Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-5-52 (Menfi Tespit/Muafiyet ) Karar Sayısı : 19-03/20-9 Karar Tarihi : 10.01.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer T ORLAK Üyeler : Arslan NA RİN, Adem BİRCAN , Mehmet AYAN , Ahmet ALGAN , Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖR LER : Ayşe Özlem UZUN, Furkan BAŞTÜRK, Osman AYAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Press Metal Bintulu Sdn Bhd. Temsilcileri: Av. Zümrüt ESİN, Av. Sinan DİNİZ , Av. G. Ceren SEYMENOĞLU , Av. Cer
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-5-52 (Menfi Tespit/Muafiyet ) Karar Sayısı : 19-03/20-9 Karar Tarihi : 10.01.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer T ORLAK Üyeler : Arslan NA RİN, Adem BİRCAN , Mehmet AYAN , Ahmet ALGAN , Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖR LER : Ayşe Özlem UZUN, Furkan BAŞTÜRK, Osman AYAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Press Metal Bintulu Sdn Bhd. Temsilcileri: Av. Zümrüt ESİN, Av. Sinan DİNİZ , Av. G. Ceren SEYMENOĞLU , Av. Ceren GÖKTÜRK Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No:24 Maya Park Tower 2 Akatlar Beşiktaş 34335 , İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Sojict Corporation ve ITOCHU Corporation un iştiraki olan ITOCHU Minerals & Energy of Australia Pty Ltd. nin ortak kontrolünde bulunan Japan Alumina Associates Pty Ltd. nin ITOCHU Minerals & Energy of Australia Pty Ltd. ye ait %50 oranındaki hissenin Press Metal Bintulu Sdn Bhd. tarafından devralınması işlemi ne izin verilmesi talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.11.2018 tarih ve 8508 sayı ile giren bildirim 14.12.2018 tarih ve 8829 sayı ile intikal eden ek bilgi yazısı üzerine düzenlenen 31.12.2018 tarih ve 2018 -5-052/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir . G. İNCELEME VE DEĞERLE NDİRME (4) İlgili başvuruda , hisselerinin %50 si ITOCHU Corporation (ITOCHU) kontrolündeki ITOCHU Minerals & Energy of Australia Pty Ltd. ye (IMEA) , geriye kalan %50 si ise Sojict Corporation a (SOJICT) ait olan Japan Alumina Associates Pty Ltd. nin (JAA) , IMEA ya ait %50 oranındaki hissesinin Press Metal Aluminium Holdings Berhad ın (PRESS METAL HOLDINGS) tam kontrolündeki Press Metal Bintulu Sdn Bhd. ye (PMB) devredilmesi işlemine izin verilmesi talep edilmiştir . (5) JAA nın faaliyet alanı dökümcü seviyesindeki alümina satışıdır. Worsley Alumina UJV nin (UJV) toplam hisselerinin %10 una sahip olan JAA, UJV tarafından üretilen alüminanın tamamının %10 unu alma hakkına sahiptir. Hâlihazırda JAA, temin ettiği bu alüminanın yarısını SOJICT e diğer yarısını da ITOCHU ya satmaktadır. JAA nın Türkiye de herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. (6) PRESS METAL HOLDINGS kontrolündeki devralan teşebbüs PMB nin faaliyet alanı birincil alüminyum üretimidir. PRESS METAL HOLDINGS Malezya menşeili, yıllık 760.000 ton döküm ve 210.000 ton ekstürisyon kapasitesine sahip, küresel bir alüminyum şirketidir. PRESS METAL HOLDINGS in faaliyetleri temel olarak döküm üst pazarı ve ekstürisyon alt pazarı olmak üzere iki ana segmente ayrılmıştır. PRESS METAL HOLDINGS, ana faaliyeti döküm segmenti kapsamında birincil külçeleri 19-03/20 -9 2/4 (primary ingots), alaşımlı külçeleri (alloy ingot), alüminyum tel ve çubukları (billet rod ve wire rod) üretimini içeren birincil alüminyum üretimi alanında faaliyet göstermektedir. Press Metal Grubu'nun ekstürisyon segmenti ise çok çeşitli ekstürisyon ürünlerini kaplamakta ve başlıca inşaat, otomobil, elektronik aygıtlar ve solar end üstrisine hizmet vermektedir. PRESS METAL HOLDINGS in Türkiye de herhangi bir iştiraki bulunmamakla birlikte Türkiye deki cirosunu üçüncü kişi ac enteler vasıtasıyla temel olarak ekstrüderler (çubuk - billet), hadde fabrikaları (külçe - ingot) ve tekerlek üreticileri (alaşımlı külçe - alloy ingot) müşteri gruplarına satış yaparak elde etmektedir. (7) Ana şirketlerden Sojitz Corporation (SOJITZ ) ise, Tokyo Menkul Kıymetler Borsası'na kayıtlı bir ticari şirket olup, esas olarak Japonya olmak üzere yurtdışında, ürün alım - satımı, ithalatı ve ihracatı; ürün imalatı ve satımı, hizmet tedariki, p roje planlaması ve koordinesi alanında faaliyet göstermektedir. Sojitz Grubu'nun faaliyet gösterdiği sektörler, otomobil, bitkiler, enerji, mineral kaynakları, kimyasallar, gıda maddesi kaynakları, tarım ve ormancılık kaynakları, tüketim ürünleri ve organize sanayi bölgeleri ile ilişkilidir. SOJITZ dünya çapında ayrıca a lümina üretim sektöründe faaliyet göstermektedir. JAA'ya ek olarak, S OJITZ'in alümina ile ilişkili sektörlerde iki tane daha iştiraki bulunmaktadır. Ancak SOJITZ'in alümina üretimi ile ilgili Türkiye'de herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. G.1. 4054 Say ılı Kanun un 7. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme (8) Dosya konusu bildirim incelendiğinde; Türkiye de herhangi bir faaliyette bulunmayan JAA nın, alüminyum üretim sürecinde girdi kalemlerinden olan boksit maddesinin rafine edilmesi sonucu elde edilen a lüminyum oksit (alümina) satışı alanında faaliyet gösterdiği görülmektedir. JAA, %10 oranındaki hissesine sahip olduğu, boksit madenciliği ve rafinasyonu alanlarında faaliyet gösteren UJV nin ürettiği toplam alüminanın %10 unu alma hakkına sahiptir ve aldı ğı bu alüminanı, mevcut durumda JAA yı kontrol etmekte olan ITOCHU ve SOJICT e %50 - %50 oranında satmaktadır. Bildirim Formunda da yer verildiği üzere, mevcut durumda JAA, tam işlevsel bir ortak girişim niteliğini haiz değildir ve devir işleminden sonra d a bu niteliğe sa hip olmayacaktır. JAA nın ana şirketler dışında üçüncü bir kişiye ticari satışı bulunmamaktadır. Bunun gibi JAA, bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli çalışan kaynağa sahip değildir. Şirketin departmanları yalnızca finans ve operasyon yöneticiler inden oluşmakta, müşterilerle ilişkili herhangi bir departmanı bulunmamaktadır. Devir işlemi ertesinde de JAA ya ilişkin bu özellikler devam edecektir. İlgili devir işlemi ertesinde alüminanın %50 sinin alım hakkı IMEA dan PMB ye dolayısıyla ITOCHU dan PRE SS METAL HOLDINGS e geçmiş olacaktır. (9) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 Sayılı Tebliğ) 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da malvarlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır. hükmü yer almaktadır. (10) 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; Bağıms ız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edil ir. hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar; 19-03/20 -9 3/4 ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından ortak kontrol altında tutulması ve şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. (11) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller v e Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (KILAVUZ ) 79. paragrafında; Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrası, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim kurulmasının (tam işlevsel ortak girişimler) Tebliğ in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğunu öngörmektedir. Dolayısıyla tam işlevsellik kriteri, ortak girişimin tamamen yeni bir işletme şeklinde oluşturulması ya da tarafların önceden münferit olarak sahip oldukları varlıklarla ortak girişime katkıda bulunması hallerinde, Tebliğ in tarafların oluşturduğu ortak girişimlere uygulanmasının temel şartıdır. Diğer bir ifade ile bu gibi hallerde ortak girişimin Kanun un 7. maddesi kaps amında bir işlem olabilmesi için tam işlevsellik kriterini karşılaması gerekmektedir . şeklinde açıklama yer almaktadır. (12) Dolayısıyla 2010/4 sayılı Tebliğ in tarafların oluşturduğu ortak girişimlere uygulanmasının ve ortak girişimin Kanun un 7. maddesi kap samında bir işlem olabilmesi nin temel şartı , tam işlevsellik kriterinin sağlanmasıdır. İşlem öncesinde JAA nın ortak kontrolü ITOCHU ve SOJICT e aitken işlem ertesinde ortak kontrol, PMB ve SOJICT e ait olacak ve %50 -%50 olan hisse dağılımı aynı kalacaktır . Dolayısıyla işlem öncesinde ve sonrasında JAA da ortak kontrol sağlanmış olacak tır. A ncak yukarıda ifade edildiği üzere , JAA ana teşebbüsler dışında üçüncü bir kişiye ticari satış yapmadığından , tam işlevsel bir ortak girişim niteliğini haiz değildir ve devir işleminden sonra da bu niteliğe sahip olmayacaktır. Bu nedenle, bildirim konusu işlem in, 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde bir devralma işlemi niteliğinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. (13) Bu nedenle bildirim konusu işl em, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi karşısında değerlendirilebilecek bir anlaşma olarak ele alınmıştır . G.2. 4054 Sayılı Kanun un 4. Maddesi Bakımından Değerlendirm e (14) Bildirim konusu işlem bakımından 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında oluşabilecek r isk, JAA, PMB ve SOJICT in faaliyetlerinde koordinasyon oluşma olasılığıdır. Ancak Bildirim Formunda da belirtildiği üzere JAA nın işlem öncesinde ve sonra sında Türkiye'de faal olmadığı ve cirosu bulunmadığı anlaşılmaktadır . Yukarıda açıklandığı üzere, ana şirketlerin Türkiye'deki faaliyetleri arasında herhangi bir yatay veya dikey örtüşme bulunmamaktadır. Bu nedenle, bildirim konusu işlemin koordinasyona yol açma riski taşımadığı d eğerlendirilmek tedir. Bu durum dikkate alınarak, JAA nın hissedarlık yapısın da değişime yol açan işlemin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal edecek herhangi bir koordinasyona yol açma riskini taşımadığı ve 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit alabilecek nitelikte olduğu kanaatine ulaşılmıştır . 19-03/20 -9 4/4 H. SONUÇ (15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 5. maddesi nin ü çüncü fıkrası çerçevesinde devralma niteliğinde olmadığına, Bildirim konusu işleme 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.