2. Ceza Dairesi 2014/24777 E. , 2016/4929 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hırsızlık HÜKÜM : Mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü; TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Yapılan duruşmaya, toplanan delillere,
**2. Ceza Dairesi 2014/24777 E. , 2016/4929 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hırsızlık HÜKÜM : Mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü; TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 17.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi. Karşı Oy: Aşağıda sunduğum nedenlerle sayın çoğunluğun suçun nitelendirilmesine ilişkin görüşüne katılmıyorum. Somut olayda özetle; katılan ile önceden tanışan sanık, suç tarihinde katılanın konutunda misafir olarak kaldığı sırada, suç saatinde işyerinde veya dışarıda bulunan katılanın, sanığı telefon ile arayıp, suça konu cüzdanın bulunduğu yeri tarif edip, kendisine getirmesini istemesi üzerine, sanığın, katılanın tarifi ve istemi üzerine suça konu cüzdanı bulunduğu yerden alıp, ancak katılanın istediği yere götürmeyip, cüzdanı ve içindekileri haksız olarak sahiplenmesi biçimindeki eylemi, TCK'nın 155/1. maddesinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu düşündüğümden, sayın çoğunluğun, hırsızlık suçundan kurulmuş olan mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının isabetli olmadığı kanaatindeyim. Sanığın eylemini hırsızlık suçu yönünden irdeleyecek olursak; TCK'nın 141/1. maddesinde hırsızlık suçu, “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanıma dayanarak suçun unsurlarını kısaca ifade edecek olursak; failin, başkasına ait, taşınır bir malı, faydalanmak amacıyla, zilyedin rızası olmadan, bulunduğu yerden alması biçimindeki eylemi hırsızlık suçunu oluşturur. Hırsızlık suçunda korunan hukuki yararın, yasa metninde malın "zilyedinin rızası olmadan" alınması biçiminde ifade edilmiş olması nedeniyle, zilyetlik ve buna bağlı haklar olduğu kabul edilmektedir. Somut olayımız yönünden, zilyetlik, zilyetliğin devri, asli ve fer'i zilyet, fiili hakimiyet ve katılanın (zilyedin) rızası kavramlarına kısaca değinmek faydalı olacaktır, Olayımızda sanık, katılana ait suça konu cüzdanı katılanın istemi (rızası) üzerine bulunduğu yerden (konutundan) almış ve cüzdanın fer'i zilyedi olmuştur. Katılanın istemi ve sanığın da kabul etmesi üzerine; sanık, suça konu cüzdan ve içindekileri katılanın istediği yere götürmek üzere fer'i zilyet olarak fiili hâkimiyet kurmuştur. Başka bir ifadeyle, sanığın, katılanın istemi ve iradesi doğrultusunda suça konu cüzdanı bulunduğu yerden alarak üzerinde fiili hâkimiyet kurması biçimindeki fiili durumunu, TMK'nın 973/1. maddesinde, “bir şey üzerinde fiili hakimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.” biçimindeki düzenleme uyarınca, suça konu cüzdan ve içindekilerin zilyedi olarak tanımlanmıştır. Burada ayrıca katılanın suça konu cüzdanın zilyetliğini devretme iradesinin, bulunup bulunmadığını aramaya gerek yoktur. Çünkü katılan hukuken geçerli iradesiyle suça konu mal üzerinde sanığın tek başına fiili hakimiyet kurmasına izin vermek suretiyle, sanığın zilyetliğini kabul etmiştir. Bu durumda TMK'nın 974/2. maddesinde “Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan asli zilyet, diğeri fer'i zilyettir.” biçimindeki düzenleme uyarınca, katılanın suça konu cüzdan ve içindekiler üzerinde malik sıfatıyla asli zilyetliği devam etmekle birlikte fiili hakimiyeti bulunmamaktadır. Suça konu mallar üzerinde fiili hakimiyeti bulunan sanık ise fer'i zilyettir. Ceza hukukunun en önemli amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu nedenle TMK'nın zilyetliğe ilişkin hükümlerini yorumlarken veya TCK'nın ilgili maddelerinin uygulanmasına dayanak yapılırken, maddi gerçeğin açığa çıkartılmasına fayda sağlayıp sağlamadığına veya Türk Ceza Kanu'nun genel kabul ve ilkeleriyle çelişki oluşturup oluşturmadığını gözardı etmemek gerekir. Tartışma konumuza bu açıdan bakacak olursak, burada önemli olan, katılanın hukuken geçerli bir iradeyle suça konu cüzdanı sanığa vermiş olması, sanığın da katılanın rızasıyla elde etmiş olduğu cüzdan üzerinde fiili hakimiyet kurmak suretiyle fer'i zilyet olmasıdır. Burada artık müştekinin, suça konu cüzdanın zilyetliğini devretme iradesinin bulunup bulunmadığını tartışmanın bir anlamı yoktur. Çünkü müştekinin dışa yansımayan düşünce veya iradesi, yukarıda ifade etmeye çalıştığımız gibi ceza hukukunun amacına hizmet etmez. En azından tartıştığımız TCK'nın 141/1 ve 155/1. maddeleri kapsamının belirlenmesi yönünden bir faydası yoktur. Aksi takdirde somut olayımızda olduğu gibi, katılan suça konu cüzdanın bulunduğu yeri sanığa tarif ederek, buradan almasını sağlamak suretiyle teslim edip, fiili hakimiyet kurarak taşımasına izin verdiği halde, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı şeklinde yanlış bir sonuca ulaşılacaktır. Sonuç olarak eylemin hırsızlık suçunu oluşturmayacağını iki aşamalı olarak ifade edecek olursak; birincisi, sanığın suça konu cüzdanı katılanın bilgisi ve istemi üzerine bulunduğu yerden almış olması nedeniyle bu aşamada hırsızlık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı açık olduğundan başka bir izaha gerek yoktur. İkincisi, sanığın suça konu cüzdanı bulunduğu yerden katılanın istemi üzerine alıp, katılana götürdüğü sırada, suç işlemeye karar verip bu aşamada, suça konu cüzdan ve içindekilerini sahiplenmesi durumunda ise, yukarıda kısaca izah etmeye çalıştığımız üzere, suça konu cüzdan ve içindekilerinin fer'i zilyet olarak elinde bulunduran sanığın, suçun unsuru olan “zilyedinin rızası olmadan” başkasına ait malı bulunduğu yerden alma fiilini ne şekilde gerçekleştirmiş olacaktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında burada artık, katılanın suça konu cüzdanın zilyetliğini, sanığa devretmediğinden veya bu yönde bir istek veya iradesi olmadığından, sanığın suça konu cüzdan üzerinde zilyet olmadığı, bu nedenle de eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunu ileri sürme olanağı yoktur. Tartışma konumuzla benzerlik gösteren bazı olaylarda eylemi, güveni kötüye kullanma değil hırsızlık olarak kabul ettiğimiz yerleşmiş uygulamalarımız vardır. Ancak bu tip eylemlerin içeriği somut olayımızdan farklıdır. Örneğin, failin, mağdurdan konuşmak için kısa süreliğine telefonu isteyerek alıp, sonra konuşma yapıyormuş gibi, suça konu telefonla birlikte mağdurun yanından uzaklaşması; yine mağdurun işyerine veya büyük bir mağazaya müşteri gibi girip, bir kısım malları satın alacakmış gibi eline alıp veya mağdurun malı kendisine vermesini sağlayıp, sonra da bu mallar ile birlikte olay yerinden uzaklaşması biçimindeki eylemler somut olayımızla benzerlik göstermekle birlikte, suça konu mal üzerinde zilyetlik durumu itibariyle somut olayımızdan tamamen farklıdır. Çünkü, örnekteki eylemlerde fail, mağdurdan konuşmak için telefonu istemesi veya işyerinde satın almak için bir malı eline alması durumunda, bu malın zilyedi olmamakta, sadece “malı elinde bulunduran” durumundadır. Çünkü mağdur suça konu telefonu veya satmak istediği malı faile vermekte ancak fiili hakimiyetini devam ettirmektedir. Mağdur, failin suça konu mal üzerinde tek başına fiili hakimiyet kurmasını veya kendisinin fiili hakimiyetini sonlandırmasına izin vermemektedir. Fail bu durumdan yararlanarak yani suça konu malı elinde bulundurmanın kolaylığından yararlanarak, mağdurun izni olmadan faydalanmak amacıyla alıp uzaklaşması durumunda, mağdurun mal üzerindeki fiili hakimiyetini (zilyetliğini) rızasına aykırı olarak sonlandırdığından eylemi güveni kötüye kullanmak değil hırsızlık olarak kabul edilmektedir. Bu nedenlerle somut olayımız, benzer hırsızlık eylemlerinden farklı olup, suça konu malın fer'i zilyedi olan sanığın eylemi hırsızlık değil güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Sanığın eylemini güveni kötüye kullanma suçu yönünden değerlendirecek olursak; TCK'nın 155/1. maddesinde güveni kötüye kullanma suçu “Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.” biçiminde tarif edilmiştir. Somut olayda; katılan evinde unuttuğu cüzdanının yerini sanığa tarif ederek kendisine getirmesini istemiştir. Yani sanığın cüzdan üzerinde fiili hâkimiyet kurmasına izin verip fer'i zilyetlik durumunu kabul etmiştir. Sanık da, zilyetliğin devir amacına (katılana götürme) aykırı olarak kendi yararına tasarrufta bulunarak güveni kötüye kullanma suçunu işlemiştir. Yukarıda sanığın eylemini hırsızlık suçu yönünden irdelerken, ayrıntılı olarak tartıştığımız gibi, güveni kötüye kullanma suçu yönünden de katılanın suça konu cüzdanı sadece kendisine getirmek üzere sanığa teslim etmesi, sanığın da, aynı amaçla katılanın istemi üzerine teslim almış olduğu cüzdan ve içindekilerinin üzerinde zilyet (fer'i zilyet) olup olmadığı noktası önem arz etmektedir. Bu konuda TMK'nın 973/1 ve 974/2. maddelerine dayanarak yukarıda yaptığımız açıklama bu suç yönünden de geçerli olacaktır. Kısaca tekrar edecek olursak, sanık suça konu cüzdan ve içindekileri üzerinde, katılanın hukuken geçerli rızasına dayanarak, katılanın gözetim ve denetimi olmadan tek başına fiili hakimiyet kurmak suretiyle suça konu malların fer'i zilyedi olmuştur. Bu nedenle eylemi hırsızlık değildir. Yine bu nedenle ve yasal ifadeyle sanık, suça konu mallar üzerinde zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunduğundan eylemi güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Ceza Genel Kurulunun 2012/15-1358 E ve 2013/389 sayılı kararında hırsızlık suçu ile güveni kötüye kullanma suçunun farklılıkları ifade edilirken; “Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır.” biçiminde, hırsızlık ve güveni kötüye kullanma suçlarında, suça konu malın sanık tarafından elde edilme/alınma biçiminin tamamen farklı olduğu belirtilmiştir. Yine aynı kararda; “Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.” şeklinde, mağdur ile fail arasında aldatılmamış iradeye dayanan bir sözleşme olması gerektiği belirtilmiştir. Ceza Genel Kurulunun anılan kararında ifade edilen, iki suçu bir birinden ayıran temel iki husus, somut olayımızda güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacak biçimde gerçekleşmiştir. Olayımızda katılan ile sanık, suça konu cüzdan ve içindekilerinin, sanık tarafından katılanın konutundan alarak, katılanın işyerine götürmesi için özgür ve yanıltılmamış iradeleriyle anlaştıkları ve suça konu cüzdan da katılan tarafından sanığa teslim edilmiştir. Bu şekilde gerçekleşen eylem, Ceza Genel Kurulunun kararı uyarınca hırsızlık suçunu değil güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Sonuç olarak somut olayda sanığın, katılanın tarifi ve istemi üzerine suça konu cüzdanı bulunduğu yerden alıp, ancak katılanın istediği yere götürmeyip, cüzdanı ve içindekilerini haksız olarak sahiplenmesi biçimindeki eylemi, TCK'nın 155/1. maddesinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu düşündüğümden, sayın çoğunluğun, hırsızlık suçundan kurulmuş olan mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının isabetli olmadığı kanaatindeyim. ...