Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -2-171 (Devralma) Karar Sayısı : 10-47/855 -293 Karar Tarihi : 01.07.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler :Doç.Dr. Mustaf a ATEŞ Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Bayram Ali GEÇGİL, Ayşe Özlem UZUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : -OlmukSA International Paper Sabancı Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. Temsilciler
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -2-171 (Devralma) Karar Sayısı : 10-47/855 -293 Karar Tarihi : 01.07.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler :Doç.Dr. Mustaf a ATEŞ Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Bayram Ali GEÇGİL, Ayşe Özlem UZUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : -OlmukSA International Paper Sabancı Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. Temsilcileri : Muharrem AYTAÇOĞLU, Selda ERCANTAN AKSOY 20 Sabancı Center Kule 2 Kat: 13, 34330, 4. Levent -İstanbul D. TARAFLAR : - DS Smith Luxemburg S.a.r.l. 37 rue d Anv ers, L -1130, Luxemburg - OlmukSA International Paper Sabancı Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. Sabancı Center Kule 2 Kat: 13, 34330, 4. Levent -İstanbul E. DOSYA KONUSU: DS Smith Luxemburg S.a.r.l. nin (DS Smith) ve azınlık 30 hissedarlarının sahip DS Smtih Çopikas ve bağlı kuruluşu DS Smtih Trakya nın hisselerinin tamamının Hacı Ömer Sabancı Holding ve International Paper Company Inc. ortak kontrolünde olan OlmukSA International Paper Sabancı Ambalaj San. Tic. A.Ş. ye (OlmukSA) devredilmes i işlemin e izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.6.2010 tarih ve 4 328 sayı ile intikal eden ve eksiklikleri 9.6.2010 tarih ve 4551 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde hazırlanan 22.6.2010 tarih ve 2010 -2-171/Öİ-10-325.BAG sayılı 40 Devralma Ön İnceleme Raporu, 2 4.6.2010 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/308 sayılı Başkanlı k Önergesi ile 10-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; DS Smith in ve azınlık hissedarları DS Smith Çopikas ve bağlı kuruluşu DS Smith Trakya nın hisselerinin tamamının H.Ö. Sabancı Holdin g ve International Paper Company Inc. ortak kontrolünde olan OlmukSA ya devredilmesi işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem olduğu, b ildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7 nci maddesi anlamında bir hakim dur um yaratan veya mevcut bir hakim durumu 50 10-47/855 -293 2 daha da güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı; bu nedenle söz konusu işlem e izin verilebileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. DS Smith DS Smith, tamamiyle DS Smith International S.a.r.l. tarafından kontrol edilen ve devir işleminin finansmanından sorumlu olan holding şirketidir. Öte yandan , DS Smith in kontrolünün tamamı ise DS Smith Holdings Ltd. ye ait o lup DS Smith Holdings Ltd. 60 de DS Smith Plc tarafından kontrol edilmektedir. DS Smith Holdings Ltd. ise hisseleri Londra da işlem gören halka açık bir şirkettir. Oluklu mukavva kutu üretimi ile iştigal eden devre konu DS Smith Çopikas ve DS Smith Trakya nın ortaklık yapıları aşağıdaki gibidir. DS Smith in Türkiye de bunlar har icinde başka şirket i bulunmamaktadır. Tablo 1: DS Smith Çopikas Ortaklık Yapısı Ortaklar Pay Oranı (%) DS Smith Luxe mburg S.a.r.l. 99,99 Oliver Laurent 0,00 Jean Lienhardt 0,00 Alain Sirop 0,00 Christophe Schoor 0,00 Toplam 100 Tablo 2: DS Smith Trakya nın Ortaklık Yapısı Ortaklar Pay Oranı (%) DS Smith Çopikas 99,99 H. Mithat Özbek 0,00 Ömüral Orhon 0,00 Serhan Karakale 0,00 Berna Demiral 0,00 Toplam 100 H.1.2. OlmukSA 70 OlmukSA, Olmuk Mukavva Sanayi ve Ticaret A.Ş. adıyla 1963 yılında kurulmuştur. Kuruluştaki ortakları Akbank, Türkiye Sınai Kalkınma Bankası, Transtürk Holding, Özdemir Antimuan Ma denleri Ltd. Şti. ve Sadıkoğlu Aileleridir. 1984 yılında Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş nin yönetimdeki etkinliği artmış ve şirketin adı OlmukSA Mukavva Sanayi Ve Ticaret A.Ş. olarak değişmiştir. International Paper Company (IP) ile eşit oranda hisseyle ort aklığa gidildikten sonra ise 1998 yılında şirketin adı da OlmukSA Internatıonal Paper - Sabancı Ambalaj Sanayi Ve Ticaret A.Ş. olarak değiştirilmiştir. Sabancı ve IP nin Türkiye de ilgili ürün pazarında OlmukSA dışında kontrol ettikleri bir teşebbüs bulunm amaktadır. OlmukSA nın ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir. 80 Tablo 3: OlmukSA Ortaklık Yapısı Ortaklar Pay Oranı (%) Sabancı Holding 43,73 Union Camp Holding BV1 43,73 Halka Açık Kısım 12,54 1 IP nin %100 iştirakidir 10-47/855 -293 3 Toplam 100 OlmukSA nın sahibi olduğu ve atık kağıt işleme faali yetinde bulunan Dönkasan Dönüşen Kağıt Hammaddeleri San. ve Tic. A.Ş. nin ortaklık yapısı ise aşağıdaki gibidir. Tablo 4: Dönkasan Ortaklık Yapısı Ortaklar Pay Oranı (%) Kartonsan Karton Sanayi ve Tic. A.Ş. 49,99 Olmuksa 29,98 H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. 20,00 Selka Holding A.Ş 0,001 Ak Sigorta A.Ş. 0,03 Toplam 100 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Hisseleri devre konu DS Smith Çopikas ve bağlı kuruluşu DS Smith Trakya nın faaliyet alanı oluklu mukavva kutu üretimidir. Bu sebeple, dosya ka psamında ilgili 90 ürün pazarı, 31.8.2007 tarih ve 07 -65/798 -294 sayılı Kurul kararı na paralel olarak oluklu mukavva kutu pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.2.İlgili Coğrafi Pazar Oluklu mukavva kutu üretimi ve satışı bakımından pazar ayrıştırmasına gitmeyi gerektirecek herhangi bir hukuki veya fiili sebebin bulunmaması ve rekabet koşullarının ülke genelinde benzer olması sebepleriyle ilgili coğrafi pazar, "Türkiye " olarak kabul edilmiştir. H.3. Değerlendirme 100 1997/1 sayılı Tebliğin 2 nci maddesinin (b) bend inde herhangi bi r teşebbüsün ya da kişinin diğer teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi birleşme ya da devralma sayılan hallerden biri olara k belirlenmiştir. Bildirim konusu işlemde, DS Smith in ve azınlık hissedarları DS Smith Çopikas ve bağlı kuruluşu DS Smith Trakya nın hisselerinin tamamının OlmukSA ya devredilmektedir. Bu anlamda işlem, kontrolün el değiştirmesini içermesi sebebiyle Tebli ğ in anılan maddes i anlamında bir devralma işlemidir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4 üncü maddesinde Rekabet 110 Kurulu ndan izin alınması zorunlu olan birleşme veya devralmalar düzenlenmektedir. Buna göre: Bu tebliğin 2 nci maddes inde belirtilen bir birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyo n Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. Dosya konusu devralma işleminde, DS Smith Çopikas ın 2009 yılında Türkiye deki pazar payı%3, OlmukSA nın %12,5 ti r. Dosya mevcudu nda DS Smith Trakya nın tüm satışlarını DS Smit h Çopikas a yaptığı belirtilmesi sebebiyle DS Smith Trakya nın ilgili 120 pazardaki payı dikkate alınmamaktadır. Dolayısıyla tarafların devralma işlemi 10-47/855 -293 4 sonrasındaki payları toplamı %15,5 olacak ve devir işlemi pazar payları açısından Tebliğ deki eşikleri aşmay acaktır. Öte yandan, DS Smith Çopikas ın Türkiye de 2009 yılına ilişkin cirosu ( .) TL iken , OlmukSA nın cirosu ( .) TL dir. Devralma işlemi ertesinde tarafların ciroları toplamı ( .) TL olmakta ve Tebliğ deki eşiği aşmaktadır. Ciroların toplamı bakımından işlem, izne tabi bir nitelik arz etmektedir. 4054 sayılı Kanun un 7 nci maddesi uyarınca bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya 130 herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yöneti mde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Bu bakımdan, devir işleminin ilgili pazarda hâkim durum yaratıp yaratmayacağı veya hâkim durumu daha da güçlendirip güçlendi rmeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Türkiye de oluklu mukavva kutu pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar payları aşağıdaki tabloda sunulmaktadır. Tablo 5: Oluklu Mukavva Kutu Pazarındaki Oyuncuların 2009 Yılı Satışlarına Göre Pazar Payı Veril eri Firma Adı Pazar Payı (%) Tire Kutsan -Mondi 15 Omluksa IP 12,5 Dentaş 9 Modkar 9 Kaplamin, SCA, Ova 7 Camiş 4 Torkut -OMK 4 Çopikas 3 Diğer 36,5 Toplam 100 Tablodan da görüldüğü üzere, ilgili pazarda birçok teşebbüs faaliyet göstermektedir. 140 Bu teşebbüslerin pazar paylarının birbirlerine yakın ikili veya üçlü gruplar şeklinde gerçekleşmiş olması hususları dikkate alındığında, mevcut durumda herhangi bir teşebbüsün hakim duruma sahip olduğundan bahsetmek mümkün olmamaktadır . Bununla birlikte d evralma işlemi ertesinde tarafların toplam pazar payı 12,5+3=%15,5 olacak ve bu durumda Omluk SA çok az bir farkla pazardaki lider firma olacaktır. Ancak devralma sonrası ortaya çıkan bu durum pazarın önceki yapısını, herhangi bir firmanın hakim duruma geçme sine veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesine yol açacak şekilde değiştirecek nitelikte değildir. Gerek pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin sayısı , gerek bu teşebbüslerin pazar paylarının durumu birlikte değerlendirildiğinde bildirim konusu devr alma işleminin Kanun un 7. 150 maddesi anlamında bir ihlal teşkil edecek niteliğe sahip olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Devir işlemi bakımından in celen mesi gereken bir diğer husus, Hisse Satım ve Alım Sözleşmesi nin 9. maddesinde yer alan rekabet yasağıdır. İl gili maddeye göre, Satıcı, Satıcı nın Şirket ile rekabet halinde olan herhangi bir kişi ya da kuruluşa hizmet vermesi veya sair suretle herhangi işleriyle iştigal etmesi halinde Hedef in ve İştirak in telafisi olanaksız şekilde zarar görebileceğini ikrar ve kabul eder ..Satıcı, Kapanış tarihinden 3 yıl boyunca Türkiye Cumhuriyeti içerisinde İş ile rekabet eden 10-47/855 -293 5 hiçbir iş ile doğrudan ya da dolaylı olarak iştigal etmeyecektir ve Bağlı Şirketlerinin de etmemesini sağlayacaktır. 160 Rekabet hukuku açısından, bi rleşme ve devralmalarla birlikte taraflara getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin süresi, uygulanacak coğrafi alanı, konu su ve ilgili olduğu kişiler bakımından kapsamı, gerçekleştirilmek istenen amacı aşmayacak şekilde makul ve orantılı biçimde düzenle nmiş olmalıdır. Coğrafi alan ve faaliyet konusuna ilişkin sınırlamalar, devreden teşebbüsün devirden önce faaliyet gösterdiği alan ve ürettiği mal ve hizmetler ile sınırlı olmalıdır. Başvuru konusu devralma işleminde söz konusu olan rekabet yasağının 3 yıl ile sınırlı olması, bu yasağın s atıcıya devre tabi iş kolunda çalışan ş irket ile bağlı şirketlerine getirilmiş olması ve ilgili faaliyetlerin gerçekleşeceği belli bir coğrafi alanla sınırlı tutulması sebepleriyle söz konusu yasak makul bir yan sınırl ama o larak 170 değerlendirilmiştir . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devra lmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 180