Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-14 (Devralma) Karar Sayısı : 09-09/182 -54 Karar Tarihi : 5.3.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Meh met Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA , Ali Fuat KOÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Sınmaz Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Tic. A.Ş. Temsilcileri : Av. Cem DAVUTOĞLU , Av. Berna YAZ
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-14 (Devralma) Karar Sayısı : 09-09/182 -54 Karar Tarihi : 5.3.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Meh met Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA , Ali Fuat KOÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Sınmaz Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Tic. A.Ş. Temsilcileri : Av. Cem DAVUTOĞLU , Av. Berna YAZKAN 20 Cumhuriyet Cad. Dar İş Merkezi No:125/7 34373 Elmadağ /İstanbul D. TARAFLAR : Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Tic. A.Ş. Abdülhamit Cad. No 5 Samandıra, Kartal / İstanbul Sınmaz Gıda Sanayi ve Ticar et A.Ş. Ceyhan Yolu Üzeri 7.Km No:3/A İncirlik / Adana E. DOSYA KONUSU: Sınmaz Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin bazı faaliyetlerinin 30 kontrolünün Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRE LERİ: Kurum kayıtlarına 21.1.2009 tarih ve 569 sayı ile giren ve en son 13.2.2009 tarih ve 1167 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınm ası Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 25.2.2009 tarih ve 2009 -3- 14/Öİ-09-MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 26.2.2009 tarih ve REK.0.07.00.00 - 120/5 8 sayılı Başkanlık Önergesi i le 09 -09 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 40 karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Bildirim konusu Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. nin, Sınmaz Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin (i) tüm ev dışı tüketim işi, (ii) işlem s onrası tüm ihale işleri ve (iii) merkez depoda faaliyet gösteren market operasyonu alanlarındaki faaliyetlerinin kontrolünü devralması işleminin ; 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir iş lemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hâkim durumun yaratılmasının veya mevcut hâkim 50 09-09/182 -54 2 durumun rekabeti önemli ölçüde azaltacak düzeyde güçlendirilmesinin söz konusu olmaması ne deniyle anılan devralma işlemine izin verilebileceği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Sınmaz Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Sınmaz Gıda) 60 Sınmaz Gıda her türlü gıda veya gıda dışı ürünün tedariki ile ilgili olarak lojistik hizmetler sunumu alanlarında faaliyet göstermektedir. Şirketin ortaklık yapısı na Tablo 1 de yer verilmiştir. Tablo 1: Sınmaz Gıda ortaklık yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) Toplam 100 Şirketin yönetim kurulu üyeleri; ( .TİCARİ SIR ...) oluşmaktadır. İşlem sonrasında Sınmaz Gıda nın hukuki durumunda bir değişiklik beklenmemektedir . Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; Sınmaz Gıda nın Devir 70 sonrasın da devam edeceği işler in; Adana şehir içinde sahip olduğu 2008 yılı içerisinde açılmış bir market, ihale ile alınan ve belediyenin dağıttığı yiyecek yardımı kolilerinin hazırlanması ve dağıtımı, Mersin deki halk ekmek fabrikasının işletilmesi olarak sayıl dığı anlaşılmıştır. H.1.2. Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Güney 2M), Güney 2M turistik konaklama tesisleri, lokanta, yemekhane, okul, hastane, kantin, fabrika, hazır yemek ve temizlik şirketleri gibi ev dışı tüketim noktalarında kullanılan, her türlü içecek ve gıda ürünleri ile temizlik ürünleri, kimyevi madde, kırtasiye ve büro 80 malzemeleri gibi gıda dışı ürünlerin satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetinde bulunmaktadır. Yönetim Kurulu üyeleri; ( .TİCARİ SIR ...) tan oluşan Güney 2M in ortaklık yapısı na Tablo 2 de yer verilmiştir. Tablo 2: Güney 2M ortaklık yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) TOPLAM 100 09-09/182 -54 3 H.2. İlgili Pazar 90 H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ü rün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar, ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. Diğer yandan, Rekabet Kurulu nun yayınlamış olduğu İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. paragrafında; incelem e konusu işlem, gerek ürün gerekse 100 coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabetçi endişeler yaratmıyor ise pazar tanımı yapılmayabileceği belirtilmiştir. Devir işlemine konu olan Sınmaz Gıda nın faaliyetleri dikkate alındığında iş leme ilişkin ilgili ürün pazarının, Bildirim Formu nda da yer verildiği üzere " Ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri " pazarı olarak ele alınabilece ktir. Ancak incelemeye konu işlemde pazar yapısı, tarafların pazardaki konumu, p azar payları gibi faktörler de dikkate alındığında, bu devralma işleminin (ilgili pazar tanımından bağımsız olarak) hem ürün hem de coğrafi açıdan rekabetçi endişe doğurmayacağı görülmektedir. Dolayısıyla bu dosya özelinde, ilgili ürün pazarının ne 110 şekilde tanımlandığı yapılacak hukuki değerlendirmeyi etkilemeyeceğinden, söz konusu işlem bağlamında ilgili pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. H.2.2 . İlgili Coğrafi Pazar İlgili coğrafi pazar, homojen rekabet kurallarının geçerli olduğu pazar olarak ifade edilebilmektedir. Bu da taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı, dağıtım sisteminin alanı ve etkinliği gibi koşullara bağlıdır. Güney 2M, ana konusu olan ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetini Türkiye g enelinde 120 gerçekleştirmektedir. Her ne kadar Sınmaz Gıda nın devre konu olan faaliyetleri Adana, Tarsus, Mersin, İskenderun, Antakya, Kahramanmaraş civarına yönelik olsa da, ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar bulunmam aktadır. Bu hususlar dikkate alına rak ilgili coğrafi pazar , Türkiye olarak belirlenmi ştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği 130 (...) ve Güney 2M in, Adana ili Ticaret Sicili ne kayıtlı olarak kuracakları y eni şirket (Yeni Şirket) Sınmaz Gıda nın (i) tüm ev dışı tüketim işini, (ii) Devir den sonraki tüm ihale işlerini ve (iii) merkez depoda faaliyet gösteren market operasyonunu devir alacaktır. Kurulacak olan Yeni Şirketin toplam hisselerinin % ( ) si şahsen ( ) a, kalan % ( ) i ise Güney 2M e ait olacaktır. Yeni Şirketin ticari unvanında ve markasında Sınmaz ve Güney 2M isimleri beraber ku llanılacaktır. Sınmaz Gıda nın ticari isminin Yeni Şirket le karışmasına engel olacak biçimde değiştirilmesi şirket incelemesi esnasında değerlendirilecektir. Ancak, ( ) , 09-09/182 -54 4 ( ) , ( ) , ( ) , ( ) Sınmaz ve Sınmaz Gıda, söz konusu iki şirketin tica ri unvanlarında bir benzerlik olması durumunda müşteriler, tedarikçiler, 140 bankalar ve kamu kurumları da dâhil olmak üzere tüm üçüncü şahıslar nezdinde oluşabilecek olası karışıklığın önüne geçilmesi için gereken her türlü önlemi alacaklardır. Mevcut Hisseda rlar, Sınmaz markasını Güney 2M nin ve Yeni Şirket in faaliyet konuları, devir sonrası ihale satışları ve genel olarak gıda sektörü dışında kullanma hakkına sahip olacaktır. Devir işlemi, herhangi bir sınırlama olmaksızın, sözleşmeleri ile beraber tüm müş teri portföyünün, devir edilen işlerle ilgili tüm önemli sözleşmelerinin, depolarda kullanılan tüm raf, forklift ve her türlü ekipmanların, Sınmaz Gıda ya kayıtlı (leasing ile iktisap edilmiş araçlar da dâhil olmak üzere) tüm araçların (ancak mevcut hissed arlar 150 tarafından makam aracı olarak kullanılan ( ) araç hariç olmak üzere), Sınmaz Gıda nın sahip olduğu veya Sınmaz Gıda tarafından devre konu işler ile bağlantılı olarak kullanılmakta olan Sınmaz markası da dâhil olmak üzere tüm marka, tescil veya benzer fikri hakları, müşteri bilgileri, muhasebe ve bilgisayar sistem ve kayıtları, sigorta sözleşmelerinin Yeni Şirket e devrini içermektedir. Güney 2M tarafından Yeni Şirket e transfer olması uygun görülen Sınmaz Gıda çalışanları -geçmiş hakları Sınmaz Gıda tarafından karşılandıktan sonra - Yeni Şirket e transfer olacaktır. Mevcut depo kira sözleşmeleri iptal edildikten sonra Yeni Şirket in depoları, aynı şartlarla kiralaması ve kira sözleşmesinin uzatılması sağlanacaktır. 160 Diğer yandan alacaklar, çekler, ticar i ve finansal borçlar ile Seyhan, Adana adresinde yürütülen market operasyonu ve ekmek işi Sınmaz Gıda da kalacaktır. Yeni Şirket, Devre konu işlerle ilgili olan ve uygun gördüğü stokları piyasa değerinden Sınmaz Gıda dan alma hakkına sahip olacaktır. Yukarıda da yer verildiği üzere, Güney 2M ile Sınmaz Gıda nın Ortak Şirket Kurmasına İlişkin Sözleşme uyarınca Yeni Şirket in % ( ) oranında hissesine Güney 2M ile geri kalan % ( ) oranında hissesine ise ( ) sahip olacaktır. Bu çerçevede; Yeni Şirket yöneti m kurulu üyeleri; ( ) ve Güney 2M nin aday göstereceği ( ) üye olmak üzere toplam ( ) üyeden oluşacaktır. Ayrıca yönetim 170 kurulu kararlarının alınması için en az ( ) yönetim kurulu üyesinin hazır bulunması ve en az ( ) üyenin olumlu oyunun bulunması gere kmektedir. Ayrıca stratejik kararların alınmasına yönelik olarak özel bir düzenleme bulunmamaktadır. H.3.2 . Hukuki Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde birleşme veya devralma sayılan haller belirtilmiş olup, (b) bendinde kontrol unsuruna yer verilmiştir. Bu çerçevede birleşme sonrasında oluşacak yeni yapının niteliği, yani kontrolün yapısı ortaya konulmalıdır. 180 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi çerçevesinde bir teşebbüsün ortak girişim ( joint venture ) sayılabilmesi için taşıması gereken u nsurlar şunlardır: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. 09-09/182 -54 5 Yukarıda H.3.1. nolu bölümde yer verilen bilgiler den, ( ) veya Sınmaz Gıda nın, Yeni Şirket te gerek sermaye yapısının, gerekse yönetim kurulunun teşkil 190 edilmesi ve stratejik kararlarının alınması bakımından yönetimde belirleyici etki uygul ama olanağına sahip olmadığı görülmektedir. Bu çerçevede yeni şirket üzerinde Güney 2M nin tek kontrolü söz konusu olacağından dosya konusu işlem, bir ortak girişim olarak değil bir devralma işlemi olarak değerlendiril miştir. Sınmaz Gıda nın 2007 yılı içe risinde elde ettiği cirosu ( .. .) TL dir. Güney 2M'nin 2007 yılı cirosu ( .. .) YTL'dir. Güney 2M' nin bağlı şirketi olan ve daha çok yaş sebze ve meyvenin ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyeti ile iştigal eden C.F. Gıda Sanay i ve Ticaret A.Ş. (CF)'nin 2007 yılı cirosu ise ( .. .) YTL'dir. Güney 2M nin % ( ) oranında hissesini elinde bulundurduğu 200 Poleks Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Poleks) ise muhtelif gıda ürünlerinin ihracatını ve yurtiçi dağıtımını gerçekleştirmekte olup 20 07 yılı cirosu ( .. .) YTL'dir. Bu bilgilerden, devir işleminin taraflarından Güney 2M nin 2007 yılı cirosunun anılan Tebliğ de belirtilen ciro eşiğini aş tığı anl aşılmaktadır. Bu nedenle dosya konusu işlem, izne tabi dir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerd en; Güney 2M nin ve Yeni Şirket in faaliyetlerinin içinde bulunduğu ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri pazarının büyüklüğünün 7 milyar ABD Doları civarında ve bu pazarda adı geçen teşebbüslerin (Güney 2M nin pazar payı nın %( ) Sınmaz Gıda nın ise yaklaşık % (...) 210 %( ) gibi ihmal edilebilir bir paya sahip olduğu anlaşılmıştır. H.3.3. Rekabet Etmeme, Teklifte Bulunmama, Gizlilik Yükümlülükleri Güney 2M ile Sınmaz Gıda nın Ortak Şirket Kurmasına İlişkin Sözleşme ye göre ( ) a Yeni Şirket'te ortak olduğu süre ve bu sürenin bitiminden itibaren 36 ay boyunca, Sınmaz Gıda nın diğer hissedarlarına işlem tarihinden itibaren 36 ay doğrudan veya dolaylı olarak Yeni Şirket le rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. 220 Diğer yandan aynı sözleşme uyarınca, taraflar - diğer tarafın önceden yazılı izni haricinde sözleşmeyi ve içeriğini gizli tutacaktır. Sözleşme, Sınmaz Grubu na işlemin kapanışından itibaren 36 ay boyunca, ( ) a ortaklık süresince ve ortaklığın sona ermesinden it ibaren 36 ay içinde teklifte bulunmamayı öngörmektedir. Yukarıda ana hatları özetlenen her üç yükümlülüğe ilişkin hükümlerin de, "yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma", "sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma" ve "orantılılık" kriterlerine uygun olup, dosya konusu işlemin gerçekleştirilmesi 230 bakımından zorunlu olan yan sınırlamalar niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. madde si ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve 09-09/182 -54 6 Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının ve ya mevcut hâkim 240 durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.