7. Hukuk Dairesi 2014/511 E. , 2014/7546 K. Mahkemesi : Mersin 1. İş Mahkemesi Tarihi : 10/10/2013 Numarası : 2010/538-2013/419 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı Belediye'ye ait şyerinde 2002 yılından itibaren alt işveren şirketlerin en son davalı şirketin işçisi olarak …
**7. Hukuk Dairesi 2014/511 E. , 2014/7546 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : Mersin 1. İş Mahkemesi Tarihi : 10/10/2013 Numarası : 2010/538-2013/419 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı Belediye'ye ait şyerinde 2002 yılından itibaren alt işveren şirketlerin en son davalı şirketin işçisi olarak çalıştığını, çalışmasının 28.2.2010 tarihine kadar devam ettiğini, fazla mesai yapıp milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek yıllık izin, fazla mesai ve milli bayram-genel tatil ücretlerinin davalı şirketten tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili davacının halen Belediye işyerinde çalışmaya devam ettiğini, iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır. İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir. Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir. Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır. 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır. Somut olayda davacı vekili davacının ihbar olunan Belediye işyerinde alt işveren şirketlere bağlı olarak 28.02.2010 tarihine kadar çalıştığını iddia etmiş, ancak iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediğine, çalışmasının devam edip etmediğine ilişkin bir açıklamada bulunmamıştır. Dinlenen davacı tanığının da fesih konusunda beyanı yoktur. Öte yandan dosya içinde iş sözleşmesinin feshine ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı gibi davacının hizmet cetvelinde de 28.02.2010 tarihinden bir gün sonra ara vermeden 01.03.2010 tarihinden itibaren başka bir işyerinde çalışmaya başladığı görülmektedir. Bu iş yerinin kime ait olduğu, Belediye'nin alt işvereni olup olmadığı araştırılmamıştır. Davalının davacının ihbar olunan Belediye işyerinde çalışmaya devam ettiği savunması dikkate alındığında davacının 01.03.2010 tarihinden itibaren çalıştığı işverenin ihbar olunan Belediye'nin alt işvereni olup olmadığı, davacının Belediye işyerinde çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, davacının çalışmaya devam ettiğinin anlaşılması halinde feshe bağlı haklardan olan yıllık izin ücret talebi reddedilmelidir. Kabule göre de; davacının 07.02.2002-31.12.2003 tarihleri arasında çalıştığı işverenin ihbar olunan Belediye'nin alt işvereni olup olmadığı araştırılmadan bu sürenin dikkate alınması, yıllık izin süresinin denetime elverişli olmayacak şekilde 168 gün olarak belirlenmesi ve davacının ücretinin asgari ücret olmasına rağmen yemek ekli 754,00 TL giydirilmiş ücret üzerinden yıllık izin ücretinin hesap edilmesi hatalıdır. 2-Davacı vekili davacının milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre hesaplama yapılmış, mahkemece taleple bağlı kalınarak alacak hüküm altına alınmış ise de, dosya içinde bulunan imzasız bordrolarda milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Davalı vekili de bu bordroların dikkate alınmadığı yönünde itirazda bulunmuştur. Bu itibarla bordroların imzasız olması nedeni ile bu tahakkukların ödenip ödenmediği gerekirse banka hesap dökümü getirtirilerek belirlenmeli, ödendiğinin tespit edilmesi halinde bunlar hesaplamalarda dışarıda tutulmalıdır. Yapılacak iş, yukarıda yazılı 1 ve 2 numaları bozma nedeni ile ilgili eksikliklerin tamamlanmasından sonra ek hesap raporu almak ve toplanmış deliller ile birlikte değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar vermektir. O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 8.4.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.