı kanaatine varılmıştır . 170 Her ne kadar fast -food pazarının rekabetçi bir pazar olduğu bilinmekte ve inceleme konusu dosya bakımından Wienerwald ın hakim durumda bulunmasından söz edilmesi m ümkün gözükmese de, Viyana Gıda nın başvurunun ana konusunu oluşturan ve sözleşme yapmanın veya mal vermenin reddi olarak sınıflandırılabilecek davranışının belirli haklı gerekçelerinin bulunduğu da Viyana Gıda dan elde edilen bilgilerden anlaşılmaktadır. Mal vermeyi/ sözleşme yapmayı reddetme eylemi, temel olarak, bir teşebbüsün mal teminini doğrudan ve herhangi bir gerekçe olmaksızın reddetmesi şeklinde ya da 180 yüksek fiyat ve/veya düşük kalitede mal temin etmek gibi olumsuz ticari koşullarda mal vermeyi te klif etmesi/mal vermesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Konuya ilişkin mehaz mevzuat uygulamaları ve Kurul kararları uyarınca, bir teşebbüsün mal vermeyi reddetme şeklindeki davranışının rekabet ihlali olarak kabul edilebilmesi için, söz konusu teşebbüsün hakim durumda bulunduğunun tespit edilmesinin yanı sıra 11-57/1506-536 5 mal vermeyi reddetmenin objektif olarak haklı gerekçelere dayanmaması da gerekmektedir2. Viyana Gıda nın Bilkar Gıda ve DNG Gıda ile arasında akdedilen franchise sözleşmelerinin son bulduğu Viyana G ıda tarafından da doğrulanmaktadır. Mevcut 190 durumda Bilkar Gıda ve DNG Gıda ya ürün temininin durdurulduğu ve internet üzerinden gerçekleşen siparişlerin franchise ağında bulunan başka restoranlarca karşılandığı bilinmektedir. Öte yandan taraflarca yazılı olarak akdedilen sözleşmenin 16.2. maddesinde fesih bildirimi ile sona ermenin tahdidi olarak sayılan nedenlerinden biri ticari sır . . Aynı maddede böyle bir devir gerçekleşirse franchise alan nezdinde temerrüt koşulları gerçekleşeceği ve sözleşmenin fra nchise verence gönderilecek bildirim ile derhal geçerli olacak şekilde sona erdirileceği düzenlenmiştir. Ayrıca yine sözleşmenin 16.3 maddesinde tahdidi olarak sayılan temerrüt durumlarından biri 200 ticari sır . . Aynı maddede böyle bir durumda ticari sır .. şeklinde bir hüküm bulunmaktadır. Viyana Gıda nın söz konusu hükümlere dayanarak ve gerekli ihtarı temerrüde düşen tarafa göndermek suretiyle, diğer bir deyişle usulüne uygun olarak, Bilkar Gıda ve DNG Gıda tarafından isim hakkı ve ürün bedelleri ödem elerinin gerçekleştirilmemesi ve Bilkar Gıda hissedarlarının Viyana Gıda muvafakatini almaksızın şirket hisselerini franchise sözleşmesine göre üçüncü kişi konumundaki kimselere devretmesi sebepleriyle başvuruya konu sözleşmeleri sona erdirdiği anlaşılmakt adır. Nitekim, şikâyet sahibi ile raportörlerce yapılan görüşmede de, Bilkar Gıda hissedarlarının 210 sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde şirket hisselerini üçüncü kişilere devretmiş olduğu bilgisi teyit edilmiştir. Ayrıca, ödenmeyen ürün ve isim hakkı bed ellerine ilişkin ihtilafın halen devam ettiği, konunun İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi ne intikal ettiği taraflarca sunulan bilgi ve belgele rden görülmektedir. Viyana Gıda nın, sözleşmenin franchise alanın fesihten sonraki yükümlülükleri hakkınd aki 17. maddesinde öngörüldüğü üzere ticari sır . .. gibi yükümlülüklerine riayet edeceği beklentisi ile başvuruya konu eylemlerde bulunduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında, Viyana Gıda bakımından haklı ve objektif bir nedenin varlığından söz etmek mümkün dür. 220 Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, Viyana Gıda ve Lisans İşletmeleri A.Ş. nin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiğine ilişkin herhangi bir bulguya ulaşılama mıştır. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kaps amına göre; Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayıl ı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar 230 verilmiştir. 2 4.11.2010 tarih ve 10-69/1465 -563 sayılı; 2.9.2010 tarih ve 10-57/1155 -439 sayılı; 8.4.2010 tarih ve 10 -29/446 - 169 sayılı; 18.3.2010 tarih ve 10 -24/330 -118 sayılı; 5.8.2009 tarih ve 09-34/796 -199 sayılı Kurul kararları.