Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -1-129 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 11-48/1213 -426 Karar Tarihi : 22.09.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmai l Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK 10 B. RAPORTÖRLER : Çiğdem TUNÇEL, Başak ARSLAN C. BİLDİRİMDE D. TARAFL AR : - Aygaz A.Ş. Büyükdere Cad. 145 -1 Zincirlikuyu 34394 Şişli
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -1-129 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 11-48/1213 -426 Karar Tarihi : 22.09.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmai l Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK 10 B. RAPORTÖRLER : Çiğdem TUNÇEL, Başak ARSLAN C. BİLDİRİMDE D. TARAFL AR : - Aygaz A.Ş. Büyükdere Cad. 145 -1 Zincirlikuyu 34394 Şişli /İstanbul - İpragaz A.Ş. 19 Mayıs Cad. No:4 Nova -Baran Plaz a Kat:13 -17 Şişli/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Aygaz A.Ş. ve İpragaz A.Ş. arasında imzalanan Dolum Hizmeti Anlaşması na bireysel muafiyet verilmesi talebi. 20 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.6.2011 tarih ve 4707 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 19.8.2011 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine , 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4., 5. ve 8. maddelerinin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14.09.2011 tarih ve 2011 -1-129/MM-11-375.ÇT sayılı Muafiyet/Menfi Tespit Raporu , 16.09.2011 tarih ve REK.0.15.00.00 -130/267 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11 -48 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili R apor da; Aygaz A.Ş. ile İpragaz A. Ş. arasında imzalanan Dolum Hizmet Anlaşması nın, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir anlaşma olduğu, Bununla birlikte, söz konusu anlaşmaya, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan 30 şartların tamamını karşılama sı nedeniyle bireysel muafiyet tanınabileceği ifade edilmiştir. H. YAPILAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Aygaz Koç Holding A.Ş. (Koç Holding) Enerji Grubu bünyesinde yer alan ve 1961 yılında kurulmuş olan Aygaz, LPG nin otogaz, dökme gaz v e tüplü gaz olarak dağıtımı, LPG tüpleri, tankları, valf ve dedantörleri üretimi ve satışı ile LPG yle çalışan cihazların pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir. Şirketin halihazırda 81 ilde 2.086 tüplü gaz BULUNAN : - Aygaz A.Ş. Büyükdere Cad. 145 -1 Zincirlikuyu 34394 Şişli /İstanbul - İpragaz A.Ş. 19 Mayıs Cad. No:4 Nova -Baran Plaza Kat:13 -17 Şişli/İstanbul 11-48/1213 -426 2bayisi ve 1.226 otogaz istasyonu bulunmakta dır.1 Hisselerinin %24,3 ü halka açık olan ve İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören Aygaz, Koç Holding ve Koç Ailesi 40 mensubu gerçek kişiler tarafından kontrol edilmektedir. Aygaz, ayrıca otogaz, dökme gaz, tüplü gaz ve kokusuz gaz dağıtımı ve s atışı alanında faaliyet gösteren Mogaz ı doğrudan kontrol etmektedir. Mogaz, halihazırda Mogaz ve Lipetgaz markalarıyla Türkiye de 763 tüplü gaz ve 495 otogaz bayisi ile faaliyetini sürdürmektedir.2 Aygaz ın ve bağlı ortaklığı Mogaz ın Türkiye tüplü LPG pa zarındaki 2010 yılı toplam pazar payı %39,22 olarak gerçekleşmiştir. Bununla birlikte, Aygaz 25.8.2011 tarihi3 itibarıyla Total Oil Türkiye A.Ş. nin (Total) sahip olduğu tüplü LPG dağıtımı işine dair malvarlığının bir kısmını ve ilgili bayilik sözleşmeleri ni devralmış4 ve böylece Total in 2010 yılında sahip olduğu %4,51 oranındaki pazar payına da sahip olmuştur. Bu çerçevede söz konusu 50 devralma işleminin kapanışıyla birlikte 2010 yılı verileriyle Aygaz ın Türkiye tüplü LPG dağıtımı pazarındaki payı %43,73 e ulaşmıştır. H.1.2. İpragaz 1961 yılında Eureka Metal A.Ş. adıyla kurulan ve 1992 yılında özelleştirilerek Fransız Primagaz bünyesine katılan İpragaz, 1999 yılında Primagaz'ın da Hollandalı SHV Energy tarafından satın alınması ile SHV ailesinin bir parça sı haline gelmiştir. Türkiye genelinde LPG nin otogaz, dökme gaz ve tüplü gaz olarak dağıtımı ve LNG satışı alanlarında hizmet vermekte olan İpragaz ın, yaklaşık 2000 tüplü gaz ve 364 otogaz bayisi bulunmaktadır. 5 Hisselerinin %99 u Companie des gaz de Petrole Primagaz S.A. ve geri kalanı Bizimgaz A.Ş., Evas Ltd. Şti., SHV Gas N.V. ve Selim Şiper e ait olan İpragaz ın, aynı grup şirketleri 60 olan Bizimgaz A.Ş. ve Yıldırım Petrol Tic. ve Nakliyat A.Ş. ile birlikte Türkiye tüplü LPG pazarında 2010 yılında to plam pazar payı %22,26 oranında gerçekleşmiştir. H.2.Sözleşmenin İrdelenmesi - Sözleşmenin Amacı Taraflar bildirim formunda, Aygaz ve İpragaz ın Türkiye nin farklı illerinde tüplü LPG dolum tesislerinin mevcut olduğunu, ancak her iki şirketin de kendilerin e ait dolum tesislerinin bulunmadığı illerdeki tüketicilerin tüplü LPG ihtiyaçlarını dolum tesisi olan illerden kara nakliyesi yoluyla karşıladıklarını, buna ilaveten Türkiye de doğal gaz kullanımının yaygınlaşması sonucunda tüplü LPG kullanımının ve dolay ısıyla mevcut tesislerin kapasite kullanım oranlarının önemli oranda düştüğünü belirtmişlerdir. 70 Tüplü LPG pazarı bakımından söz konusu olan bu unsurlar nedeniyle, taraflar hem kapasite kullanım oranlarını arttırmak hem de kara nakliye mesafelerini azaltab ilmek amacıyla, her iki şirketin dolum tesislerinin bulunmadığı yerlerde karşılıklı olarak, birbirlerinden dolum hizmeti almalarını sağlamak üzere bir Dolum Hizmeti Anlaşması imzalamışlardır. - Sözleşmenin Niteliği Aygaz ve İpragaz arasında 2.6.2011 tar ihinde imzalanan Dolum Hizmeti Anlaşması nın (Anlaşma) bazı hükümlerine aşağıda yer verilm iştir. Anlaşmanın 1. maddesinde işin konusu; 1 Aygaz 2010 yılı Faaliyet Raporu, s. 19 -20. 2 Aygaz 2010 yılı Faaliyet Raporu, s. 25. 3 http://www.kap.gov.tr/yay/Bildirim/Bildirim.aspx?id=167814&imza=imzali 4 Rekabet Kurulu söz konusu işleme 6.7.2011 tarihli ve 11-41/873 -274 sayılı kararıyla izin vermiştir. 5 http://www.ipragaz.com.tr/ 11-48/1213 -426 3 Taraflardan her biri, Türkiye genelinde sahibi oldukları dolum tesislerinden, karşılıklı 80 olarak birbirilerine tüplü LP G dolum hizmeti vermesi ve bu kapsamda, tarafların kullandığı ve kullanma hakkına sahip olduğu markayı taşıyan her ebattaki tüplere, TS 2178 standardına uygun LPG nin veya bu standardı sağlamak kaydıyla sanayi tüplerine propan gazı doldurulup, standartlard a aranan kontrolleri yapıldıktan sonra dolu tüplerin hizmet alana, hizmet alanın bayi veya nakliyeci vasıtalarına dolum tesisinde teslim edilmek şartı ile yapılan dolum, yükleme ve boşaltma işleri bu sözleşmenin konusunu oluşturmaktadır. Dolum hizmeti alan taraflar miktarsal olarak mümkün oldukça eşit dolum prensibiyle hareket edecektir. hükmü ile tanımlanmış ve aynı maddenin devamında, 90 Bu sözleşmenin çerçevesinde hizmet alınacak değişik dolum tesislerinde uygulamalara ait fiyat dahil tüm detaylar ek ola rak yapılacak protokollerle düzenlenecektir. Bu protokollerde belirlenmeyen tüm hususlarda bu sözleşme hükümleri geçerli olacaktır. ifadesiyle Anlaşmanın konusu işin detaylarının protokollerle düzenleneceği belirtilmiştir.6 Anlaşmanın başlangıcını ve sür esini belirleyen 2. maddesi; Bu sözleşme Rekabet Kurumu nun izninin alınması şartı ile izin tarihinden itibaren uygulanmaya başlanacaktır. Kurumun iznini takiben sözleşme imza tarihinden itibaren 2 yıl süre ile akdedilmiş olup, taraflardan biri 3 (üç) ay öncesinden fesih yönünde yazılı uyarıda bulunmadığı takdirde 100 bu anlaşma 1 er (bir) yıllık devreler halinde uzayacaktır. Ancak anlaşmanın süresi 5 yılı aşamaz. şeklinde düzenlenmiştir. LPG temini, tüp ve LPG stoku ve tüp teslimine yönelik düzenlemeler ise sırasıyla sözleşmenin 3., 4. ve 5. maddelerinde yer almaktadır. Anlaşma maddeleri incelendiğinde; tarafların, söz konusu karşılıklı dolum hizmetine ilişkin olan hak ve yükümlülükler haricinde, ilgili ürün pazarında rekabeti etkileyebilecek olan, fiyat vey a diğer ticari koşullar, pazar veya tedarik kaynakları ile ilgili olarak birbirlerine herhangi bir yükümlülük veya sınırlama getirmedikleri görülm üştür . H.3. İlgili Pazar H.3.1. İlgili Ürün Pazarı ve İlgili Coğrafi Pazar 110 Anlaşma taraflarından her ikisi de Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan aldıkları dağıtıcı lisansı çerçevesinde LPG dağıtımı faaliyetinde bulunmaktadırlar. Rekabet Kurulunun Total Oil Türkiye A.Ş.'nin sahip olduğu tüplü LPG dağıtımı işine dair malvarlığının bir kısmının ve ilgili bayilik s özleşmelerinin Aygaz A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebini değerlendirdiği 6.7.2011 tarihli ve 11 -41/873 - 274 sayılı ve Total Oil Türkiye A.Ş.'nin sahip olduğu tüplü LPG dağıtımı işine ilişkin bayilik sözleşmelerinin Aygaz A.Ş. taraf ından devralınması sonucunda Aygaz A.Ş.'nin ve bağlı ortaklığı Mogaz Petrol Gazları A.Ş.'nin Türkiye tüplü LPG pazarındaki toplam payının, 2002/2 sayılı Tebliğin 2. maddesinde yer alan pazar payı eşiğini aşacak olması nedeniyle, bu şirketlerin bayileri ile imzalamış oldukları bayilik sözleşmelerine bireysel muafiyet 120 6 Taraflar halihazırda İpragaz A.Ş. nin Aygaz A.Ş. Samsun Dolum Tesisinden Alacağı Dolum Hizmeti Anlaşması Ek Protokolü ile Aygaz A .Ş. nin İpragaz A.Ş. Erzurum Dolum Tesisinden Alacağı Dolum Hizmeti Anlaşması Ek Protokolü nü imzalamış bulunmaktadırlar. Ancak taraflar, bundan sonraki süreç için ek protokollerle karşılıklı dolum hizmeti alınacak diğer dolum tesisleri için bir belirlemed e bulunmadıklarını, konunun ilerleyen zamanlarda ticari açıdan değerlendirilerek, koşulların uygun olması durumunda başk a tesisler için ek protokoller düzenlenip düzenlenmeyeceği kararının verileceğini bildirmişlerdir. 11-48/1213 -426 4verilmesi talebini değerlendirdiği 14.7.2011 tarihli ve 11 -43/925 -294 sayılı kararları ışığında ilgili ürün pazarının tüplü LPG dağıtımı , ilgili coğrafi pazarın ise Türkiye olarak belirleneb ileceği kanısına varılmıştır. H.3.2. İlgili Pazara İlişkin Genel Bilgiler Türkiye de LPG faaliyetleri ve bu faaliyetlere ilişkin gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu7 (LPG Piyasas ı Kanunu) çerçevesinde düzenlenmektedir. LPG Piyasası Kanunu nun 2. maddesinde Tüplü LPG Faaliyeti LPG nin dolum tesislerinde tüplere doldurularak mutfak, sanayi ve ticari tüpleri vasıtasıyla piyasaya arz işlemi olarak tanımlanmıştır. Kanun un 5. maddesi nde ise dağıtıcı lisansı sahiplerinin otogaz LPG dağıtımı, dökme LPG satış ve 130 ikmali, taşıma, dolum ve depolama faaliyetlerinin yanı sıra tüplü LPG dağıtım ve pazarlaması faaliyetinde bulunabilecekleri düzenlenmiş, hatta aynı madde ile dağıtıcıların otogaz faaliyetine başlayabilmek için öncelikle tüplü LPG faaliyetini başlatmak ve en az bir dolum tesisini işletmeye almak ve teknik düzenlemelere uygun depolama, dolum tesisi ve LPG tüplerine sahip olmak zorunluluğu getirilmiştir. Bu yasal düzenlemeler çerçev esinde Türkiye tüplü LPG pazarında 2010 yılı itibarıyla, bir kısmı yerel bir kısmı ulusal olmak üzere, toplam 65 dağıtım şirketi faaliyet göstermektedir. Bununla birlikte pazar payı %1 in üzerinde olan sadece 7 teşebbüs bulunmaktadır. Bu 7 teşebbüs Türkiye tüplü LPG satışlarının %90 ını gerçekleştirmektedir. Pazarda faaliyet gösteren ve en yüksek pazar payına sahip ilk dört teşebbüsün bu yıllardaki pazar payları 140 toplamı ise %80 civarındadır8. Dolayısıyla işlem öncesinde pazarın hayli yoğunlaşmış bir yapıya sahip olduğunu söylemek mümkün olmuştur . Bununla birlikte, Türkiye tüplü LPG pazarı daralan bir pazar yapısı arz etmektedir. Bu durum 2006 -2010 yılları arasında Türkiye toplam LPG ve Türkiye tüplü LPG satışlarını gösteren Tablo 1 de gösterilmiştir. Tablo 1: Türkiye Toplam LPG ve Tüplü LPG Satışları 2006 2007 2008 2009 2010 Tüplü LPG Satışı (ton) 1.491.580 1.302.434 1.177.269 1.134.145 1.043.809 Toplam LPG Satışı (ton) 3.517.639 3.525.167 3.460.354 3.620.333 3.659.360 Tüplü LPG Satışının Payı (%) 42,40 36,95 34,02 31,33 28,52 Kaynak: EPDK 2010 LPG Sektör Raporu, s. 12 Pazardaki bu daralma, dağıtım şirketlerinin optimal ölçekten uzaklaşmalarına, mevcut dolum tesislerinin kapasite kullanım oranlarının düşmesine9, bazı tesisler bakımından istihdamda azalt ma yoluna gidilmesine ve bazı tüp dolum merkezlerinin kapatılmasına10 150 neden olmaktadır. H.4. Değerlendirme Aygaz ve İpragaz arasında imzalanan ve temel hükümlerine yukarıda yer verilen Dolum Hizmet Anlaşması, tarafların karşılıklı olarak birbirlerinin dolu m tesislerinden yararlanmasını sağlamayı amaçlayan bir yatay işbirliği anlaşması niteliğindedir. Bilindiği üzere, yatay işbirliği anlaşmaları fiyat tespiti, arz miktarının belirlenmesi, pazar veya müşteri paylaşımı gibi rekabeti kısıtlayıcı nitelikte unsur lar içerebileceğinden, rekabet 7 13.3.2005 tarihli ve 25754 sayılı R esmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 8 Aygaz Grubu %39,22, İpragaz Grubu %22,81, Demirören Grubu %14,06, BP Gaz %4,90, Total Gaz %4,51, Ergaz %2,76, Habaş Grubu %1,75 (Kaynak: EPDK 2010 yılı LPG Sektör Raporu ). 9 İpragaz ın 2010 yılı dolum tes isleri toplam kapasite kullanım oranı %31,9, Aygaz ın 2010 yılı dolum tesisleri toplam kapasite kullanım oranı %38 olarak bildirilmiştir. 10 Aygaz; 2002 de Ereğli, 2007 de Konya, 2008 de Tatvan, 2009 da Bahçelievler, 2010 da Balıkesir tüp d olum merkezleri ni kapattığını bildirmiştir. 11-48/1213 -426 5hukukunu ilgilendirmektedir. Bu tür sakıncalarının yanı sıra, yatay işbirliği anlaşmaları riskin paylaşılması, maliyetlerin azalması, know -how paylaşımı, teknolojik gelişimin hızlanması gibi bazı ekonomik faydalar da sağlamak tadır. 160 Bu çerçevede yatay işbirliği anlaşmalarına yönelik rekabet hukuku değerlendirmesi iki aşamadan oluşmaktadır. İlk aşama, teşebbüsler arasındaki anlaşmanın, rekabeti bozucu bir amacı veya rekabeti kısıtlamaya dönük fiili ya da potansiyel bir etkisini n bulunup bulunmadığının değerlendirilmesidir. İkinci aşama ise anlaşma sonucunda ortaya çıkacak rekabetçi faydaların ve bu faydaların, anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkilerinden daha fazla olup olmadığının belirlenmesidir. Bir başka deyişle, rakipler ar asında yapılan yatay işbirliği anlaşmaları 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilirken öncelikle anlaşmanın Kanun un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı bir amacı ya da etkisi olup olmadığının değerlendirilmesi, anlaşmanın 4. madde kapsamında re kabeti kısıtlayıcı olduğu tespitinin yapıldığı durumda ise 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde 170 muafiyetten yararlanıp yararlanama yacağının tespit edilmesi gerekir . Söz konu su Anlaşmanın Kanun'un 4. ve 5. maddesi kapsamında değerlendirilmesine aşağıda yer verilm iştir. H.4.1. Kanun un 4. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları yasaklamaktadır. Bir başka deyişle teşebbüsler arasında yapılan bir anlaşmanın 4. madde kapsamında bir ihlal teşkil etmesi için anlaşmanın rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama am acını taşıması yahut da fiili ya da potansiyel olarak rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı 180 bir etkisinin olması aranmaktadır. Bir anlaşmanın fiili ya da potansiyel olarak rekabeti kısıtlayıcı etkisinden bahsedebilmek için, anlaşma sonucunda anlaş maya taraf olan teşebbüslerin pazardaki davranışlarının anlaşma ile getirilen yükümlülükler veya teşebbüslerin piyasaya yönelik güdülerinin değiştirilmesi yoluyla etkilenerek tarafların karar alma özgürlüğünün kısıtlanması ve bu durumun fiyat, üretim mikta rı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ve inovasyon gibi rekabetçi parametreler üzerinde olumsuz etkiler meydana getirmesi ya da potansiyel olarak getirebilecek olması gerekmektedir. Rekabetçi parametreler üzerindeki bu etkiler değerlendirilirken, anlaşmanın içeriği, anlaşmanın pazar gücünün oluşmasına, güçlendirilmesine ve sürdürülmesine veya 190 tarafların pazar gücünü kötüye kullanmasına ne ölçüde olanak sağlayacağı gibi kriterler dikkate alınmaktadır. Bu kriterlerin varlığı bakımından ise anlaşma taraflarının pazar paylarının yüksekliği, tarafların yakın rakipler olup olmadıkları, tüketicilerin tedarikçi değiştirme imkanlarının bulunup bulunmadığı, rakiplerin fiyatlar yükseldiğinde arzı artırıp artırmayacağı ve anlaşma taraflarından birinin pazarda önemli bir rekabetçi güç olup olmadığı gibi unsurlar gösterge kabul edilmektedir. Ayrıca, bir yatay işbirliği anlaşması doğrudan rekabetçi parametreleri belirlemeye yönelik olmasa da, anlaşma sonucunda dolaylı olarak stratejik bilgilerin açıklanması yoluyla taraflar arasında işbirliği alanında veya başka alanlarda koordinasyon olasılığı nın artmasına ya da tarafların maliyetlerini önemli ölçüde benzer hale getirerek tarafların 200 fiyatları ve üretim miktarlarını daha kolay koordine etmelerine neden olabilecektir. Bir yatay işbirliği anlaşmasının neden olacağı bilgi değişimine ilişkin değerle ndirme yapılırken anlaşma sonucunda değişimi söz konusu olacak olan bilginin niteliği önem taşımaktadır. Stratejik bilgi, fiyatlara, müşteri listelerine, üretim maliyetlerine, üretim ve satış miktarlarına, cirolara, satışlara, kapasitelere, kaliteye, pazar lama planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, Ar -Ge programlarına ve bunların sonuçlarına ilişkin 11-48/1213 -426 6olabilmektedir. Genel olarak, ürün fiyatına, üretim ve satış miktarlarına ilişkin bilgiler, en stratejik bilgiler olarak kabul edilmekte, bunları, ma liyetlere ve talebe ilişkin bilgiler izlemektedir. Bilginin stratejik açıdan önemi, bilgi değişiminin sıklığının ve pazardaki bağlamının yanı sıra, verilerin hacmine ve güncelliğine bağlıdır. Bu çerçevede, rakipler 210 arasında gelecekte uygulanması planlanan fiyat veya üretim ya da satış miktarına ilişkin bilgi değişiminin, rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu kabul edilmektedir. Paylaşılan bilginin niteliğinin yanı sıra pazarın yoğunlaşma miktarı, şeffaflığı, pazar oyuncularının simetrik olması, pazardaki ür ünlerin karmaşıklığı gibi unsurlar da bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisi bakımından belirleyici olmaktadır. Bildirim konusu Dolum Hizmet Anlaşması, bu bilgiler çerçevesinde değerlendirildiğinde amacı, tarafların Türkiye genelinde sahibi oldukları dolum tesislerinden, karşılıklı olarak birbirilerine tüplü LPG dolum hizmeti vermesi olan Anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı bir amaca sahip olacağından bahsetmek mümkün olmamıştır. Bununla birlikte, Anlaşmanın amaçlanan faydalara ulaşılmasını teminen birtak ım rekabeti kısıtlayıcı etkiler 220 doğurabileceği açıktır. Şöyle ki; taraflar birbirlerine ait tüp dolum tesislerini kullanarak birbirlerinin o bölgede yaptıkları satış miktarı hakkında bilgi sahibi olacaklardır. Her ne kadar hizmet alacak taraf dolumu yapıla cak LPG yi kendi adına tedarik ederek hizmet verene teslim edecek olsa da, hizmet veren taraf o dolum tesisinden hizmet verilecek olan bölgeye hizmet alan tarafın yapacağı tüplü LPG satış miktarına ilişkin bilgiye vakıf olacaktır. Yukarıda açıklandığı üze re yatay işbirliği anlaşmasına taraf olan teşebbüslerin birbirlerinin üretim ve satış miktarlarına ilişkin bilgiler stratejik bilgi olarak kabul edilmekte ve bu nitelikte bilgilerin değişimine imkan veren anlaşmalar esas olarak rekabeti sınırlayıcı nitelik te kabul edilmektedir. 230 Söz konusu inceleme özelinde de Dolum Hizmet Anlaşmasının tarafı olan teşebbüslerin ilgili pazarda sahip oldukları yüksek pazar payları, ilgili pazarın yoğunlaşmış yapısı, pazardaki teşebbüslerin maliyet yapıları ve dağıtım ağları b akımından simetrik kabul edilebilecek özelliklere sahip olması, ürünün homojen niteliği, bilgi değişiminin devamlılığı, değişime konu bilgilerin güncelliği gibi unsurlar da göz önünde bulundurulduğunda bildirim konusu anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etki d oğurabileceği, bir başka deyişle Kanun un 4. maddesi kapsamında bir anlaşma olduğu düşünülm üştür . H.4.2. Kanun un 5. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirme 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi, bu maddede sayılan dört koşulun tümünü birden sağlayan teşebbüs ler arası anlaşmaların, Kurul kararıyla, Kanun un 4. maddesi 240 hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulabileceğini düzenlemektedir. Bildirim konusu anlaşma özelinde Kanun un 5. maddesinde yer alan koşullara ilişkin değerlendirmelere aşağıda sırasıyla yer veri lmiştir. a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması Bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinden muaf tutulabilmesi için, öncelikle anlaşma konusu olan malın üretimi ve dağıtımı ile ilgili olarak bir gelişme veya iyileşme olması ya da ekonomik veya teknik gelişme sağlanması gerekmektedir. Bentte kastedilen ekonomik fayda veya menfaatin, sadece teşebbüslerin kendi açılarından sağlayacakları menfaat veya ka zanç şeklinde değil, aynı zamanda bunların ekonomiye yapacakları somut 250 katkı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Söz konusu anlaşma bakımından taraflar, anlaşmanın yürürlüğe girmesi sonrasında gerçekleşmesi beklenen iyileşmeleri aşağıdaki gibi özetlemişle rdir: - Tesis kapasite kullanım oranlarının artırılması ve dolum tesislerinin daha verimli 11-48/1213 -426 7çalışmasının sağlanması, - Nakliye mesafelerinin azalacak olması nedeniyle nakliye maliyetlerinin ve karayolunda nakliye sırasında oluşabilecek risklerin önemli ölçüde a zalması, - Daha az nakliye nedeniyle ortaya çıkacak daha az yakıt tüketiminin çevreye ve ülke ekonomisine katkı sağlayacak olması. Tarafların Anlaşmadan beklenen iyileşmelere ilişkin açıklamaları incelendiğinde, Anlaşma 260 sonrasında gerek dolum gerek dağıtım m aliyetlerinde bir azalmanın ortaya çıkmasının, dağıtıma ilişkin nakliye kaynaklı risklerin azalmasının beklendiği ve bu iyileşmelerin çevre ve ülke ekonomisine katkı sağlayacağı anlaşılm ıştır. Dolayısıyla Anlaşmanın, Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasın ın (a) bendindeki koşulu yerine getirdiği kanısına varılmıştır . b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmaya muafiyet tanınabilmesi için aranan ikinci koşul, yukarıda ifade edilen ekonomik iyileşme veya gelişmelerden tüketicilerin de faydalandırılmasıdır. Bir başka deyişle, iyileşme veya gelişme sağladığı söylenebilecek olan bir anlaşma, bu yararı tüketicilere yansıtamadığı sürece muafiyetten faydalanamayacaktır. 270 Kanunun 5. maddesinde, tüketiciye söz konusu yararın ne ölçüde yansıtılması gerektiğiyle ilgili açık bir ifadeye yer verilmemiştir. Ancak madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak; Bu yararlı etkinin tüketiciye yansımayarak, sadece firma karları olarak kalması halin de muafiyet uygulanamayacaktır. Ortaya çıkan yarardan tüketicinin adil bir pay alması suretiyle Rekabet Hukukunun sosyal yönü de ortaya çıkacaktır. ifadeleri yer almaktadır. Kanun da yararlanmanın ölçüsü ve kapsamı konusunda herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olmakla birlikte, tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında, kalitenin artması, ürün çeşitliliğinin sağlanması, ekonomiye yeni malların kazandırılması, satış sonrası etkin hizmetler, mal ın arzında 280 devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, tüketicilerin elde edeceği menfaat kapsamında değerlendirilebilir. Söz konusu Anlaşmanın tarafları, anlaşmanın yürürlüğe girmesi sonrasında tüketici açısından gerçekleşmesi beklenen f aydaları şu şekilde özetlem işlerdir : - Tüketicinin tüplü LPG taleplerinin daha kısa zamanda karşılanması, - Tüplerin görüntülerinin daha uzun süre korunması ve boya kalitesindeki azalmanın daha uzun zaman periyodunda gerçekleşmesi, - Tüplerin daha az hasar görme si, - Karbon salınımının azalması. Anlaşmanın yürürlüğe girmesiyle nakliye mesafelerinin kısalacak olması sonucunda ortaya 290 çıkacak faydaların tüketiciye daha hızlı dağıtım, mal arzında devamlılık ve daha iyi nitelikli ürünler olarak yansıyacağı anlaşıldığınd an Anlaşmanın Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki koşulu taşıdığı düşüncesi hasıl olmuştur . c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması Bu koşulun temelinde, piyasada etkin rekabetin bulunmadığı durumlarda, an laşmadan beklenen ekonomik yararların gerçekleşmeyeceği veya anlaşmanın meydana getireceği yararların zararlardan fazla olmayacağı varsayımı yatmaktadır. Gerçekten de, teşebbüslerin piyasadaki rekabet baskısından uzaklaşmaları, anlaşmadan beklenen 11-48/1213 -426 8ekonomik yararların gerçekleşmemesine yol açacaktır. Bu nedenledir ki, bu koşulun değerlendirmesi yapılırken ön plana çıkan nokta, pazarın yapısal özellikleri olmalıdır. 300 Yukarıda da ayrıntılı olarak yer verildiği üzere, Anlaşmanın tarafı olan teşebbüsler ilgili pazarda oldukça yüksek pazar paylarına sahip bulunmaktadır. Bununla birlikte, tüplü LPG pazarının yapısı ve mevcut rekabetçi durumu düşünüldüğünde söz konusu Dolum Hizmet Anlaşmasının ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldıracak sonuçlar yaratmayacağı öngörülm üştür . Şöyle ki; 30.6.2011 tarihli ve 2011 -1-49/Öİ -11-383.HG sayılı Ön İnceleme Raporunda da tespit edildiği gibi, daralan bir nitelik arz eden tüplü LPG pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler mevcut pazar paylarını korumak ve daral an pazardan pay almak gayesiyle hareket etmekte ve kampanyalara, indirimli satışlara ve promosyon faaliyetlerine başvurmaktadırlar. Dolayısıyla, yoğunlaşmış bir pazar niteliği gösterse de, halihazırda tüplü LPG faaliyeti gösteren oyuncular arasında bir re kabetin 310 varlığından bahsetmek mümkündür. Ayrıca ürünün homojen nitelikte olmasının tüketicilere diğer sağlayıcılara geçme imkânı vermesi, pazarda gerek tedarik imkânları gerek dağıtım ağı bakımından Anlaşmanın tarafı olan teşebbüslere rakip konumda altern atif sağlayıcılar bulunması, tüketicilerin sağlayıcı değiştirme maliyetlerinin düşük olması, rakip sağlayıcıların atıl kapasitelerinin mevcudiyeti gibi unsurların da söz konusu Anlaşmanın ilgili pazardaki rekabeti ortadan kaldırmasını engelleyeceği kanısın a varılmıştır . Bu çerçevede, söz konusu bayilik sözleşmelerinin Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki koşulu taşıdığı düşüncesi hasıl olmuştur . d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan 320 Fazla Sın ırlanmaması Rekabet hukuku bazı anlaşmalara, sağladıkları faydalar nedeniyle muafiyet tanımaktadır. Rekabetin kısıtlanmasına, tüketicinin yararı göz önüne alınarak izin verilmişse de, bu kısıtlamanın asgari düzeyde tutulması gerekmektedir. Buna göre, tüket icilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde edilmesinde, rekabeti daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu anlaşmanın muafiyet alması mümkün değildir. Diğer bir deyişle, sınırlayıcı hükümler olmaksızın veya bu hükümler yumuşatı larak anlaşmadan beklenen faydanın elde edilmesi mümkün ise, o takdirde bir anlaşmaya muafiyet verilmesi söz konusu olmayacaktır11. Kısaca ölçülülük ya da denge ilkesi olarak ifade edilebilecek olan bu prensibe göre, 330 sınırlama, elde edilmek istenen olu mlu amaca uygun ve o amacın elde edilmesi için gerekli olmalıdır. Bu ilkeye aykırılık, izlenen amacın elde edilmesi için rekabetin gereğinden fazla sınırlanmasına veya rekabetin sınırlanması gereğinin dahi bulunmadığı halde sınırlanmasına yol açar. Teşebbü sler prensip olarak, anlaşma ile izledikleri ekonomik amaçların gerçekleştirilmesinde, rekabeti en az sınırlayıcı yöntemi tercih etmekle yükümlüdürler. Tespit edilen faydadan tüketicilerin de yararlandığı varsayımı ile, sınırlamanın bu faydaların elde edil mesi için gerekli ve hatta zorunlu olması gerekir. Sınırlayıcı hükümler olmaksızın veya bu hükümler yumuşatılarak anlaşmadan beklenen faydanın elde edilmesi mümkün ise, o takdirde muafiyet verilmesi söz konusu ol amaz. Getirilen rekabet sınırlaması ile eld e edilen fayda arasında ne zaman ölçülülük ilkesine 340 riayet edildiği hususunda genel bir kriter vermek mümkün değildir. Ölçü, anlaşma ile izlenen amaca bağlı olarak değişebileceğinden, öncelikli olarak anlaşmanın yorumlanarak amacının tespit edilmesi gereki r. Bildirim konusu Anlaşma yukarıda yer alan hususlar bakımından değerlendirildiğinde , 11 2.8.2007 tarih ve 07-63/774 -281 sayılı Kurul Karar ı ndan alınan bilgi. 11-48/1213 -426 9- Aygaz ve İpragaz arasında yapılan Dolum Hizmet Anlaşmasının sadece tarafların karşılıklı olarak belirli tesislerde ve eşit dolum prensibine dayalı hizmet almasına yönel ik olduğu, - Anlaşmanın tüplü LPG pazarındaki rekabeti sınırlama amacı taşımadığı, - Anlaşma sonucunda ortaya çıkacak bilgi değişiminin anlaşmadan beklenen etkinlik kazanımlarını ortaya çıkarabilmek bakımından kaçınılmaz olduğu, 350 - Sözleşme kapsamında taraflara münhasırlık sağlanmadığı ve tarafların dileyen her LPG dağıtıcısına ticari koşulları yerine getirmek kaydıyla dolum hizmeti verilmesinin önünde bir engel olmadığı, - Sözleşmenin, işlemin konusu ve ilgili ticari hükümler dışında taraflara fiyat, üretim miktar ı, diğer ticari koşullar, pazar ve tedarik kaynaklarının seçimi gibi konularda herhangi bir sınırlama getirmediği anlaşılm ıştır. Dolayısıyla Anlaşmanın Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan koşulu da sağladığı sonucuna ulaşılmıştı r. I. SONU Ç Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 360 1- Aygaz A.Ş. ile İpragaz A.Ş. arasında imzalanan Dolum Hizmet Anlaşması nın, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğuna, 2- Bunun la birlikte söz konusu anlaşmaya, 4054 sayılı Kanun un 5 . maddesinde sayılan şartların tamamını karşılamas ı nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.