Hukuk Genel Kurulu 2022/609 E. , 2022/1391 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “sözleşmenin uyarlanması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3.
**Hukuk Genel Kurulu 2022/609 E. , 2022/1391 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “sözleşmenin uyarlanması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı istemi: 4. Davacı vekili, davalı ... (idare) tarafından açılan ihale neticesinde yapılan 06.05.1997 tarihli sözleşme ile davalının mülkiyetindeki otoparkın on üç yıl dokuz ay süreyle işletme ve kullanım hakkının müvekkiline devredildiğini, müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirerek inşaatı tamamladığını ancak inşaatın bitmesinden kısa bir süre sonra 17.08.1999 depreminin meydana geldiğini ve insanlarda kapalı yerlere girme korkusu oluştuğunu, deprem nedeniyle otoparkın kullanılamadığını sonra da düşük kapasite ile kullanıldığını, bunun dışında davalı idarenin taahhüt ettiği bir kısım edimlerini yerine getirmediğini, park yasağı konulması gereken yerlere park yasağı konulmadığını, ana caddenin sağlı sollu park yeri olarak kullanıldığını, otoparkın olduğu yerde yolun genişletilmesi çift yönlü trafiğin açılması taahhüdünün yerine getirilmediğini, yakınlarda ruhsatsız otopark işletilmesine izin verildiğini, bu nedenlerle otoparkın yeterli doluluk oranıyla çalışmadığını ve yeterli kazanç sağlanamadığı için sürenin sonunda taşınmazın teslim edilmesiyle zarara uğrayacaklarını, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının gerektiğini ileri sürerek sözleşme süresinin altı yıl üç ay uzatılarak yirmi yıl olarak düzenlenmesine, sözleşmenin bu şekilde uyarlanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevabı: 5. Davalı vekili; sözleşme süresinin ihalenin asli unsurlarından birini teşkil ettiğini ve sürenin uzatılamayacağını, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.03.2016 tarihli ve 2012/470 E., 2016/105 K. sayılı kararı ile; yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında mevcut kâr durumuna göre bina maliyetinin ancak on yedi yıl altı ayda karşılanabileceği, binanın yirmi yıl süre ile kullanılması hâlinde ise ancak %13,7 oranında kâr elde edilebileceği, sözleşmenin aynen ifasının istenmesinin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde davacının ağır zarara uğramasına yol açacağı, bir mücbir sebep olarak kabulü ile sözleşmenin süresinin yirmi yıl olarak uyarlanması gerektiğinin mütalaa edildiği, bilimsel metotlara ve hakkaniyete uygun olmaları nedeniyle bilirkişi raporlarına itibar edildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile taraflar arasında yapılan 06.05.1997 tarihli yap-işlet-devret sözleşmesi otopark işletmesinin on üç yıl dokuz ay olan kullanma süresinin altı yıl üç ay uzatılmak suretiyle yirmi yıla çıkarılmasına, sözleşmenin bu şekilde uyarlanmasına karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur. 8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 23.12.2020 tarihli ve 2020/8344 E., 2020/8213 K. sayılı kararı ile; “…Dava, yap işlet devret sözleşmesinin süresinin, mücbir sebep ve davalıdan kaynaklanan sebeplerle uzatılması talebine ilişkindir. Mahkemece her ne kadar alınan serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile hukuk, inşaat mühendisliği ve bankacılık bölümlerinde çalışan öğretim üyelerinin verdiği rapora göre davanın kabulüne karar verilmiş ise de bu raporlarda temel alınan Kocaeli 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2002/47, 2003/1 ve 2003/87 sayılı delil tespiti dosyalarındaki bilirkişi raporlarında genel olarak otoparkın mevcut doluluk oranı ile otopark çevresindeki olumsuz koşulların (park yasağı olan yerlere araçların park edilmesi, kurallara uyulmaması nedeniyle oluşan trafik sıkışıklığı ve bu nedenle otoparka ulaşımın zorlaşması gibi ) tespiti yapılmış ve dolululuk oranındaki düşüklüğün sebebi olarak bu olumsuz çevre koşulları gösterilmiştir. Depremin doluluk oranlarına etkisi ise gerekçeli olarak değerlendirilmemiş, deprem nedeniyle insanların çok katlı binalara çıkmaktaki çekingenliğinin hissedildiği gibi genel ve mesnetsiz ifadelere yer verilmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında da depremin otopark doluluğuna etkisinin olduğu tespit edilmemiştir. Buna göre davacı davasını ispat edemediği gibi, deprem 17 Ağustos 1999 tarihinde gerçekleşmiş olup, davacının 2012 yılında sözleşme bitimine kısa bir süre kala iş bu davayı açması da hakkın açıkça kötüye kullanılması niteliğindedir. Şu halde Mahkemece, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30.09.2021 tarihli ve 2021/204 E., 2021/371 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında yaşanan depremin mücbir sebep niteliğinde kabul edilmemesinin olanaksız olduğu, toplum psikolojisi gereği insanların kapalı alan mahiyetinde bulunan katlı otoparka girmek yerine açık alanda bulunan ücretsiz otoparklara ve yol kenarlarına park etme seçeneklerini tercih etmelerinin deprem ile illiyetinin ispata muhtaç olamayacağı, davacının basiretli bir tacir olarak davranma yükümlülüğünün beklenemez hâl nedeniyle uyarlamaya engel olmadığı, uyarlama talebinin dürüstlük kuralına aykırı düşmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda sözleşmenin uyarlanması koşullarının oluşup oluşmadığı, buradan varılacak sonuca göre davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle “sözleşmenin uyarlanması” kavramının açıklanmasında fayda vardır. 13. Sözleşmenin uyarlanması; kurulmuş bir sözleşmede sonradan ortaya çıkan bazı olgular nedeniyle değişiklik yapılabilmesi, bugün çağdaş tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen, beklenmeyen hâl (emprevizyon) veya clausula rebus sic stantibus kuramının koşullarının gerçekleşmiş olması hâlinde mümkün görülmektedir. Bu kuramın, borçlunun şartları ne olursa olsun mutlaka akde sadık kalmasını zorunlu gören, bir bakıma artık eskimiş olarak nitelendirilebilecek ahde vefa veya pacta sunt servanda kuramını sınırlamak için konulduğu benimsenmektedir. 14. Beklenmeyen hâl kuramı, şöyle açıklanmaktadır: Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse taraflar akitle bağlı olmamalıdır. Buna “clausula rebus sic stantibus” (beklenmeyen hâl şartı) denmektedir. Bu görüş öğretide “emprevizyon teorisi” adıyla anılmaktadır. Öğretide, sözleşmenin yapıldığı andaki durumun değişmeyeceği şeklindeki bir zımni kabul ile yapıldığı, aynen uygulanmasının taraflarca bu zımni şarta bağlı tutulduğu varsayılmaktadır (Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Bası, ... 1993, s. 1005). 15. Akitlerin ifasını şartların değişmemesine bağlayan fikir (clasula rebus sic stantibus) gerçeğe tam olarak uygun değilse de, ahde vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığında her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bugün İsviçre-Türk hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, uyuşmazlıklara dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır (Oğuzman, Kemal: Borçlar Hukuku, Cilt 1, 4. Bası, ... 1987, s. 123; Serozan, Rona: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme 3. Cilt, ... 1994, s. 164; Kaplan, İbrahim: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara 1987, s. 112; Burcuoğlu, Haluk: Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, ... 1995, s. 4 ). 16. Mukayeseli hukuk açısından konu irdelediğinde; Alman hukukunda beklenmeyen hâl veya clausula rebus sic stantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiği ve işlem temelinin çökmesi kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiği görülmektedir. Buna göre, sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hâllerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır (Serozan, Rona; s. 164 vd). 17. İsviçre hukukuna gelince; hâkimin bir sözleşmenin dönme ya da fesih suretiyle ortadan kalktığını veya emprevizyon nedeniyle sözleşmenin uyarlanması gerektiğini kabul edebilmesi için, şu koşulların varlığı aranmaktadır: a) Öngörülemez bir dış olayın sebep olması: Söz konusu dış olay, bir kişi olayı olmamalıdır. Diğer taraftan bu olay öngörülemez olmalı ve sözleşmenin dengesi, yargıçtan müdahale talep eden tarafın kusurundan kaynaklanmaksızın bozulmuş olmalıdır. b) Sözleşme ekonomisinin bozulması: Yargıç, yalnızca sözleşme henüz ifa edilmediği takdirde emprevizyon kuramı çerçevesinde müdahale edebilir. Öngörülemez olgular, taraflar arasındaki dengeyi bozmuş olmalıdır. c) Objektif olarak katlanılması beklenebilecek rizikonun aşılmış olması gerekir. 18. Federal Mahkeme içtihatlarında denge bozukluğunun önemli, açık ve aşırı olması aranmaktadır. Bu nedenle, her somut olayda objektif bir değerlendirmeyle emprevizyon kuramını ileri süren tarafın üstlenmesi gereken azami rizikonun belirlenmesi gerekir. Eğer bu riziko aşılmışsa, hâkim sözleşmeye el atabilecektir. 19. Türk hukukunda, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (BK) uyarlama davaları ile ilgili bir düzenleme bulunmadığından, mehaz kanundaki uygulamalar doğrultusunda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 2. maddesinden de esinlenilerek, hem clausula rebus sic stantibus ilkesi, hem de işlem temelinin çökmesi kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlama davalarının görülebilir olduğu benimsenmiş ise de işlem temelinin çökmesi kavramının uygulanabilmesi için, sonradan meydana gelen değişikliklerin önceden teşhis ve tahmin edilememiş olması gerekir (Gürsoy, Kemal Tahir: Hususi Hukukta Clausula Rebus Sic Stantibus, Emprevizyon Nazariyesi, 1950, s. 59-60). 20. Nitekim bu hususu yasal düzenlemeye kavuşturan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138. maddesinde; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. 21. Anılan maddenin görülmekte olan davalarda da uygulanacağına ilişkin 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 7. maddesi gereğince, bu hüküm BK döneminde yapılan sözleşmeler için de geçerlidir. 22. İşlem temelinin çökmesi ilkesinin somut olaya ne şekilde uygulanacağı hususu da irdelenmelidir. Yukarıda anıldığı gibi, uyarlama kurallarının uygulanması için öngörülemez bir dış olayın meydana gelmesi gerekir. 23. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.09.2021 tarihli ve 2017/(13)3-2308 E., 2021/994 K. sayılı kararında da aynı hususlara işaret edilmiştir. 24. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendiğinde; davalı ... tarafından “Katlı Otopark ve İşyeri Bina İnşaatı” için irtifak hakkı kullanım süresi yirmi yıl olmak üzere Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleye çıkılmıştır. Davacının irtifak hakkı kullanım süresi için on üç yıl dokuz ay şeklindeki en uygun teklifi vermesiyle sonuçlanan ihale ile davaya konu işin davacı tarafından yapıldığı ve iş bedeli olarak da belirtilen süre kadar kullanım hakkının davacıya bırakıldığı anlaşılmaktadır. Davacı eldeki dava ile, 17.08.1999 tarihinde meydana gelen depremden kişilerin etkilenmesi sonucunda kapalı alanların tercih edilmemesi ve davalının taahhüt ettiği bir kısım edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle otoparkın yeterli dolulukta çalışmadığını, bu nedenle ihale süresi artırılmadığı takdirde zarar edileceğini belirtmiş ise de, öncelikle belirtmek gerekir ki, davacının sözleşmeye aykırı davranıldığı iddialarının uyarlama talebine dayanak olabilmesi mümkün değildir. Sözleşmeye aykırılığın hükümleri BK’da özel olarak düzenlendiğinden bu hükümlere başvurmak yerine uyarlama talebinde bulunulamaz. Bununla birlikte uyarlamanın temelini öngörülmeyen nedenle borçlunun sözleşme ile üstlenilen edimini ifada zorlanması oluşturmaktadır. Uyarlama davalarının genel uygulaması kira sözleşmelerinde kira bedelinin günün koşullarına göre düzenlenmesi şeklinde vücut bulmaktadır. Sözleşmenin diğer hükümlerinde değişiklik yapılmaz. Aksi hâl, sözleşmeye müdahale teşkil eder. Bu nedenle, davacının açmış olduğu sözleşmenin uyarlanması davasında, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan uyarlama koşulları mevcut değildir. 25. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davaya konu sözleşmenin yap-işlet-devret sözleşmesi niteliğinde, eser sözleşmesi ve kira sözleşmesinin unsurlarını içeren karma bir akit olduğu, davaya TBK’nın 138. maddesinin değil, daha özel nitelikte bulunan BK’nın 365. maddesinin uygulanması gerektiği, bu nedenle önceden öngörülemez nedenler ortaya çıkarsa uyarlama talep edilebilir ise de tacir olan davacının bu öngörülmeyi de aşan uyarlama nedeninin varlığını ispatlayamadığı, ayrıca sözü edilen ekonomik krizlerin henüz gerçekleşmediği dönemde binanın yapılıp kullanılmaya başlandığı, ifa büyük ölçüde tamamlanmışken sözleşmenin bitimine az bir süre kala sözleşmenin süresinin uzatılması suretiyle uyarlanması talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bu nedenle direnme kararının Özel Daire kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 26. Hâl böyle olunca; direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmektedir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.10.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Sözleşme kurulurken edimler arasında bir denge olduğu varsayılır. Borçlar Hukukunda sözleşmeler hakkında uygulanan temel ilkelerden biri de “ahde vefa” (pacta sunt servanda) ilkesidir. Bu ilke uyarınca sözleşmenin tarafları üstlendikleri edimleri, sözleşmenin hükümlerine bağlı kalarak yerine getirmekle yükümlüdürler. Sözleşmenin süresi içinde meydana gelebilecek olağanüstü değişiklikler ahde vefa ilkesine uymayı zorlaştırabilir. Bu değişikliklere örnek olarak sözleşmenin yapıldığı yerdeki olağanüstü ekonomik çalkantı sebebiyle taraflardan birinin ödeme gücündeki azalma gösterilebilir. Bu ve benzeri durumlara çözüm olmak üzere doktrinde ortaya çıkan teorilerden biri de “işlem temelinin çökmesi” teorisidir. Tarafların sözleşmeyi kurarken edimler arasındaki denge sonradan objektif olarak bozulmuşsa ve bu bozulma sonucunda taraflardan birinin bu sözleşmeyi ifa etmesini beklemek dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecekse, burada işlem temelinin çöktüğünden bahsetmek yerinde olur (Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku, 7. Baskı, ... 1993, s. 1005 vd.; Akyol, Şener, Dürüstlik Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İkinci Bası, ... 2006, s. 89 vd., Aybay, M. Erdem, Sözleşmenin Değişen Koşullara Göre Uyarlanması, Cevdet Yavuz’a Armağan. S: 324 vd.). 818 sayılı Borçlar Kanununda uyarlama davalarına hukukî dayanak oluşturan bir düzenleme bulunmadığından 4721 sayılı TMK 1, 2 ve 4. madde hükümlerinden yararlanılarak sonuca gidilmeye çalışılmıştır. Dayanılan bu hükümler; herkesin, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu (TMK 2/1), bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı (TMK 2/2), Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakimin, hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği (TMK 4/1,) Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği (TMK 1/2), ve karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı (TMK 1/3) düzenlemeleridir. Bu hükümlere dayanılmasının ana nedeni, sözleşmenin yapıldığı sırada öngörülmeyen nedenlerin ortaya çıkması sonucu edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulmuş olması hâlinde işlem temelinin çökeceği ve işlem temeli çöken bir sözleşmeye bağlı kalmakta ısrar etmenin hakkın kötüye kullanılması sayılacağı, değişen koşullara göre yapılacak uygulama konusunda sözleşmede bir hüküm bulunmaması sonucu sözleşmede boşluk olması hâlinde hakimin bu boşluğu en uygun biçimde dolduracağı düşüncesidir. Daha sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’da uyarlama davalarının hukukî dayanağını oluşturacak bir hükme "Aşırı ifa güçlüğü" başlığı altında 138. maddede yer verilmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddenin, görülmekte olan davalarda da uygulanacağı belirtilmiş olduğundan bu hüküm BK döneminde yapılan sözleşmeler için de uygulanması mümkün bir düzenlemedir. TBK 138. madde genel kural niteliğini taşıdığından uyarlama davalarına dayanak daha özel bir düzenleme var ise bu hâlde TBK 138. maddenin değil, ilgili özel kuralın uygulanması gerekir. Götürü bedelli eser sözleşmelerinin uyarlanması BK 365 (TBK 480) maddede özel olarak düzenlenmiştir. Bu sözleşmelerin uyarlanması taleplerinde uyuşmazlığın bu hükme göre çözümlenmesi gerekir. Taraflar arasındaki sözleşme BK döneminde yapıldığından somut uyuşmazlıkta BK’nın 365. maddesi hükmüne göre uyarlama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmelidir. Uygulanması gereken BK 365. madde hükmüne göre; götürü bedelli eser sözleşmesinde yüklenici yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile, yüklenici bedelin arttırılmasını isteyemez. Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan hâller, işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece güçleştirirse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya kararlaştırılan bedeli artırır veya sözleşmeyi fesheder. Bu kural ile, ücretin götürü olarak kararlaştırıldığı sözleşmelerdeki ücretin değişmemesi kuralına bir istisna getirilmiştir. Bu kurala dayalı olarak sözleşmenin temelini oluşturan konularda önceden öngörülemeyen veya öngörülmesine rağmen gerçekleşeceğine ihtimal verilmeyen önemli değişikler sonucu edimler arasındaki dengenin aşırı bozulması hâlinde iyi niyet kurallarını da göz önünde tutarak, hakim tarafından sözleşme değişen koşullara uyarlanabilecektir. Yüklenici tacir ise, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğinden (TTK 18/2) başlangıçta öngörülmeyen veya öngörülüp de göz önünde tutulmayan olayların, uyarlama ya da dönme nedeni sayılabilmesi için normal ve olağanın dışında ortaya çıkması gerekir. Sözleşmeye aykırı davranıldığı iddialarının uyarlama talebine dayanak olabilmesi mümkün değildir. Sözleşmeye aykırılığın hükümleri BK’da özel olarak düzenlendiğinden bu hükümlere başvurmak yerine uyarlama talebinde bulunulabileceği düşünülemez. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davalı ... tarafından “Katlı Otopark ve İşyeri Bina İnşaatı” için keşif bedeli 116.000TL irtifak hakkı kullanım süresi 20 yıl olmak üzere Devlet İhale Kanun hükümlerine göre ihaleye çıkılmıştır. Davalının en uygun olduğu kabul edilen teklifine göre irtifak hakkı kullanım süresi 13 yıl 9 ay, ihale bedeli ise 79.500TL’dir. Bu şekilde sonuçlanan ihale ile davaya konu işin davacı tarafından yapıldığı ve iş bedeli olarak da belirtilen süre kadar kullanım hakkının davacıya bırakıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme, yap işlet devret sözleşmesi niteliğinde olup eser sözleşmesi ve kira sözleşmesi unsurlarını içeren karma bir akit bulunmaktadır. Otopark yapılarak eserin meydana getirilmesi aşaması eser sözleşmesiyle, otopark yapıldıktan sonra 13 yıl 9 ay süre ile davacı kullanımına bırakılması ise kira sözleşmesiyle ilgilidir. Sözleşmede irtifak hakkı kullanım süresi dışında bir bedel öngörülmediğinden bu kullanım hakkı iş bedelini oluşturmaktadır. İş bedeli sabit bir kullanım süresi olarak belirlendiğinden eser sözleşmesi götürü bedelli sözleşme niteliği taşımaktadır. Götürü bedelli bir sözleşme olduğundan 818 sayılı BK 365. maddeye göre sözleşmenin uyarlanarak iş bedelinin arttırılması istenebilir ise de maddedeki koşulların gerçekleştiğinin davacı tarafından ispatlanması gerekir. Dava dilekçesinde 1999 depreminin olumsuz etkilerinden söz edilmiş ise de dava deprem üzerinden 13 yıla yakın bir süre geçtikten sonra açılmıştır. Depremin otopark yönünden olumsuz etkileri dosya kapsamıyla ispatlanamadığı gibi 13 yıl boyunca sözleşmenin uyarlanması ya da feshine karar verilmesi için dava açılmamıştır. Aradan geçen sürenin uzunluğu, hakimin BK 365. maddedeki takdir hakkı kapsamında sözleşmeyi feshetme ihtimalinin yüklenici tarafça, göze alınamadığı ve sözleşmenin varlığını sürdürmesindeki yarar öncelenerek o tarihlerde dava açılmadığının kabulünü gerektirmektedir. Bu ise deprem etkilerinin sözleşme bakımından katlanılmaz boyutta uyarlamayı gerektiren bir neden oluşturmadığını ortaya koymaktadır. Dava dilekçesinde ileri sürülen yollara araçların park edilmesi otoparkın doluluk oranının düşürdüğü ileri sürülmüşse de yollara araçların park edilmesi önceden öngörülemeyen bir neden değildir. Şayet belediye bunları engellemeyi sözleşme ile yüklenmiş ancak yerine getirmemiş ise bu durumda akde aykırılığın varlığı akla gelebilir ise de bu uyarlamayı gerektiren bir sebep değildir. Dava dilekçesinde uyarlamaya neden olarak gösterilen diğer bir neden ise 2001 ve 2007 yıllarında ekonomik krizler meydana geldiği ve bundan olumsuz etkilenildiği iddiasıdır. Sözü edilen tarihlerin üzerinden uzun sayılabilecek süreler geçtikten sonra 2012 yılında dava açılmış ve bu nedenlere dayalı olarak taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanmasını gerektiren olguların varlığı da somut bir biçimde temellendirilmemiştir. Davacı tacir olup basiretli bir kimse gibi hareket etmelidir. İdarece 20 yıl kullanım karşılığı olmak üzere ihaleye çıkıldığı hâlde, kendi iradesiyle teklif verip sözleşmeyi imzalamıştır. Bir yandan en yüksek teklifi verip diğer teklif sahiplerinin önüne geçerken diğer yandan uyarlama talep edip sürenin artırılmasını istemesi ihale kurallarının amacına da aykırıdır. Zira davacının uyarlama ile artırılmasını istediği süre idarenin ihaleye çıktığı süre kadar olup kendi iradesiyle eksiltme yaparak teklif verip sonra da uyarlama davası yoluyla bu süreyi geri istemektedir. Tabî ki önceden öngörülmeyen nedenler ortaya çıkmışsa yine de uyarlama istenebilir ise de tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan hallerin varlığının somut olayın bu özelliğine göre çok daha sıkı biçimde aranması gerekir. Kaldı ki davacı ihale teklifindeki eksiltme miktarı nedeniyle ileride olumsuz etkilenebileceğini öngörebilecek durumdadır. Davacı bu öngörülmeyi de aşan bir uyarlama nedeninin varlığını ispatlayamamıştır. Ayrıca sözü edilen ekonomik krizlerin henüz gerçekleşmediği dönemde bina yapılıp tamamlanmış ve kullanılmaya başlanmıştır. Sözleşme süresinin bitimine az bir süre kala açılan dava tarihinde de kullanılmaya devam edilmektedir. Aradaki süreçte tarafların edimleri büyük ölçüde tamamlanmıştır. İfa büyük ölçüde tamamlanmışken sözleşmenin bitimine az bir süre kala sözleşmenin uyarlanarak 13 yıl 9 ay olan irtifak hakkı süresinin 20 yıla çıkarılması talebi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Tüm bu esaslara uygun bir sonuç içeren Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmadığı için direnme hükmünün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğine göre uyarlama istenemeyeceği için davanın reddi gerektiği gerekçesiyle değişik bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.