T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2024/362 - Karar No:2025/1335 T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2024/362 KARAR NO : 2025/1335 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R BAŞKAN : ... (...) ÜYE : ... (...) ÜYE : ... (...) KATİP : ... (...) İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 14/11/2023 NUMARASI : 2018/518 E-2023/752 K DAVANIN KONUSU : Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR…
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2024/362 - Karar No:2025/1335 T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2024/362 KARAR NO : 2025/1335 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R BAŞKAN : ... (...) ÜYE : ... (...) ÜYE : ... (...) KATİP : ... (...) İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 14/11/2023 NUMARASI : 2018/518 E-2023/752 K DAVANIN KONUSU : Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 29/12/2025 KARAR YAZIM TARİHİ : 29/12/2025 Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin asıl ve birleşen davalar ile alacak ve tazminat istemlerine ilişkin karşı davada mahkemece verilen karşı süresi içinde asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı davada davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; müvekkili Kuruluşun Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü bütçesinden karşılanan "Kestelek Açık Ocağı ile Orhaneli Çayı arasında geçirimsiz (plastik beton)duvar yapım işinin" yapılmasını teminen Yönetim Kurulu'nun 19.07.2013 tarih, 543/6 sayılı Olur'u ile pazarlık usulü ile (4734 Sayılı Kanun m.21-b), teklif birim fiyat yöntemiyle ihaleye çıkıldığını, 02.08.2013 tarihinde anılan işin ihalesinin yapıldığını, hem çevre kirliğinin önlenmesi hem de madencilik faaliyetlerinin devam edebilmesi için ocağa sızan su miktarının en az % 80 oranında engellenmesi amacıyla Orhaneli Çayı ile Açık Ocak arasında bir geçirimsiz perde duvar yapılmasına karar verildiğini ve ihaleye, uygulamaya esas yöntemi firmaların tercihlerine bırakmak suretiyle çıkıldığını, ihale sonucunda 05.09.2013 tarihli 5.470.200,00 TL bedelle sözleşme imzalandığını, 15.09.2013 tarihinde işe başlanıldığını ve söz konusu işin, yaklaşık % 11 keşif artışıyla 6.095.245,31 TL bedel üzerinden 26.01.2014 tarihinde tamamlandığını, bahse konu geçirimsiz perdenin ocak ile çay arasına 1340 metre uzunluğunda, ortalama 22 metre derinliğinde imal edildiğini, 13.02.2014 tarihinde Geçici Kabul Muayene Kabul Komisyonunun, iş mahallinde yaptığı ölçümler sonucunda Orhaneli Çayından Açık Ocağa sızan su miktarında %40,33 mertebelerinde bir azalmanın olduğu tespit edilmiş olduğundan sözleşmede taahhüt edilen seviyede (%80) sızdırmazlık sağlanamadığından dolayı geçici kabul yapılamadığını, söz konusu geçirimsiz duvarın sözleşme eki teknik şartnamede taahhüt edilen seviyede geçirimsizliğinin sağlanması için gerekli iyileştirme etüdü, iyileştirme projesinin hazırlanması ve imalatı için talep edilen toplam 100 gün cezalı sürenin verilmesi, iş bitim tarihindeki 10 günlük gecikmenin de dahil edilerek toplam 110 gün sözleşmeye göre gecikme cezası uygulanması hususunun 30.03.2017 tarih Makam Oluru ile talimatlandırıldığını ve işin ikmal tarihinin 24.06.2017 olduğunu, bahse konu iyileştirme işleri için yapılacak etüd ve projelerin İdareye bilgi verilmesinin istenildiğini, yüklenici firmanın, 7 gün mobilizasyon, 20 gün etüt ve proje, 7 gün proje onayı, 60 gün iyileştirme imalat süreci ile beraber toplam 94 gün süre istediğini, firmanın talep ettiği bu sürenin, söz konusu geçirimsiz duvarın sözleşme eki teknik şartnamede taahhüt edilen seviyede geçirimsizliğinin sağlanması için gerekli iyileştirme etüdü, iyileştirme projesinin hazırlanması ve imalatı için Makam Oluru ile 100 gün cezalı süre olarak verildiğini ve buna göre verilen cezalı sürenin bitişi 30.06.2017 tarihi olduğunu, Genel Müdürlüğün 30.03.2017 tarih 6907 sayılı Makam Oluru ile 110 gün cezalı süre verilmesini müteakip firma tarafından yapılacak iyileştirme projelerinin incelenmesi ve uygulama aşamasında sahada kontrol edilmesi işinin uzmanlık gerektirmesinin makam tarafından uygun görüldüğünü, danışmanlık ve müşavirlik hizmeti alınması amacıyla 06.04.2017 tarihinde yapılan ihale sonucunda ... firması ile 14.04.2017 Danışmanlık ve Müşavirlik Hizmet Alımı sözleşmesi imzalandığını, Kurumun, 17.07.2017 tarih ve 16662 sayılı yazı ile sözleşme eki Özel Teknik Şartnamenin 8. maddesi uyarınca iyileştirme çalışmalarına acilen başlanması gerektiği, bu çalışmaların Danışman’ın Güncel Raporlarında (6, 7 ve 8) tanımlanan proje kapsamında ve öngördüğü sürede, hazırlanan "Enjeksiyon Şartnamesi" ne uygun olarak özellikle Danışman firma kontrolünde yapılacağı, yazının tebliğ tarihinden itibaren en fazla 15 gün içinde (sahada) iyileştirme çalışmalarına başlanması, iyileştirme çalışmalarının, verilen cezalı süre içinde tamamlanmaması, sözleşme ve eklerinde belirtilen sızdırmazlık şartının sağlanamaması hallerinde, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmadığı kabul edilerek 4735 sayılı Kanunun 25. maddesi kapsamında değerlendirilerek, 21. madde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. maddesi ile belirlenen usulde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedileceği, sözleşme feshedilerek, hesabın genel hükümlere göre tasfiye işlemlerine başlanacağı, hususlarının firmaya bildirildiğini, ancak, firmanın iyileştirme çalışmaları için verilen bu ikinci cezalı süre içinde de iyileştirme çalışmalarına başlamadığını, firmanın belirlenen tarihte sahada iyileştirme çalışmalarına başlamadığının 04.08.2017 tarih 2378 sayılı Bigadiç İşletme Müdürlüğü yazı eki tutanağında tespit edildiğini, bu durumun firmanın 03.08.2017 tarih, 2017/SNR-080 sayılı yazısındaki "iyileştirme çalışmaları için gerekli hazırlıkların tamamlanmakta olduğu ve ivedilikle başlanacağı" ifadesi ile de 03.08.2017 tarihinde işe başlanmadığının firma tarafından da teyit edildiğini, sözleşme eki teknik şartnamenin 8. maddesi garanti ve kabul şartlan başlığında "Yüklenici, İdarenin nezaretinde imalatlara başlamadan önce ve işin tamamlanmasından sonra Orhaneli çayının debisini ve çaydan ocağa gelen suyun debisini (m3/sn) ölçecektir. Geçirimsiz perde tamamlandığında, işe başlamadan önce ve işin tamamlanmasından sonra ölçülen debiler arasında mukayese yapılacak ve ocağa gelen su miktarında en az % 80 mertebesinde azalma tespit edildikten sonra kabul işlemleri yapılacaktır. Orhaneli Çayından açık ocağa gelen su miktarındaki azalma % 80’den daha düşük olması halinde yüklenici garanti kapsamında su miktarındaki azalmanın en az % 80 mertebesinde gelinceye kadar geçirimsiz perdede gerekli iyileştirmeleri bedelsiz yapacaktır. " hükmü bulunduğunu, ayrıca sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi Dördüncü Bölüm Yapı Denetim Hizmetleri İşlerin denetimi başlığı altında; "(3) Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur." hükümlerinin yer aldığını, buna göre teklif birim fiyat usulüne göre imzalan sözleşmeye göre taahhüdü sırasında İdareye yazılı olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Özel Teknik Şartnameye göre imalat projesi sunduğunu ve değişikleri talep ettiğini ve talebin İdarede uygun görüldüğünü; firmanın belirlenen tarihte sahada iyileştirme çalışmalarına başlamadığının 04.08.2017 tarih 2378 sayılı Bigadiç İşletme Müdürlüğü yazı eki tutanağında tespit edildiğini, bu durumun firmanın 03.08.2017 tarih, 2017/SNR-080 sayılı yazısındaki "iyileştirme çalışmaları için gerekli hazırlıkların tamamlanmakta olduğu ve ivedilikle başlanacağı" ifadesi ile de 03.08.2017 tarihinde işe başlanmadığının firma tarafından da teyit edildiğini, 4735 Sayılı Kamu İhale Kanununun Yasak Fiil ve Davranışlar başlıklı 25. maddesinde; " c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak ile bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun 26. maddesi belirtilen hükümler uygulanır." hükmüne ve 4735 sayılı Kanun'un 25 inci maddesine göre; "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.1. g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması." hükümlerinin bulunduğunu, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici firmanın yukarıda belirtilen fiil veya davranışlardan c ve f bendini bulunması sebebiyle 10.08.2017 tarih ve 15726 sayılı Genel Müdürlük Oluru ile sözleşme feshedildiğini, Kestelek Geçirimsiz Perde Yapım İşi sözleşmesinin 10.08.2017 tarihi itibarı ile feshi sonrasında yürütülen tasfiye çalışmaları kapsamında toplam 1.730.926,16 TL kurum zararının tespit edildiğini ve 03.11.2017 tarih ve 26212 sayılı yazı ile davalı firmaya durum bildirildiğini, 1.730.926,16 TL’nin 10.11.2017 tarihine kadar belirtilen hesaba ödenmesi istendiğini, davalının herhangi bir ödeme yapmayacağını 13.10.2017 tarihinde bildirdiğini, davalı firmanın kusurundan kaynaklanan nedenlerden dolayı geçici kabulü yapılamayan söz konusu iş ile ilgili, davalı yüklenici firmanın sızdırmazlık taahhüdünün sağlanmasının çözümüne yönelik uzman ve yetkin kuruluşlardan kesin ve detaylı çözüm için yaptırılan çalışmaların karşılanan masraflarına ilişkin 3 adet yansıtma faturasın davalıya gönderildiğini, davalı firmanın kusurundan kaynaklı olarak doğan ve karşılanmak zorunda kalman bu zarar kaleminin Hacettepe Üniversitesi Proje Tahlil Gel. Yansıtma Faturası KDV dahil toplam 14.750,00 TL, ... Tek. A.Ş. Protokol Bedeli Yansıtma Faturası KDV dahil toplam 289.100,00 TL, ... Jeo. Danışmanlık Hiz. Bedeli Yansıtma Faturası KDV dahil toplam 89.502,29 TL olduğunu, ayrıca ... ... Ltd. Şti.ile imzalanan 17.11.2017 tarihli sözleşme kapsamında “Kestelek Ocağında Yapılan Geçirimsiz Duvar İmalatının İyileştirilmesi İçin Araştırma Sondajı ve Mühendislik Hizmeti İşi” için ... firmasına, saçılan sondaj kuyularına enjeksiyon için kullanılan 120 torba çimento için KDV dahil 1.614,24 TL, 5 ton kum için KDV dahil 249,57 TL ve hizmet bedeli olarak KDV dahil 58.942.20 TL olmak üzere toplam 61.343,31 TL ödeme yapıldığını ve yapılan bu ödemenin de davalı firmanın kusurundan kaynaklı zarar ziyan bedeli olarak davalı firmadan tahsilinin gerektiğini belirterek fesih sonrasında yürütülen tasfiye çalışmaları kapsamında ileride ortaya çıkacak zarar ve ziyanlara yönelik haklarımız saklı tutularak hesaplanan 1.730.926,16 TL ilk kurum zararı, sızdırmazlık çözümüne yönelik uzman kuruluşlardan alınan raporlara ilişkin yapılan ödemeler 14.750,00 TL+289.100,00 TL+89.502,29 TL=toplam 393.352,29 TL , ... ... Ltd. Şti.’den alınan hizmete ilişkin yapılan ödemeler toplam 61.343,31 TL olmak üzere toplam 2.185.621,76 TL kurum zararının 13.10.2017 tarihinden itibaren ticarî faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Kestelek Açık Ocağı ile Orhaneli Çayı arasında geçirimsiz duvar imalatı amacıyla yapılan ihale sonucunda müvekkili şirket ile davacı/karşı davalı ... arasında, 12.09.2013 tarihinde Kestelek Açık Ocağı ile Orhaneli Çayı arasında geçirimsiz (plastik beton) duvar işine ait sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin, işe başlamadan önce 16.09.2013 tarih ve SNR- 434 sayılı yazı ile idareden tüm teknik özelliklerin Özel Teknik Şartnamede belirtilmiş olmasına rağmen projelendirme ve uygulama çalışmalarında kullanılmak üzere yapılmış tüm sondaj çalışmalarını istediğini, idare tarafından sunulan raporda ocağa gelen suların üstte yer alan taraça malzemesi ile Marn biriminin kontağından geldiği, altta yer alan Marn biriminde yer altı suyu olarak tanımlanabilecek bir su emaresine rastlanmadığının ifade edildiğini, bu sözleşmeye ilişkin Özel Teknik Şartname'nin Yapılacak İşler başlıklı 3. maddesinde yapılacak işin; "Yüklenici ekte sınırları ve güzergahı belirlenmiş Orhaneli Çayı ile Açık Ocak arasında olacak şekilde uzunluğu yaklaşık 1100-1200m, derinliği ise sağlam zemine en az 50-100cm girecek şekilde (ortalama derinli 16-22m) olan geçirimsiz perde (plastik beton) yapılacaktır. Yüklenici firma yapacağı geçirimsiz perdenin sistemini kendisi belirleyecek (thin Wall veya slurry trench veya başka bir sistem) ve sızdırmazlığı en az %80 mertebesinde sağlayacağını garanti edecektir. Garanti koşulları 8. maddede belirtilmiştir." şeklinde tanımlandığını, müvekkilinin teknik şartname ve ...'den aldığı rapor doğrultusunda işe başladığını, müvekkili şirketin, işin yapımı sırasında 08.11.2013 tarihli yazısı ile güzergahın yaklaşık 473. metresinde geçirimli alüvyon zeminin 21.5-22 metre derinliklerine kadar devam ettiğinin tespit edildiğini, Özel Teknik Şartnamede belirlenen geçirimsiz perde imalatının sağlam zemine kadar katedilmesi için güzergahın bu kısmından sonra yapılan imalatlarda perde derinliğinin arttırılması gerektiğini ...'e bildirdiğini, bu yazılara cevaben ... Madenin, 13.11.2013 tarihli 28649 sayılı yazısında "Genel Müdürlüğümüzce yapılan değerlendirmelerde, söz konusu geçirimsiz perde imalatlarının, alüvyondan sonra sağlam zeminde en fazla 1.00-1.50 metre daha ilerlenecek şekilde yapı denetim görevlilerinin nezaretinde yapılması, yapım işleri genel şartnamesinin 21. maddesi hükümlerine göre %20’i keşif artışı sınırları içinde kalacak şekilde imalatlara devam edilmesi hususu uygun bulunmuştur." diyerek özel teknik şartname madde 3'de alüvyondan sonra en az 50-100 cm olarak belirlenen perde derinliğinin alüvyondan sonra sağlam zemine en fazla 1.00-1.50 girilmesi şeklinde ve "21. madde hükümlerine göre %20 sınırları içinde kalması şartıyla ve yapı denetim görevlilerinin nezaretinde" uygulanması şeklinde sınırlandırdığını; müvekkili şirket tarafından 05.12.2013 tarihli yazı ile ...'e cevaben, "mevcut çalışmadan edinilen bilgiler ışığında hazırlanan kesit incelendiğinde geçirimsizlik perdesinin mevcut 1200 m ile sınırlandırılması durumunda perdenin her iki ucunun geçirimli alüvyon zeminde açıkta kalması söz konusu olup bu durumda geçirimsizlik perdesinin tam anlamıyla görev yapması açıkta kalan geçirimli kesimler nedeniyle mümkün değildir. Perdenin tam anlamıyla görev yapması için perdenin memba ve mansap yönünde uzatılarak açıkta kalan geçirimli alüvyon zeminin geçirimsizlik perdesi ile kapatılması gerekecektir.” diyerek %20 keşif artış sınırları içinde kalacak şekilde geçirimsiz perdenin yamaçlara doğru uzatılması ve bu imalatlar için süre uzatımı verilmesini talep ettiğini, ... Madenin, 06.12.2013 tarihli yazısı ile müvekkil şirketin önerisini uygun bulduğunu ve 18.12.2013 tarihli yazısı ile %20'i keşif artışı sınırları içinde kalacak şekilde imalatlara devam edilmesini, anılan imalatlara karşılık 30 gün cezasız süre verilerek işin ikmal tarihinin 16.01.2014 olarak revize edildiğini belirttiğini, müvekkili şirket tarafından üstlenilen işin, süresi içerisinde bitirildiğini, 16.01.2014 tarihinde ...'den geçici kabul istendiğini ve 27.01.2014 tarihli yazı ile işin tamamlandığı, tamamlanan işe ek olarak bir imalat yaptırılıp yaptırılmayacağının müvekkili şirkete bildirilmesinin talep edildiğini, buna karşılık ... Madenin 31.01.2014 tarihli cevabi yazısında işin 26.01.2014 tarihinde tamamlanmış ve geçici kabule hazır durumda olduğunu 28.01.2014 tarihli iç yazışma ile bildirdiğini, bunu takiben 13.02.2014 tarihinde geçici kabul işlemleri tamamlanarak, kabul tutanağı hazırlandığını ve bu tutanakta "Geçirimsiz perde imalatlarının verilen plan ve krokisine uygun olarak yapıldığı görülmüştür" ifadesi ile işin sözleşmeye uygun olarak tamamlandığının tespit edildiğini, açık ocağa gelen suyun %40.33 oranında azaltıldığının da belirtildiğini, Özel Teknik Şartname'nin Garanti ve Kabul Şartları başlıklı 8. Maddesi'nde Açık Ocak'a gelen suyun başlangıca nazaran %80 oranından daha düşük olması halinde yüklenicinin su miktarındaki azalmanın en az %80 mertebesine gelinceye kadar geçirimsiz perde de gerekli iyileştirmelerin bedelsiz yapılacağı hususunun hüküm altına alındığının belirtildiğini, bu hüküm gereğince yapılan perde imalatlarının geçirimli olup olmadığının tespitinin yapılmasını teminen müvekkil şirkete gerekli araştırmaları, sondajları, testleri, deneyleri yapmak ve raporlamak üzerine 30 gün süre verilmesine karar verildiğini, bu tespit sonucunda geçirimsiz duvarda imalat hatası tespit edilmesi halinde gerekli iyileştirmelerin bedelsiz yapılması gerektiği geçici kabul tutanağında da yer aldığını, bunun sonuncunda müvekkil şirket tarafından geçici kabul tutanağı ile talep edilen İmalat Sonu Raporunun 14.03.2014 tarihli yazı ekinde ...'e sunulduğunu, bu rapor ile açık Ocak'a gelen suyun yapılmış olan geçirimsiz perdeden değil, İdare tarafından sunulan sondaj raporlarının aksine perde altından daha derinlerdeki sözleşme kapsamında perde yapılması öngörülmeyen derinliklerden ve bölgelerden geldiğini, imalatı yapılan perdede herhangi bir kusur olmadığının açık olarak tespit edildiğini, bu rapora ek olarak müvekkili şirketçe hazırlanan "Hidrojeolojik Geçirimsizlik Testi Raporu" 07.04.2014 tarihli yazı ekinde davacı/ karşı davalıya sunulduğunu, duvardan sızma potansiyeli ile ocak sahasından çekilen su miktarı karşılaştırılıp değerlendirildiğinde imal edilen duvardan sızabilecek su miktarının şartnamede belirtilen %80 şartını fazlasıyla sağladığının belirtildiğini, tüm bu sürecin sonunda geçici kabul işlemlerinin gerçekleşmesi beklenirken yaklaşık bir buçuk sene sonra, ... tarafından, Yapım İşleri Genel Şartnamesi Beşinci Bölüm "Hatalı, kusurlu ve eksik işler" başlıklı 24. Maddesinde düzenlenen "Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır." hükmüne aykırı olarak müvekkil şirkete herhangi bir bildirimde bulunmadan, 01.07.2015 tarihli yazı ile, İstanbul Teknik Üniversitesi'nin bir kuruluşu olan ...'ya araştırma yaptırdığını, yapılan araştırmalar sonucunda Haziran 2015 tarihli "Kestelek Kolemanit Açık Ocağı Geçirimsizlik-Hidrolojik Araştırma Projesi Sonuç Raporunun" sonuç bölümünde yapılmış bulunan perdenin istenilen %80 oranındaki geçirimsizliği sağlamadığının tespit edildiği belirtilerek bu gerekçeyle geçirimsiz perdenin su gelirinin en az %80 oranında azalması için gerekli her türlü tedbirin alınarak iyileştirme çalışmalarına başlanılması istendiğini, ...'in talebi üzerine müvekkili şirketçe 24.02.2016 tarihli yazı ile konu hakkında kapsamlı bir değerlendirme yapılarak, Ocağa gelen suyun yapılmış olan perdedeki bir kusurdan değil, ihale öncesi konuya ilişkin 2002 ve 2010 yıllarında İstanbul Teknik Üniversitesi Raporlarında da vurgulandığı gibi, perde yapılmayan daha derinlerdeki geçirimli zonlardan olduğu, bu hususların konunun uzmanı kişi ve/veya kuruluşlara sözleşmenin ilgili maddesi gereğince inceletilmesi gerektiğinin ifade edildiğini, Boğaziçi Üniversitesince yapılan çalışmaların neticesinde sunulan raporda maden ocağına gelen suların inşa edilmiş olan geçirimsizlik perdesinden gelen sular olmadığı, perdenin geçirimsiz olduğu, perdede herhangi bir sorun olmadığı, ocak içine gelen suların geçirimsizlik perdesinin daha altındaki tabakalardan gelmekte olduğu, Ocağa su gelişinin önlenebilmesi için ortalama 22-24 metre olarak yapılmış perdenin 36-40 metrelere kadar uzatılması gerektiği sonucuna varıldığını, ... Madenin, bu rapora rağmen kabul işlemlerini gerçekleştirmeyip, 02.03.2017 tarihli yazısı ile müvekkilin bilgisi dışında bir Üniversiteye yaptırdığı çalışma sonucunda "yatay yönde geçirimsiz olan perdenin dikey yönde geçirimsiz temele gereğince bağlanmaması durumunda yatay yöndeki yeraltı suyu akımını engellemesi mümkün olmadığı" anlaşılmıştır diyerek, söz konusu geçirimsiz perdenin dikey yönde de derinleştirilmesine yönelik bir iyileştirme projesi yapılmasını istediğini, yapılacak Ek Perdeye ilişkin araştırma ve proje yapım süresinde müvekkile gecikme cezası uygulayacağını ifade ettiğini, sonuç olarak müvekkili tarafından gerekli özen ve teknik usullere uygun olarak sözleşmede belirtilen plan ve krokilere uygun şekilde hatasız, kusursuz geçirimsiz perde yapıldığını ve devam eden sorunun çözümü için ek perdenin yapılması gerektiğinin tespit edildiğini, bu ek perde işinin, ... ile 12.09.2013 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamı iş dışında olup, sanki sözleşme konusu iş kusurlu ve eksik yapılmış gibi ceza uygulaması ve garanti kapsamında yeni bir perde yaptırılmaya çalışılması hukuka aykırılık teşkil ettiğini, sözleşmede müvekkilinin bedelsiz olarak yapması gereken kısım teknik şartnamede tarif edilen şekilde tamamlanan işte herhangi bir eksiklik olması durumu için geçerli olup, şartnamede tarif edilmeyen ve neredeyse şartnamede tarif edilenden iki kat daha derinlere inilerek yapılması gereken perdeyi kapsamadığını, ... Madenin, bu ek işi ihale kanununda belirtilen işin ancak %20 arttırılıp eksiltilebileceği kısıtı sebebi ile yeni bir ihale konusu yaparak suyun geçiriminin önlenmesini sağlamak yerine kötüniyetle şartname ve fen kurallarına uygun olarak müvekkil tarafından yapılan işte müvekkili cezalandırma yolunu seçtiğini, bu kapsamda müvekkilinden ceza talep edildiğini, müvekkilinin fesih sürecinin başlatılacağı ve teminat mektuplarının nakde çevrileceği tehdidi üzerine önce cezanın durdurulması için tedbir talebi yoluna gittiğini ancak tedbir kararının elde edilememesi üzerine ... tarafından talep edilen 300.861,00 TL gecikme cezasını yatırmak zorunda kaldığını, ... Madenin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi talebini sürdürdüğü ve müvekkilin teminat mektuplarının 17.08.2017 tarihinde nakde çevrildiğini, ... Madenin, 11.08.2017 tarihli yazısı ile müvekkilinin sözleşme ile taahhütte bulunduğu yükümlülüklerini verilen süreye rağmen yerine getirmediğinden bahisle sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini ve muhafaza edilen 1.918.071,40 TL tutarındaki 7 adet teminat mektubunun gelir kaydedildiğini belirterek ...'in talepleri usul hukuku açısından zamanaşımına uğramış talepler olduğunu, bununla birlikte müvekkili şirketin tüm yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen ... Madenin müvekkilinin teminat mektuplarını gelir kaydettiğini ve haksız olarak 300.861,00 TL cezayı tahsil ettiğini, huzurdaki davada talep edilen toplam 2.185.621,76 TL’nin mükerrer olduğunu, fesih sonrasında yürütülen tasfiye çalışmaları kapsamında ileride ortaya çıkacak zarar ve ziyanlara yönelik talep edilen 1.730.926,16 TL'nin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı olarak akredite olmayan kuruluşlara rapor hazırlatmak için ödendiği ileri sürülen toplam 393.352,29 TL ve yine ... Ltd. Şti'ye ödendiği ileri sürülen 61.343,31 TL'nin müvekkilden talep edilemeyeceğini, zira bu kuruluşların ... tarafından tek yanlı olarak kendi tezini ispat edebilmek için yerinde hiçbir araştırma ve bilimsel çalışma yapmaksızın ... beyanlarına dayanarak rapor hazırladıklarını, müvekkilinin Kestelek Ocağı ile Orhaneli Çayı arasında yapmakla üstlendiği işin; Teknik Şartname'nin 3. maddesi uyarınca "... ekte sınırları ve güzergahı belirlenmiş Orhaneli Çayı ile Açık Ocak arasında olacak şekilde uzunluğu yaklaşık 1100-1200m, derinliği ise sağlam zemine en az 50-100cm girecek şekilde (ortalama derinli 16-22m) olan geçirimsiz perde (plastik beton)" yapımı işi olduğunu; taahhüt edilen işin, müvekkili tarafından işin sözleşmede tariflendiği gibi tariflenen derinlikte ve uzunlukta, şartnameye uygun şekilde geçirimsiz olarak tam ve eksiksiz gerçekleştirildiğini, ocağa gelen su geçirimsiz perdenin kusurundan değil perdenin çok daha derinlerinde bulunan yer altındaki geçirimli tabakalardan kaynaklandığını, teminat mektuplarının haksız yere gelir kaydedildiğini; Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 25.1.maddesinde; "... yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır." 25.3. maddesinde ise, " ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." denildiğini, işbu madde uyarınca, teminatların gelir kaydedilebilmesi için yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmemesi gerekmekte olup, açıklamaya çalıştığı üzere, geçirimsiz perde yapımının müvekkili tarafından tam ve eksiksiz şekilde sözleşmeye uygun olarak süresinde gerçekleştirildiğini, dosyaya sunulan raporlarda açıkça anlaşılacağı üzere ocağa gelen suyun geçirimsiz perdenin kusurundan değil altındaki tabakalardan kaynaklandığını, bu nedenle, söz konusu olayda müvekkiline atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmamasına rağmen müvekkilince sunulan toplam 1.918.071,40 TL tutarındaki 7 adet teminat mektubunun ...'in başvurusu üzerine, haksız ve dayanaksız şekilde nakde çevrildiğini, telafisi mümkün olmayan zararlara uğratıldığını, bu sebeple, sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı şekilde, haksız ve dayanaksız olarak tahsil edilen teminat mektupları tutarının 17.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini, gecikme cezasının sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, ... tarafından 02.03.2017 tarihli yazı ile ilave iş nedeniyle ek süre dahil iş bitim tarihinin 16.01.2014 olduğundan ve işin fiili bitim tarihi 26.01.2014 tarihi olduğundan arada geçen 10 günlük süre ile birlikte yazının tebliğ tarihinden itibaren başlatılarak işin kabulüne kadar geçecek süre için sözleşmenin 25.2. maddesine göre günlük gecikme cezası uygulanacağının belirtildiğini, 25.07.2017 tarihli yazı ile de her gün için sözleşme bedelinin %0,05'i olarak belirlenen gecikme cezası 110 gün için hesaplandığı ve 300.861,00 TL'nin 10 gün içinde kurum hesabına ödenmesi istendiğini, sözleşmenin 25.2. maddesinde; "Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05(on binde 5) oranında gecikme cezası uygulanır." denilmekle yüklenici aleyhine gecikme cezası yürütülmesi için yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmemesi koşulu arandığını, ancak, sözleşmenin konusu başlangıç ve bitiş noktası ... tarafından belirlenmiş olan eksen boyunca, alüvyon tabakasının altında yer alan marn zonuna 0.5-1.0 m soketlenecek derinliğe kadar oluşturulacak perde duvar ile sızdırmazlığın sağlanması olduğunu, dolayısıyla yapım süresi içinde müvekkili tarafından iş sözleşme ve şartnamedeki koşullara uygun şekilde, süresinde tamamlanmış olup, ... tarafından müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerden dolayı aradan yaklaşık 3 yıl geçmesi ve bu süreden sonra kabulünün yapılmadığı bildirilerek iyileştirme yapılması gereksinimi olduğunun ifade edilerek bunun yapılması için geçecek sürenin cezalı olarak işletilmesinin haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu, bu duruma rağmen, müvekkilinin hakkında işlem başlatılmaması için ...'in yazısını tebliğ almasının ardından 09.08.2017 tarihinde ilgili kurum hesabına yazıda belirtilen tutarı yatırmak zorunda kaldığını, haksız ve dayanaksız yere müvekkilinden tahsil edilen bu tutarın ödeme tarihi olan 09.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğini, ... Madenin, sözleşmeye aykırı olarak Boğaziçi Üniversitesi ile bir protokol yaptığını ve bu protokol için müvekkilinin haksız olarak Boğaziçi Üniveristesi'ne 41.846,22 TL ödeme yapmak zorunda kaldığını, bu bedelin de müvekkilin sözleşme konusu işi kusursuz ve eksiksiz olarak tamamlamasına rağmen ... tarafından müvekkiline haksız yere ödettirildiğinden, ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle iadesi gerektiğini, müvekkilin, 1977 yılında "sondajcılık" ve "mühendislik jeolojisi" uzmanlık alanlarında hizmet vermek üzere kurulmuş olup 35 yıldır hem yurt içi hem de yurt dışında birçok proje yürütmüş ve yürütmekte olduğunu; detaylarıyla anlattığı sürecin uzun yıllardır piyasada işinin en iyisi olarak bilinen ve faaliyet göstermekte olan müvekkilinin ticari itibarını ciddi anlamda zedelediğini, bu nedenle, 50.000,00 TL manevi tazminatın müvekkile ödenmesinin istendiğini belirterek ihale konusu işin sözleşme ve şartnamede düzenlenen koşullara uygun şekilde tam ve eksiksiz olarak, süresinde yaptığının tespitine, asıl davada talep edilen 1.730.926,16TL+ 393.352,29TL+ 61.343,31TL=Toplam 2.185.621,76TL'nin 13.10.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müvekkilden alınması talebi ile açılan davanın reddine, karşı dava yönünden 1.918.071,40 TL teminat mektubu tutarlarının 17.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ...'den tahsiline, sözleşmeye aykırı olarak müvekkilden tahsil edilen 300.861,00 TL tutarındaki cezanın 09.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiz ile birlikte ...'den alınarak müvekkiline ödenmesine, Boğaziçi Üniversitesine protokol bedeli olarak müvekkil tarafından ödenen 41.846,22 TL'nin 29.08.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile ...'den alınarak müvekkiline ödenmesine, müvekkilin ticari itibarının uğramış olduğu zarar için manevi tazminat olarak 50.000,00 TL'nin ...'den alınarak müvekkiline ödenmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Davacı karşı davalı vekili asıl davadaki iddialar savunma olarak tekrar edilerek asıl davanın kabulüne ve karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/654 Esas sayılı davasında: Davacı vekili; taraflar arasında 05/09/2013 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin davalının tasarladığı yanlış uygulama projesi ve hatalı imalat nedeni ile fesih neticesinde 2018 yılı içinde Çevre Mevzuatı ve Ocak Emniyeti gereği suların ocağa girişinin engellenmesi ve tahliyesi için yapılan çalışmalar sebebi ile doğan 1.041.838 TL (KDV dahil) kurum zararının doğum tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ana dava dosyasındaki cevap dilekçelerini içerik olarak tekrar ettiğini belirterek, davanın reddini dilemiştir. Birleşen ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/236 Esas sayılı davasında: Davacı vekili; davacı kurum ile davalı arasındaki sözleşme kapsamında firmaya yaptırılan geçirimsiz perde/plastik beton duvar, eksik ve hatalı imalat nedeniyle sözleşmede taahhüt edilen seviyede (% 80) sızdırmazlığı sağlayamadığını, işin geçici kabulünün yapılmadığını, yaklaşık 3,5 yıl sonra işin davacı tarafından feshedildiğini, fesihten sonra zarar-ziyana ilişkin alacağın davalıdan tahsil edilmesine karar verilmesi gerektiğini belirterek firmanın tasarladığı yanlış uygulama projesi ve hatalı imalat nedeniyle sözleşmenin feshi netiçesinde 2019 yılı için çevre mevzuatı ve ocak emniyeti gereği suların ocağa girişinin engellenmesi ve tahliyesi için yapılan çalışmalar sebebiyle doğan 163.236,00 TL (KDV Dahil) kurum zararının zararın doğum tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ana dava dosyasındaki cevap dilekçelerini içerik olarak tekrar ettiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/423 Esas sayılı davasında: Davacı vekili ; Bigadiç Bor İşleme Müdürlüğü Kestelek Açık İşletme ve Konsantratör Birimi sahasında Orhaneli Çayı ile Kestelek Açık Ocağı arasına, açık ocağa giren suların ocak emniyeti ve Çevre Mevzuatı gereği engellenmesi amacıyla acilen geçirimsiz bir perde yaptırılması gereği ortaya çıktığını, bu amaçla Kurumları ile ... firması arasında 05.09.2013 tarihli sözleşme akdedildiğini, sözleşme kapsamında firmaya yaptırılan bu geçirimsiz perde/plastik beton duvar, eksik ve hatalı imalat nedeniyle sözleşmede taahhüt edilen seviyede (%80) sızdırmazlığı sağlayamadığını, işin geçici kabulünün yapılmadığını, yaklaşık 3,5 yıl sonra, 10.08.2017 tarih ve 15726 sayılı Genel Müdürlük Oluru ile sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edildiğini, teminat mektuplarının cezai şart gereği irat kaydedildiğini ancak açık ocağa su girişi devam ettiğini, fesihten sonra zarar-ziyana ilişkin alacağın fırmadan tahsil edilememesi nedeniyle, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla Kurum zararının hukuki yollarla tahsil edilmesi için 05.12.2017 tarih, 23714 sayılı Makam Oluru'na binaen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/518 Esas sayılı dosyası üzerinden alacak davası açtıklarını ve davanın devam ettiğini, davalı firmanın tasarladığı yanlış uygulama projesi ve hatalı imalat nedeniyle sözleşmenin feshi neticesinde 2018-2019 yılı içinde çevre mevzuatı ve ocak emniyeti gereği suların ocağa girişinin engellenmesi ve tahliyesi için yapılan çalışmalar sebebiyle doğan zararlarının tahsili amacıyla da ek davalar açılmış olup, açılan davaların Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/518 Esas sayılı dosyası ile birleştirildiğini, bu defa, davalı firmanın tasarladığı yanlış uygulama projesi ve hatalı imalat nedeniyle sözleşmenin feshi neticesinde 2020 yılı içinde çevre mevzuatı ve ocak emniyeti gereği suların ocağa girişinin engellenmesi ve tahliyesi için yapılan çalışmalar sebebiyle doğan 147.055,00 TL zararın, zararın doğum tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; esas davada sunmuş olduğu tüm cevap dilekçelerindeki beyanlarını mevcut dosya içinde tekrarladıklarını, davacı yanın iddialarını kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının 2020 yılında 147.055,00 TL tutarında uğradığını iddia ettiği zarara ilişkin somut bir belgenin dava dosyasına sunulmadığını, davacının haksız olarak taraflar arasındaki sözleşmeyi fesih edip teminatları irat olarak kaydettiğini, dava konusu olaya ilişkin müvekkili şirketin kusurlu bir imalatı bulunmadığını, teknik şartnameye uygun olarak edimin ifa edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; esas davada, davanın taraflar arasında 12.09.2013 tarihinde yapılan Kestelek Açık Ocağı ile Orhaneli Çayı arasında geçirimsiz (plastik beton) duvar işine ait sözleşme kapsamında, sözleşmeye uygun imalatın yapılmadığı ve iyileştirme çalışmalarına başlanmayarak iyileştirmenin bedelsiz yapılmadığı savına dayalı olarak sözleşmenin feshi ile buna bağlı olarak ortaya çıkan zarardan doğan alacak, sızdırmazlık çözümü için uzman kuruluşlardan alınan raporlara ilişkin yapılan ödemeler, dava dışı şirketten alınan hizmet bedeli alacaklarının tahsili istemine ilişkin olduğu, karşı davanın ise, aynı sözleşme kapsamında edimlerin sözleşmeye uygun olarak yerine getirildiğinin tespiti ile teminat mektup tutarlarının tahsili, sözleşmeye aykırı tahsil edilen cezanın tahsili, Boğaziçi Üniversitesine ödenen tutarın tahsili ve manevi tazminata hükmedilmesi istemlerine ilişkin olduğu, taraflar arasında 12.09.2013 tarihinde Kestelek Açık Ocağı ile Orhaneli Çayı arasında geçirimsiz (plastik beton) duvar işine ait sözleşme imzalandığı, sözleşmenin iş sahibi davacı tarafından fesih edildiği, 1.918.071,40 TL tutarlı teminat mektuplarının nakde çevrildiği, taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında, zamanaşımı def’inin yerinde olup olmadığı, edimlerin yerine gelip gelmediği, davalı yüklenicinin üstlendiği işte sözleşme ve eklerinin aradığı geçirimsizlik koşulunu sağlayıp sağlamadığı, sözleşme, sözleşme eki Özel Teknik Şartname uyarınca, ocağa sızan su miktarının en az % 80 oranında engellenmesi amacıyla Orhaneli Çayı ile Açık Ocak arasında bir geçirimsiz perde duvar yapılıp yapılmadığı, Açık Ocak'a gelen suyun başlangıca nazaran %80 oranına ulaşılıp ulaşılmadığı, bu orana ulaşılmaması durumunda yüklenicinin su miktarındaki azalmanın en az %80 mertebesine gelinceye kadar geçirimsiz perde de gerekli iyileştirmeleri bedelsiz yapıp yapmayacağı, bu işin ek iş olup olmayacağı, açık Ocak'a gelen suyun yapılmış olan geçirimsiz perde yerine perde altından daha derinlerdeki sözleşme kapsamında perde yapılması öngörülmeyen derinliklerden ve bölgelerden geldiğine ilişkin savunmanın yerinde olup olmadığı, bu tespitlere bağlı olarak asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı taleplerde haklılık bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olduğu, birleşen davalarda ise istemin, davalı şirketin yanlış tasarladığı uygulama projesi ve hatalı imalatı nedeniyle sözleşmenin feshi nedeni ile 2018 yılı için Çevre Mevzuatı ve Ocak Emniyeti gereği suların ocağa girişinin engellenmesi ve tahliyesi için yapılan çalışmalar nedeniyle oluşuğu ileri sürülen 1.041.838,00 TL davacı zararının davalıdan tahsili istemine ilişkin olduğu, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında; davalı yüklenici ... Şirketinin tasarladığı ve sahada uyguladığı projenin sözleşme hükümlerine uygun ve hatasız olup-olmadığı, davacı idarenin yaptığını söylediği giderlerin davalı yüklenicinin üstlendiği işi sözleşme hükümlerine aykırı yapmış ise zararın bu nedenle ortaya çıkıp-çıkmadığı, talep edilen alacaklarının sözleşme hükümleri dikkate alındığında davalı yükleniciden talep edilmesinin mümkün olup-olmadığı, talep edilebilir ve davalı yükleniciden kaynaklanan zarar var ise miktarının ne kadar olması gerektiği, alacağın zamanaşımına uğrayıp-uğramadığının belirlenmesine ilişkin olduğu, taraflar arasında mevcut eser sözleşmesinin 12/09/2013 tarihinde imzalandığı, iş sahibi ... tarafından 10/08/2017 tarihinde fesih edildiği, mevcut esas davanın 12/07/2018 tarihinde açıldığı, sözleşme ile ilgili geçici ve kesin kabulün yapılmadığı anlaşılmakla davalı karşı davacının zaman aşımı definin haklı görülmediği, taraflar arasında "Kestelek Açık Ocağı ile Orhaneli Çayı Arasında Geçirimsiz Plastik Beton Duvar İşi'ne Ait Sözleşme" başlıklı 05/09/2013 tarihinde sözleşme ile davalı yüklenicinin 5.470.200,00 TL bedel karşılığında işlendiği geçirimsiz perde duvar yapılması işini %11 keşif artışı ile 6.095.245,35 TL üzerinden 16/01/214 tarihinde tamamladığı, sözleşme kapsamında 1340 mt uzunluğunda ortalama 22 mt derinliğinde perde duvarın imal edildiği, 13/02/2014 tarihinde geçici kabul komisyonu tarafından mahallinde yapılan ölçümler sonucunda sözleşmede taahhüt edilen sızdırmazlık seviyesinin %80 olmasına karşılık sızdırmazlık seviyesinin fiiliyata %40,33 olması nedeni ile geçici kabul yapılmayarak durum tespitine ilişkin geçici kabul tutanağının işveren ... tarafından onaylanmadığı, dava öncesi, davacı işveren ... tarafından, İstanbul Teknik Üniversitesi, Boğaziçi Üniversitesi öğretim üyelerinden, sözleşme ile ihale konusu yere ilişkin suyun sızdırmazlığı ve yapılan işe ilişkin raporlar aldırıldığı, mahkemece oluşturulan bilirkişi kurulunca, talimat mahkemesi aracılığı ile 13/07/2021 tarihinde mahallinde keşifte yapılmak sureti ile yine taraflarca dosyaya sunulan tüm deliller, ticari defter ve kayıtlar incelenmek sureti ile kök rapor ve itirazları kapsar şekilde 1/03/2023 tarihinde ek rapor aldırıldığı, karşı davanın konusunu oluşturan 300.861,00 TL gecikme cezası ile işveren tarafından sözleşme konusu yer ile ilgili Boğaziçi Üniversitesi ile yapılan protokole istinaden davalı yüklenici tarafından davacı işverene 41.846,22 TL'nin ödendiği, 10/08/2017 tarihinde sözleşmenin feshi sonrasında 1.918.071,40 TL kesin teminat mektubu bedelinin 17/08/2017 tarihinde banka aracılığıyla ödendiği, bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda teknik yönden yapılan değerlendirmede, sözleşme ve dava konusu perde duvarın, sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıldığı, alanın jeolojisi ve birimlerin hidrolojik özellikleri dikkate alındığında, teknik şartnamede belirtilen boy ve derinlikteki bir geçirimsiz perde ile istenilen geçirimsizlik değerinin elde edilemeyeceği ve bu hususun perde imalatının kaliteli yapılmasına bağlı olmadığı, yine teknik şartnamenin 3. maddesinde belirtilen ve ortalama 16-22 metre derinliğinde imal edilecek bir perde ile böylesi bir jeolojik ortamda Orhaneli çayından sızan %80 oranında azaltılmasının mümkün olmadığı, dava konusu işteki teknik sorunun, ana kayanın hidrojeolojik özellikleri yeterince araştırılmadan geçirimsiz perde boyu ve derinliğinin belirlenerek ihaleye çıkılması olduğunun belirlendiği, iddia, savunma, taraflarca dosyaya sunulan deliller, rapor ve ek rapor içeriği ve dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde, esas davada ve birleşen davalarda davalı, ana davada karşı davacı, yüklenici şirketin, çıkılan ihale sonrasında yapılan sözleşme ile üstlendiği edimini sözleşme ve ekleri (şartname, teknik şartname, vs.) kapsamında eksiksiz olarak ifa ettiği anlaşılmakla ve mahkemece de bu yönde kanaat edinilmekle, davacı iş sahibi ...nün sözleşmeyi haksız olarak fesih etmesi nedeniyle, sözleşmenin fesih nedeniyle oluştuğunu iddia ettiği zararları talep edemeyeceği, karşı davanın konusunu oluşturan iş sahibi tarafından yükleniciye uygulanan 300.861,00 TL gecikme cezasının, kesin teminat mektuplarının nakite çevrilmesi nedeniyle yüklenici tarafından bankaya ödenen 1.918.071,40 TL ile sözleşme konusu işin tamamlanması sonrasında denetimi amacıyla iş sahibi ile Boğaziçi Üniversitesi arasında yapılan protokole istinaden protokol bedeli 41.846,22 TL'nin yükleniciye ödettirilmesi iş sahibi tarafından yapılan hukuka aykırı işlemler olmakla bu istek kalemleri ile ilgili yüklenici tarafından açılan karşı davanın kabulü ( teminat mektubunun nakite çevrilmesi haksız fiil oluşturmakla, teminat mektupları bedeli yönünden ödeme tarihi, diğer istek kalemleri ile ilgili temerrüt, dava tarihinden itibaren oluşmakla, dava tarihi temerrüt başlangıç tarihi kabul edilerek) gerektiği, manevi tazminat, kişilik haklarının ihlali halinde söz konusu olup, mal varlığındaki eksilme ve/veya değer kayıpları için manevi tazminat talep edilemeyeceği, keza sözleşmenin iş sahibi tarafından haksız feshi kişilik hakkının ihlali olarak kabul edilemeyeceği için, karşı davada manevi tazminat isteminin haklı görülmediği, birleşen davalarda istek, taraflar arasında 05/09/2013 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında, davacının tasarladığı yanlış uygulama projesi ve hatalı imalat nedeniyle sözleşmenin feshi sonrasında, 2018 yılı, 2019 yılı ve 2020 yılı içinde çevre mevzuatı ve ocak emniyeti gereği, suların ocağa girişini engellenmesi ve tahliyesi için yapılan çalışmalar sebebiyle oluştuğu iddia olunan maddi kurum zararlarının tahsili istemine ilişkin olup, yine yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davalı yüklenici sözleşme kapsamında edimini, sözleşme ve eklerini uygun olarak ifa ettiği, tarafına kusur yüklenemeyeceği, anlaşılmakla, asıl davada, ... tarafından ... ... ... Hizmetleri A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine, ... ... ... Hizmetleri A.Ş. tarafından ... aleyhine açılan karşı davada, manevi tazminat istemi ile açılan davada davanın reddine, maddi tazminat istemi ile açılan davada, davanın kısmen kabulü ile, 2.260.778,62 TL'nin (1.918.071,40 TL'lik kısmına 17/08/2017 tarihinden itibaren faiz uygulanmak suretiyle) 06/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/654 esas sayılı davasında davanın reddine, birleşen Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/423 esas sayılı davasında davanın reddine, birleşen Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/236 esas sayılı davasında davanın reddine karar verilmiştir. Asıl ve birleşen dosyalar davacı-karşı davada davalı vekili istinaf dilekçesinde; İdari Şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12. maddesinde; “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar isteklilere aittir. 2.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerlerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş, teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır. 12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir” düzenlemesinin bulunduğu, davalı/karşı davacı ... ... Sondaj ve Jeoteknik Araştırma Geoteknik Hizmetleri A.Ş. Firmasının ihale dokümanlarına hiçbir surette itirazda bulunmadığını, sözleşme imzalanmasının ardından proje kapsamında ilk olarak yüklenici firma 24.09.2013 tarih 2013/SNR-447sayılı yazısı ekinde iş programı ve geçirimsizliği sağlayacağı/uygulayacağı yapım yöntemini sunduğunu, yapım yöntemi adlı raporda “Çalışma alanı boyutları, işin süresi ve zemin koşullarına bağlı karşılaşılması muhtemel sorunlar ile proje ihtiyaçları dikkate alınarak, geçirimsizlik perdesinin jet-grout ve fore kazık imalatları ile oluşturulmasına karar verilmiştir. Bu yapım yönteminde, kazık ve jet-grout kolonları ile teşkil edilecek geçirimsizlik perdesi anlatılmaktadır. Söz konusu metot, özetle aşağıdaki işleyişe göre uygulanır. (Bkz. Şekil-1); 88 cm çapında donatışız fore kazıklar merkezden merkeze 130 cm ara ile üretilecektir. a Jet-grout kolonları, fore kazık imalatlarını takiben; iki kazık arasında minimum çapı 80 cm olacak şekilde imal edilerek, geçirimsiz perde oluşturulacaktır.” hususlarının yer aldığını, 06.12.2013 tarih 31100 sayılı yazı ile Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre teklifin uygun bulunduğu hem firmaya hem de Bigadiç İşletme Müdürlüğü'ne bildirildiğini, buna göre teklif birim fiyat usulüne göre imzalanan sözleşmeye göre, ... ... Sondaj Ve Jeoteknik Araştırma Geoteknik Hizmetleri A.Ş. taahhüdü sırasında idareye yazılı olarak yapım işleri genel şartnamesi ve özel teknik şartnameye göre imalat projesini sunduğunu, değişikler talep ettiğini ve idarenin de uygun gördüğünü, sözleşme eki teknik şartnamenin 3. maddesinde Yapılacak İşler bölümünde "Yüklenici ekte sınırları ve güzergâhı belirlenmiş Orhaneli çayı ile açık ocak arasında olacak şekilde uzunluğu yaklaşık 1100-1200 metre derinliği, ise sağlam zemine en az 50-100 cm girecek şekilde (ortalama derinlik 16-22 metre) olan geçirimsiz perde (plastik beton) yapılacaktır. ” şeklinde yer alan ifadenin iddia edildiği gibi davalı/karşı davacı firmayı sınırlayan bir ifade olmadığını, yaklaşık ve ortalama bir değer verilmiş olduğunu, çalışmanın sadece alüvyonlarla sınırlandırılmadığının çok net bir şekilde ortada olduğunu, firmanın projelendirme ve yapım çalışması esnasında yapmış olduğu taleplerin ve çözüm önerilerinin tamamının taraflarınca kabul gördüğünü, tüm debi ölçümler ve tespitler işe başladıktan sonra ve iş bitimi yüklenici ve yapı denetim görevlilerince beraber yapılarak tutanak altına alındığını, garanti şartında ölçümün yapılacağının net olarak ifade edildiğini, geçici kabul aşamasında % 40.33 oranında su gelirinin azaldığının tespit edildiğini, tespit edilen tutanakta yüklenicinin imzası bulunduğunu, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici firmanın fiil veya davranışlardan c ve f bendinin bulunması sebebiyle 10.08.2017 tarih ve 15726 sayılı Genel Müdürlük Oluru ile sözleşmenin feshedildiğini, tüm yapılan araştırmalar sonucunda geçirimsiz perdenin taahhüt edilen seviyede sızdırmazlık sağlamadığının tepit edildiğini ve yüklenici firmaya defaten fesih ihbarlı uyarı yazıları yazıldığını, fesih sonrasında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanun kapsamında, "pazarlık usulü" ile 02/08/2013 tarihinde gerçekleştirilen "Kestelek Açık Ocağı İle Orhaneli Çayı Arasında Geçirimsiz (Plastik Beton) Duvar Yapım İşi" ihalesini (İKN:2013/97830) kazanarak sözleşme imzalayan, ancak mücbir sebep göstermeksizin işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imal edip, taahhüdünü yerine getirmeyen ... ... ... Hizmetleri A.Ş. ile şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip ...'in 05.12.2017 tarih 3026 sayılı Bakan Olur'una istinaden 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığını, davaya konu Orhaneli Çayı'ndan açık ocağa gelen suların açık ocağa akışının engellenmesi amaçlı projede davalı/karşı davacının söz konusu akışın yapılan geçirimsiz perde ile önlenemediğini kabul ettiğini, bunu da yeraltından ocağa doğru akan suların söz konusu perdeden kaynaklanmadığı perde alanı dışından ve şartnameyle sınırlandırıldığı iddia edilen alüvyonlardan değil daha alt seviyelerdeki neojen yaşlı kireçtaşlarından olduğu savına dayandırdığını, mahkemenin bu davaya atamış olduğu bilirkişi heyetinin de sadece yerinde gözlem yaparak hiçbir bilimsel yöntem uygulamadan kalınlığı 30-40 m olduğu ifade edilen alüvyonun altındaki neojen yaşlı katmanları ve bu katmanlar arasından gelen suyu tespit ettiğini ifade ettiğini, ... tarafından gerçekleştirilen çalışma ile Kestelek kolemanit ocağında geçirimsizlik perdesi boyunca belli bir alana ait ilk defa son derece detay jeolojik analiz yapıldığını, ortamın jeolojik ilişkisinin ortaya konulduğunu ve marn birim içinde yapılan geçirimsizlik deneyleri ile de bu birimin geçirimliliği hakkında doğru veriler elde edildiğini, projede jeolojik ortam ile ilgili ciddi herhangi bir sorun yaşanılacağı öngörülemediğini, davalı/karşı davacı firma tarafından boyutlandırılıp imal edilen geçirimsizlik perdesi uygulamasının mühendislik açısından isteneni veremediğini, imal edilen perde duvarının gerekli jeolojik-hidrojeolojik parametrelerin başlangıçta belirlenmesine yönelik ön saha incelemelerinin yapılmadığını, proje kapsamında yapılan çalışmalara ait ilk raporun olan ...'nın raporu olduğunu, bu raporun firmanın yapmış olduğu jet groutların oluşmadığını açıkça ortaya koyan jet groutların üzerinde yapılan sondaj verilerini açıkça ortaya koyduğunu, söz konusu raporda; kazık bütünlük deneyleri ... Firmasınca yapımı tamamlanan geçirimsizlik perdesi imalatının geçirimlilik ana nedeninin başarısız jet grout uygulamasından kaynaklı olduğunu gösterdiğini, Boğaziçi Üniversitesi tarafından hazırlanan 25 Ekim 2016 tarihindeki raporda özetle "Saha jeolojisi çeşitli araştırmacılar tarafından çalışıldığı, ancak sahanın jeolojik yapısı ile ilgili yorumlar, uzmanlık alanım olmadığı için bu raporun kapsamı dışında tutulduğu" belirtilerek, "sahada imal edilen geçirimsizlik perdesi olarak seçilen yöntemin hem uluslararası hem de ulusal projelerde yaygın olarak kullanılan bir su geçirimsizlik perdesi teşkil etme yöntemi olduğu" ve sonuç bölümünde "sonuç olarak farklı yaklaşım ve yöntemlerle yapılmış olan tahkiklerin hepsi maden ocağına gelen suların inşa edilmiş olan geçirimsizlik perdesinden gelen sular olmadığını, yani geçirimsizlik perdesinin geçirimli olmadığını, ocak içine gelen suların geçirimsizlik perdesinin bağlandığı geçirimsiz marn tabakası içinden gelmekte olduğunu gösterdiği" ifadelerinin bulunduğunu, bunun üzerine 17.01.2017 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü ile proje yürütücülüğünü Sayın Prof. Dr. ... ...'nın üstlendiği bir Protokol imzalandığını, bunun üzerine Genel Müdürlük 30.03.2017 tarih 6907 sayılı Makam Oluru ile 110 gün cezalısüre verilmesini mütakip Firma tarafından yapılacak iyileştirme projelerinin incelenmesi ve uygulama aşamasında sahada kontrol edilmesi işinin uzmanlık gerektiren bir konu olduğu dikkate alınarak yüklenici firmanın sahada yapacağı etütler ve sonrasında önereceği iyileştirme projesinin hizmet alınacak bir müşavir firma kontrol ve denetiminde yapılmasının Makam tarafından uygun görüldüğünü, danışmanlık ve müşavirlik hizmeti alınması amacıyla 06.04.2017 tarihinde yapılan ihale sonucunda ... firması ile 14/04/2017 Danışmanlık ve Müşavirlik Hizmet Alımı sözleşmesi imzalandığını, yüklenici tarafından iyileştirme için sahada sondaj çalışmaları sırasında İdare adına denetim yapan ... firmasının önerdiği sondaj yerleri yerine farklı yerlerde çalıştığını, bu aşamada 28.06.2017 tarihinde Kurum tarafından yine 28 Haziran 2017 tarihli, Hacettepe, Üniversitesi Hidrojeoloji Anabilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. ... tarafından hazırlanmış ek hidrojeolojik değerlendirme raporunun teslim edildiğini, bir diğer raporun ise Hacettepe Üniversite Hidrojeoloji Bölümü'nün kendi inisiyatifi ve davalı firmanın talebiyle hazırlamış olduğu rapor olduğunu, Hacettepe Üniversitesi ile imzalanan protokol kapsamında yapılan çalışmalar sonucunda hazırlanan raporun (Hacettepe Üniversitesi I. Rapor) 12.02.2017 tarihinde kuruma teslim edildiğini, raporun teslimi ve kabulü sonrasında protokolde belirlenen ücrete ait faturaların ödenmesiyle de tarafların karşılıklı yükümlülükleri (edim) tamamladığını ve protokolün sona erdiğini, söz konusu raporda özet olarak; “..., DSİ-... raporlarına uyumlu bulgulara ulaşıldığı, konunun hidrojeoloji konusu olduğu, sorunun ocağa sızan suların 080 azaltılması olduğunu, açık ocağa sızan suların 087,6 sının Orhaneli Çayından, 012,4 ünün ise Orhaneli Çayından beslenen yeraltı suyundan olduğu, perdenin ve soketlemenin başarısız olduğu, yatay yönde geçirimsiz olan perdenin dikey yönde geçirimsiz temele gereğince bağlanamaması durumunda yatay yöndeki yeraltı suyu akımının engellemesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır ” saptamaları ile su çıkan iki bölgede imalatı iyileştirme önerileri yapıldığını, müellif ikinci raporunda ise; bu ikinci raporu Yüklenicinin başvurusu üzerine, incelediği yeni dokümanlardan ve analizlerden yola çıkarak hazırladığını, ocağa sızan suyun ilk raporun tersine %30'unun Orhaneli Çayından, %70'inin ise alttaki birimlerden yukarı çıktığı sonucuna vardığını, Kurum ve Danışmanın gerektiği gibi yapılmıyor itirazlarına rağmen sahada yürütülen sondaj vd. araştırma çalışmalarını Yüklenici firmanın talebi üzerine bizzat yönlendirdiğini belirttiğini, müellif ikinci raporunda, birinci raporda belirtilenlerin tersi tespitlere yer verirken iyileştirme olarak da “Ek imalatları” hedefleyen öneriler sunulduğunu, Hacettepe Üniversitesi ile yapılan sahanın incelenmesi ve iyileştirme çalışmalarının planlanması amacıyla yapılan 20 gün süreli danışmalık protokolüne ait sonuç raporunun (Rapor H.Ü. Şubat 2017) teslim edilmesiyle protokolde tanımlanan sürecin sona ermesine rağmen daha sonra Kurum tarafından resmen talep edilmediği halde bir şekilde Kuruma iletilen fakat ilk sunulan H.Ü. 1. Rapor sonuçlarına tam ters olan sonuçlar içeren Hacettepe Üniversitesi raporlarında da egemen olduğunu, perde geçirimsizliğinin sorgulandığı ve gerçekte çözüm için çareler aranması gereken çalışmalar, jeoloji biliminin temel kavramlarının tartışıldığı bir düzeye indirgenerek sonuçta neden olduğu maddi ve özellikle de zaman kayıpları ile Kamu zararı oluşturduğunu, konu ile ilgili hazırlanan diğer bir rapor olan “Orhaneli Çayı Güzergâh Değişimi (Islahı) Projesine Ait Planlama, Uygulama Projeleri Mühendislik Hizmetleri İle Çed Raporunun Alınması” işi kapsamında ... Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından hazırlanan jeoteknik ve hidrojeolojik etüt raporu DSİ Genel Müdürlüğü Jeoteknik Hizmetler ve YAS Dairesi Başkanlığınca onaylandığını, ocakta su çıkış noktaları açık ocağın çay tarafında belirlenmiş iki sektörde, yaklaşık olarak 438 ila 441 kotlarından olup bu kot, alüvyon/ayrışmış zon ile marn kontağına karşılık geldiğini, çıkış kotlarındaki bu kot farkının, alüvyonun çökelmesi sırasındaki paleotopografyadan kaynaklandığı düşünüldüğünü, bu kotların altında ve açık ocağın güney basamaklarındaki ocak aynalarında su çıkışı olmaması, marn biriminin geçirimsiz, sızan suların da ağırlıklı olarak çayla alakalı olduğunun bir göstergesi olduğunu, yapılan 12 adet pilot sondajda; bu sondajların yapıldığı kesimlere göre projede önerilen toplam 268 metre proje derinliğinin fiilide 183 metre olarak gerçekleştirildiğini, buna karşılık yine bu çalışma sırasında yapılan basınçlı su testi (BST) sonuçlarına göre olması gereken minimum toplam derinliğin ise 286 metre olduğunun ortaya çıktığını, bundan da projedeki derinliklerin sahanın gerçek durumuna göre planlanmadığını, imal edilen perdenin askıda kaldığı, ayrışmış zonun hemen her kesimde geçilemediğini, sözleşmede istenen, perdenin geçirimsiz zona (0,5-1,0 metre) soketlenmesinin yapılmadığı ve/veya yapılamadığı, jet groutların hemen hiç oluşturulamadığını, pilot çalışma sonuçlarına göre perde derinliğinin derinleştirme talep edilen kesimlerinde planlanandan daha uzun olduğu görülmekle beraber genel olarak alüvyon tabanında/marn üstünde yer alan ayrışmış zonun geçilemediğini, imalatın askıda kaldığını, soketlemenin yapılmadığını, jet-groutların genellikle oluşturulamadığı sonucunu ortaya koyduğunu, sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, teminat mektubu sözleşme ve yasal mevzuat çerçevesinde gelir kaydedildiğini, yine davalı/karşı davacıya kesilen gecikme cezasının da sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, karşı davada talep edilen ve mahkemece kabul edilen 41.846,22 TL Boğaziçi Üniversitesi raporu bedeli de sözleşmeye hükümlerine, usul ve yasaya aykırılık oluşturduğunu, sözleşme hükmü gereğince bu bedel yükleniciye ait olup, bir sorumluklarının bulunmadığını, mahkeme kararının bu yönüyle de hatalı olduğunu, karara dayanak alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, yeni bir heyetten tekrar rapor alınması taleplerinin göz ardı edildiğini, söz konusu iş için pazarlık usulü ile (21-b), teklif birim fiyat yöntemi ile ihaleye çıkıldığını ve uygulamaya esas yöntemin firmaların tercihlerine bırakıldığını, işin yapılması için idarece bir yöntem belirtilmediğini, idarenin güzergahın hem boyu hem derinliği ile ilgili bilgileri “yaklaşık/ ortalama” olarak bildirdiğini, güzergahın hem boyunun hem de derinliğin arttırılması ve hatta güzergahtaki revizyonlar idare tarafından kabuledilerek iş artışı verildiğini, bunun dışında yüklenicinin idareden başka bir talebinin olmadığını, sözleşme ve eki şartnameler dahil tüm ihale dökümanlarından açıkça görüleceği üzere işin çözümü ve projelendirmesi ile tüm detay mühendislik çalışmalarının yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, ihaleye uygulamaya esas yöntemi firmaların tercihlerine bırakmak suretiyle çıkıldığını, yüklenici firmaya ön proje verildiğini, firma tarafından gerekli araştırmaların yapılarak, ortamın litolojik özellikleri ile ortama ait jeolojik-hidrojeolojik parametrelerin daha başlangıçta belirlenmesi ve buna bağlı olarak sızdırmazlığı sağlamak için gerekli olacak perde derinlik ve uzunluk verilerinin elde edilip bunlara göre projelendirilmesi gerektiğini, oysa firmanın bu çalışmaları yapmadığını, mevcut sözleşmenin izin verdiği sınırlar içinde kalmak şartıyla talep edilen imalatların yapımına izin verildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılarak asıl ve birleşen davaların kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin asıl, karşı ve birleşen davalar, alacak ve tazminat istemlerine ilişkin olup, mahkemece verilen karara karşı süresi içinde asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı davada davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında 05.09.2013 tarihli “Kestelek Açık Ocağı ile Orhaneli Çayı Arası Geçirimsiz (Plastik Beton) Duvar Yapım İşi” için eser sözleşmesi niteliğinde sözleşme imzalandığı konusunda taraflar arasında çekişme bulunmamaktadır. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus; sözleşme eki Özel Teknik Şartname'nin “Yapılacak İşler” başlıklı 3. maddesinde; "Yüklenici ekte sınırları ve güzergahı belirlenmiş Orhaneli Çayı ile Açık Ocak arasında olacak şekilde uzunluğu yaklaşık 1100-1200m, derinliği ise sağlam zemine en az 50-100cm girecek şekilde (ortalama derinli 16-22m) olan geçirimsiz perde (plastik beton) yapılacaktır. Yüklenici firma yapacağı geçirimsiz perdenin sistemini kendisi belirleyecek (thin Wall veya slurry trench veya başka bir sistem) ve sızdırmazlığı en az %80 mertebesinde sağlayacağını garanti edecektir. Garanti koşulları 8. maddede belirtilmiştir." şeklinde kararlaştırılan edimin duvarın sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yapılması halinde %80 mertebesinde geçirimsizlik sağlamasının mümkün olup olmadığı bir başka deyişle ifa imkânsızlığı bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 136/1. maddesinde; "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer." ve 138/1. maddesinde ise; "Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır." hükümleri bulunmaktadır. İfa imkansızlığı kurumu yukarıda belirtildiği üzere TBK'nın 136. maddesinde düzenlenmiş olup, borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsız olmasını ifade etmektedir. Diğer bir deyişle; ifanın imkânsız hale gelmesi, borçlunun edimini yerine getirmesine engel olan, giderilmesi imkânı bulunmayan bir engelin ortaya çıkması hali olarak ele alınmaktadır. Bu imkânsızlık geçici olabileceği gibi sürekli ve kesin de olabilmektedir. İmkânsızlık halinin, maddi, hukuki yada ekonomik sebeplerden doğması mümkündür. Bu imkansızlık haline doktrinde “kusursuz sonraki imkânsızlık” da denilmektedir. Aslında bu hükmün kaynağı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ve 4. maddesinde düzenlenen hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar verme ilkesine dayanmaktadır. Borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlığın unsurları şunlardır: a)Borçlanılan edim sonradan imkânsız hale gelmelidir: Borçlanılan edimin yerine getirilmesinin sonradan ortaya çıkan olaylar nedeniyle objektif ve sürekli olarak mümkün olmamasına sonraki imkânsızlık denilir. Sonraki imkânsızlık da “fiili imkânsızlık” şeklinde anlaşılmalıdır. İmkânsızlık, bir insan fiiline veya tabiat olayına dayanabileceği gibi, mantıki (tabiî), hukukî veya maddî sebeplere de dayanabilir. Edimin ifası, sözleşmenin kurulmasından önce imkânsız halde bulunmaktaysa, sonraki imkânsızlık değil, başlangıçtaki imkânsızlık söz konusu olur. Bu takdirde de borcun sona ermesinden değil, sözleşmenin butlanından söz edilir (TBK. m. 27/1). b)Edimin ifası objektif olarak imkânsızlaşmalıdır. Borçlanılan edim borçlu da dahil hiç kimse tarafından ifa edilemiyorsa, objektif imkânsızlık söz konusu olur. Borçlanılan edimin yalnız borçlu tarafından ifasının mümkün olmamasına, sübjektif imkânsızlık denir.Kişiye sıkı sıkıya bağlı edimlerde borçlunun edimi ifası imkânsız hale gelirse, sübjektif değil, objektif imkânsızlık söz konusu olur. c)Sonraki imkânsızlık sürekli olmalıdır. Geçici imkânsızlık borcu sona erdirmez. Sonraki imkânsızlık tam olabileceği gibi, kısmî de olabilir. d)Borçlu imkânsızlıktan sorumlu olmamalıdır: Borçlu, edimin imkânsız hale gelmesinden sorumlu olmamalıdır. Edimin imkânsızlaşmasına yol açan sebepler borçluya yükletilemediği takdirde, borçlu sonraki imkânsızlıktan sorumlu olmaz. Borçlu imkânsızlığa kendi kusuruyla neden olmuşsa, mutlaka sorumludur. Borçlu, sözleşmenin kurulduğu sırada edimin sonradan imkânsız hale geleceğini tahmin edebiliyorsa, kusurlu sayılır ve TBK’nın 112 maddesine göre sorumlu olur. Edimin imkânsızlaşmasına alacaklı kendi kusuruyla neden olmuşsa, borç borçlu yönünden sona erer; borçlu sorumlu olmadan borçtan kurtulur. TBK. m. 136/1 bu duruma kıyas yoluyla uygulanır. Aşırı ifa güçlüğünün de sonraki imkânsızlıkla bir ilgisi yoktur. Aşırı ifa güçlüğünün müeyyidesi, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasıdır. Burada TMK. m. 2’de düzenlenmiş bulunan dürüstlük kuralına dayalı olarak TBK m. 138’de hükme bağlanan uyarlama kuralı uygulanır. Kanun koyucu ayrıca eser sözleşmesi nedeniyle TBK m 480/II’de bu tür özel bir uyarlama hükmü öngörmüş bulunmaktadır. Bu hükümler uyarınca, aşırı ifa güçlüğü halinde şartları varsa, borçlunun başvurusu üzerine hâkim ya sözleşmeyi sona erdirir ya da yeni duruma uyarlar. Tüm bu anlatımlar ışığında somut olaya gelince; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.2.1 maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin işlerin Denetimi başlıklı 14. maddesinde “(1) Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. (2) Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. (3) Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.” hükmü bulunmaktadır. Bu hükümler yüklenicinin özel olarak ihbar yükümlülüğünü düzenlemiştir. Mahkemece asıl ve birleşen davalarda bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor ve ek rapor alınmış ve bu raporlarda; yüklenicinin sözleşmenin imzalandığı tarihte edimin ifası açısından objektif imkânsızlık bulunup bulunmadığı ve yüklenicinin sözleşme imzalanırken edimin ifasının imkansız olduğunu bilip bilmediği başka bir anlatımla alanın jeolojisi ve birimlerin hidrolojik özellikleri dikkate alındığında, teknik şartnamede belirtilen boy ve derinlikteki bir geçirimsiz perde ile istenilen geçirimsizlik değerinin elde edilip edilemeyeceği ve teknik şartnamenin 3. maddesinde belirtilen ve ortalama 16-22 metre derinliğinde imal edilecek bir perde ile böylesi bir jeolojik ortamda Orhaneli çayından sızan suyun %80 oranında azaltılıp azaltılmamasının mümkün olup olmadığı veyüklenicinin sözleşme imzalanırken edimin ifasının imkansız olduğunu bilip bilmediği yönünde yeterli açıklama ve denetime elverişli bir görüş beyan etmemişlerdir. Yukarıda bahsedilen bu hükümlere göre ifa imkânsızlığının yorumlanması ve belirlenmesi zorunlu bulunmaktadır. Tüm anlatımlara uygun rapor alınmadan karar verilmesi doğru olmamıştır. Bununla birlikte; Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 15/12/2014 tarih ve 2014/4728 Esas, 2014/7255 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, kesinleşen İdare Mahkemesi kararlarının taraflar açısından kuvvetli delil teşkil etmektedir. Davacı davalı yüklenicinin 05.12.2017 tarih 3026 sayılı Bakan Olur'una istinaden 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, davalının Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2018/10 Esasında dava açtığını, davanın reddine karar verildiğini belirtilmiş olup mahkemece bu dava incelenmeden sözleşmenin feshindeki haklılık haksızlık durumunun incelenmesi hatalı olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş; ayrıca Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2018/10 Esas sayılı dosyası da getirtilip değerlendirilerek hükme esas alınan bilirkişi kurulundan denetime elverişli ek rapor alınarak özellikle alanın jeolojisi ve birimlerin hidrojeolojik özellikleri dikkate alındığında, Teknik Şartnamede belirtilen boy ve derinlikteki bir geçirimsiz perde ile istenilen geçirimsizlik değerinin elde edilemeyeceği ve bu hususun perde imalatının kaliteli yapılmasına bağlı olmadığı, açık ocağa gelen suların Orhaneli çayı alüvyonları dışından, yapılmış perdenin altından daha derinlerdeki bölgelerden de geldiği, bu suların önlenmesi için değişik üniversite raporlarında belirtilen 36-40 m derinliğe ulaşan yarı geçirimli-geçirimli bölge için de alüvyondan farklı olarak ayrı bir geçirimsizlik önlemi alınması gerekip gerekmediği, bu hususta yüklenicinin işinin ehli basiretli bir tacirden beklenen özen ve yükümlülüğü yerine getirip getirmediği ve sözleşme ve eklerine göre işin yapılmasının imkânsız olup olmadığını bilmesinin gerekip gerekmediğinin tüm dosya kapsamındaki deliller ile demetime elverişli şekilde tespit edilerek yüklenicinin bu durumu biliyor ya da bilmesi gerekiyor ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 14. maddesinde ki sorumluluk hükümleri gözetilerek sonuç ve zarardan sorumlu olup olmadığı ve sözleşmenin feshindeki kusur durumu belirlenerek sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK.'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 2-Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/11/2023 gün ve 2018/518 E-2023/752 K sayılı kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, 3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 4-Asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı davada davalı tarafça yatırılan 2.138,00 TL ve 38.608,45 TL istinaf karar harçlarının istek halinde kendisine iadesine, 5-Asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı davada davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve ödediği istinaf başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 29/12/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır