Rekabet Kurumu · D.2018-1-37 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-46/791-34 · K.19-46/791-345 Karar Tarihi : 26.12.2019 A. TOPLANT

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-1-37 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-46/791-345 Karar Tarihi : 26.12.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Mehmet TOKGÖZ, Ahmet Ogün KARAGÜLLE, Osman AYAR, Furkan ÇELEN C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Gizlilik talebi bulunmaktadır . D. HAKKINDA SORU ŞTURMA YAPILAN :- Türk Mühendis ve Mimar Odaları B

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-1-37 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-46/791-345 Karar Tarihi : 26.12.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Mehmet TOKGÖZ, Ahmet Ogün KARAGÜLLE, Osman AYAR, Furkan ÇELEN C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Gizlilik talebi bulunmaktadır . D. HAKKINDA SORU ŞTURMA YAPILAN :- Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisler i Odası Ihlamur Sok. No: 10 Kızılay/ANKARA (1) E. DOSYA KONUSU: Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Konya İl Temsilciliğinin almış olduğu komisyon kararı ile 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 02.06.2018 tarih ve 4741 sayı ile intikal eden gizlilik t alepli başvuruda özetle; Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB) Elektrik Mühendisleri Odası Konya İl Temsilciliği nin (TEMSİLCİLİK) almış olduğu Komisyon kararının birtakım ticari kısıtlamalar getirdiği; odaların fatura denetleme yetkilerinin kaldırılmış olmasına rağmen alınan bu kararla fiyat, fatura, iskonto gibi hususların sabitlendiği ve rekabetin ortadan kaldırıldığı, bu kararlara uymayanların 3 -6 ay arası meslekten men edileceğinin öngörüldüğü, TEMSİLCİLİK tarafından alınan bu karara uyulması nın zorunlu olduğu, mevcut durumda şikayetçinin müşteri ile serbestçe anlaştıkları fiyat üzerinden iş yaparak fatura kestikleri ancak TEMSİLCİLİK tarafından alınan bu kararın kendilerini almadıkları ücretin faturasını kesme ve vergisini ödeme yükü altına soktuğu iddia edilerek gereğinin yapılması ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) kapsamında gereğinin yapılması talep edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Başvuru da yer verilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda düzenlenen 29.06.2018 tarih ve 2018 -1-37/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulunun (Kurul) 05.07.2018 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 18-22/386 - M sayı ile dosya konusu iddialar hakkında 4054 sayılı Kanun un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (4) Yapılan ö naraştırma sonucunda hazırlanan 16.08.2018 tarih ve 201 8-1-37/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu , Kurulun 06.09.2018 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 18- 30/505 -M sayı ile 4054 sayılı Kanun un ihlal edi lip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun un 41. maddesi u yarınca TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası (EMO) hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. 19-46/791 -345 2/39 (5) Soruşturma açılmasına ve mezkûr Kanun un 43/2. maddesi uyarınca ilk yazılı savunmanın 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine ilişkin 17.09.2018 tarih ve 11359 sayı ile yapılan bildirime mukabil soruşturma tarafı EMO nun ilk yazılı savunması süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (6) Yürütülen soruşturma kapsamında, teşebbüs birliğinden bilgi ve belge talebinde bulunulmuş; gelen bilgi ve belgeler 07.12.2018 tarih ve 8707 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir . Bunun yanı sıra Konya ilinde elektrik mü hendisliği hizmetleri pazarında faaliyet gösteren Tozoğlu Mühendislik Proje Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Sıla Mühendislik Elektrik Özel Sağlık Hizmetleri Tic. San. Ltd. Şti., Mehmet Akif Savaş Elektrik Mühendislik Proje İnş. San. Tic. Ltd. Şti., M gh Elektrik Elektronik Otomasyon Mühendislik ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şti., İnovaktif Mühendislik Enerji San. Tic. Ltd. Şti. ve Türel Mühendislik Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. den 27.12.2018 tarihinde bilgi ve belge taleplerinde bulunulmuş; teşebbüslerde n gelen bilgi ve belgeler sırasıyla 07.01.2019 tarih ve 135 sayı; 14.01.2019 tarih ve 254 sayı; 14.01.2019 tarih ve 253 sayı; 14.01.2019 tarih ve 252 sayı; 14.01.2019 tarih ve 239 sayı; 23.01.2019 tarih ve 417 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir . İlaveten , başvuru sahibi ile 22.11.2018 tarihinde Kurum binasında bir görüşme gerçekleştirilmiştir . Son olarak EMO dan 01.02.2019 tarihinde bilgi ve belge talebinde bulunulmuş, gelen bilgi ve belgeler 13.02.2019 tarih ve 1002 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir . (7) Yürütülen soruşturmaya istinaden hazırlanan 06.03.2019 tarih ve 2018 -1-37/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kurul üyelerine ve dosya tarafı na tebliğ edilmiş ve EMO nun ikinci yazılı savunm ası ilgili ya zıyla birlikte talep edilmiş tir. Buna mukabil EMO tarafından hazırlanan ikinci yazılı savunma süresi dahilinde Kurum kayıtlarına iletilmiştir. (8) Dosya tarafının ikinci yazılı savunma sı çerçevesinde hazırlanan 07.04.2019 tarih ve 2018-5-37/EG sayılı Ek Görüş, Kurul üyeleri ve EMO ya tebliğ edilmiştir. Soruştur ma süreci içinde anılan teşebbüs birliğince gönderilen üçüncü yazılı savunma ise süres i içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (9) Kurulun 30.05.2019 tarih ve 19 -20/296 -M sayılı kararı ile 4054 sayılı Kanun un 46. maddesi uyarınca 11.06.2019 tarihi nde sözlü savunma toplantısı yapılmasına re sen karar verilmiştir. Bu tarihte sözlü savunma toplantısının yapılabilmesi için gerekli nisabın mevcut olmaması nedeniyle sözlü savunma toplantısı ertelenmiş ve daha sonra 18.12.2019 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. (10) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor, Ek Görüş, toplanan deliller, yazılı savunmalar, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalar ve incelenen dosya muhteviyatına göre 26.12.2019 tarih ve 19-46/791 -345 sayı ile işbu nihai kararı tesis etmiştir. (11) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Mevcut dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler ışığında raportörler tarafından , EMO nun asgari ücret uygulanmasına yönelik karar ve eylemleri ile 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlal edildiği, EMO ya 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin ikinci fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) uyarınca idari para ceza verilmesi gerektiği, EMO tarafından çıkarılan; 19-46/791 -345 3/39 EMO Ana Yönetmeliği nin Oda Yönetim Kurulunun Görev ve Yetkileri başlıklı 34. maddesinin (ı) bendi, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Asansörlere Ait Elektrik Mühendisliği Hizmetleri Yönetmeliği nin Hizmet Bedelleri ve Mesleki Denetim başlıklı 8. maddesi, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisler i Odası Bilirkişilik Yönetmeliği nin Bilirkişilik Hizmet Bedeli başlıklı 10. maddesi, Genel olarak en az ücretlerin belirlenmesi ve uygulanm asına ilişkin hükümler içeren En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği nin 5. maddesi ve En az ücretlerin belirlenmesi ve uygulama esasları başlıklı 6. maddesi, EMO Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği nin 12. maddesinin (b), (c), (d), (e) bentleri ve 8. maddesinin (m) bendi, EMO Teknik Uygulama Sorumluluğu Uygulama Esasları Yönetmeliği nin 7. 8. 9. ve 10. maddeleri, EMO Test, Ölçüm, Muayene Ve Uygunluk Değerlendirme Hizmetleri Yönergesi nin 21. maddesi, EMO Yapı Elektronik Sistemleri ve Tesisatlarına Ait Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği nin 7. maddesi, EMO Yenilenebilir Ene rji Kaynaklarından Elektrik Enerjisi Üretimine Ait Elektrik Mühendisliği Hizmetleri Yönetmeliği nin 7. maddesi, TMMOB EMO Genel Hizmet Sözleşmesi nin 3. ve 10. maddesi ; TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Elektrik Mühendisliği Teknik Uygulama Sorumluluğu (Fe nni Mesuliyet) Hizmet Sözleşmesi nin 4/b, 7/g, 10, 11. maddeleri ; TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir ve Mühendis Üyeler İçin Yapı Elektronik Sistem ve Tesisatlarına Ait İşletme Sorumluluğu Hizmet Sözleşmesi nin 8. maddesi, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir ve Mühendis Üyeler İçin Yenilenebilir Enerji Kaynaklarından Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerine Ait İşletme Sorumluluğu Hizmet Sözleşmesi nin 8. maddesi ve TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir ve Mühendis Üyele r İçin Yüksek Gerilim Tesisleri İşletme Sorumluluğu Hizmet Sözleşmesi nin 8. maddesinin 4054 sayılı Kanun a aykırı nitelikte olma sı nedeniyle iptali için dava açılması gerektiği belirtilmektedir. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. İlgili Pazar (12) Meslek birlikleri, birbirine yakın mesleki faaliyet gösteren kişi ve kurumların ortak gereksinmelerini karşılamak, mesleki etkinlikleri kolaylaştırmak, meslek disiplinini ve ahlakını korumak, meslek ve çıkarları ile ilgili işlerde, resmi makamlar ve öteki kuruluşlar ile işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve önerilerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı, normları, bilimsel şartnameler, tip sözleşmeler ve bunlar gibi bütün 19-46/791 -345 4/39 bilimsel evrakı incelemek ve bunların değiştirilmesi, geliştirilmesi, ya da ye niden konulması yolunda önerilerde bulunmak amacıyla kurulmaktadır1. (13) Bu doğrultuda meslek birlikleri sıklıkla, tavsiye niteliğinde veya uyulması zorunlu kararlar almaktadır. Alınan bu karar türlerinden biri de mesleki işlerde alınacak ücretlerin (taban, ta van, sabit, en az, asgari vb. gibi birçok adlandırma bulunmaktadır) belirlenmesidir. (14) Meslek birlikleri yapacakları faaliyetlerde ve alacakları kararlarda, kendi kuruluş kanunları bulunsun ya da bulunmasın, kuruluş amacına uygun ve yasal mevzuat çerçevesind e hareket etmek zorundadır. Başvuru konusu iddialar, EMO ya bağlı TEMSİLCİLİK tarafından asgari ücret tespiti yapıldığına yöneliktir. Teşebbüs birliği niteliğindeki meslek birliklerinin asgari ücret belirlemesi, üyelerin bağımsız karar alma süreçlerini ort adan kaldırması 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incele nebilecektir. (15) İlgili pazara ilişkin sınırların belirlenmesinde hem tüketiciler hem de üreticiler açısından ikame edilebilirlik ölçütleri dikkate alınmaktadır. Bununla birlikte İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. paragrafında inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti b ozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir . denilmektedir. Bu nedenle alternatif tüm pazar tanımlamaları açısından dosya kapsamında ulaşılan sonuç değişmeyeceğinden kesin bir pazar tanımının yapılmasına gerek duyulmamış olmakla birlikt e, iddiaların değerlendirilmesinde hangi pazarların dikkate alındığına aşağıda yer verilmiştir. I.1.1. İlgili Ürün Pazarı (16) Kurul tarafından EMO nun farklı il temsilciliklerine yönelik yapılan çeşitli incelemelerde pazar genel olarak, elektrik mühendisliği hizmetleri pazarı olarak tanımlanmıştır2. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı k esin bir tanım yapılmadan Kurul un önceki kararları doğrultusunda elektrik mühendisliği hizmetleri pazarı olarak ele alınmıştır. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar (17) Mühendisler, proje çizi mi ve teknik uygulama sorumluluğu (TUS) olmak üzere başlıca iki alanda hizmet vermektedirler. Proje hizmetleri sunabilmek için herhangi bir coğrafi alan kısıtlaması olmayıp farklı illerde bulunan mühendisler Türkiye nin her yerinde proje hizmetleri sunabil mektedirler. Öte yandan TUS hizmetleri için Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği uyarınca belli sınırlar getirilmektedir. Bu Yönetmeliğin 58. maddesine göre, fenni mesulün, yapının bulunduğu il sınırları içinde ikamet etmesi esastır. Farklı bir ilde fenni m esuliyet üstlenilebilmesi için ilgili idarenin uygun görmesi ve yapı yeri ile fenni mesulün işyeri arasındaki mesafenin en fazla 200 km olması gerekir. (18) İlgili şikâyetler ve TUS uygulama alanı olan 200 km mesafe dikkate alınarak Konya İli sınırları dâhilin de bir ilgili coğrafi pazar tanımı yapılması mümkün olmakla birlikte bu tür bir tanımlama yapmak doğru olmayacaktır. Bunun ilk nedeni 200 km mesafenin il sınırlarını aşacak ölçüde oldukça geniş bir coğrafi alanı içermesidir. Bu doğrultuda Konya il merkezin de faaliyet gösteren bir mühendis örneğinde, mühendisin başta Karaman ve Aksaray il merkezleri olmak üzere çevre il sınırları içinde faaliyet göstermesi veya bunun tersi bir durum mümkündür. Bunun yanında Konya il sınırları 1 https://www.tmmob.org.tr/sayfa/tmmob -hakkinda 224.03.2011 tarih ve 11-17/323 -98 sayılı, 27.10.2010 tarih ve 10-67/1413 - 531 sayılı, 09.12.2009 tarih ve 09-58/1411 -372 sayılı, 05.10.2006 tarih ve 06-70/945 -272 sayılı, 12.08.2004 tarih ve 04-52/691 -175 sayılı Kurul kararları. 19-46/791 -345 5/39 içinde EMO ya bağlı Konya Akşehi r ve Konya Ereğli Temsilcilikleri de bulunmaktadır3. Doğrudan ilgili coğrafi pazarın Konya olarak belirlenmesi etkin bir sınır çizmeyecektir. (19) İkinci olarak, asgari ücretin belirlenmesi TEMSİLCİLİK yetkisi dâhilinde değildir , bu yönde bir karar EMO tarafın dan alınabilmektedir. EMO ise bu kararı ilgili yönetmelikleri çerçevesinde ve tüm Türkiye için alabilmektedir. Ayrıca üyelerin farklı illerdeki temsilcilikler altında hizmet vermesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla ilgili coğrafi pazarın Ko nya olarak belirlenmesi, 4054 sayılı Kanun un ihlaline neden olan bir teşebbüs birliği kararının amacını ve hukuki sınırlarını çizmekten ziyade bu kararın uygulama alanını işaret edecektir. Bu doğrultuda proje hizmetleri ve TUS için alt kırılımlara gidilme yip, kesin bir tanım yapılmadan ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak dikkate alınmıştır. I.2. Sektörel Mevzuat I.2.1. 6235 sayılı TMMOB Kanunu (20) 6235 sayılı Kanun un 1. maddesinden TMMOB un, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını icraya kanunen yetkili olup mesleki faaliyette bulunan yüksek mühendis , yüksek mimar, mühendis ve mimarları teşkilatı içinde toplayan tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu anlaşılmaktadır. Birliğin kuruluş amacı, 6235 sayılı Kanun un 2. maddesinin (a) bendinde; Bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek; bu suretle aynı ihtis asa mensup meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak , devamında (b) bendinde; Mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüst lüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak olarak tanımlanmaktadır. Aynı Kanun un 13. maddesinde; Lüzum görülen yerlerde Birlik Umumi Heyeti karariyle (Türk mühendis ve mimarları odaları) açılabilir. denilmektedir. Devamında 33. maddede ise; Türkiye de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri içi n ihtisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. denilmektedir. Bu bağlamda elektrik mühendislerinin piyasada faaliyette bulunabilmeleri için EMO ya kayıt olma zorunluluklarının olduğu anlaşılmaktadır4. I.2.2. Yönetmelikler (21) 6235 sayılı TMMOB Kanunu na dayanılarak çıkartılan 24954 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliği nin Birliğin ve Bağlı Odaların Amaçları başlıklı 3 http://www.emo.org.tr/emo_hakkinda/tanitim_06.php 4 Kamu kurum v e kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında, asli ve süreli görevlerde çalışanların üyelikleri isteklerine bağlıdır. 19-46/791 -345 6/39 3. maddesinin (b) bendinde; Mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının ortak gereksinmelerini karşılamak, mesleki etkinlikleri kolaylaştırmak, mesleğin genel yararlara uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak; kamunun ve ülkenin çıkarlarının korunmasında, yurdun doğal kaynaklarının bulunmasında, korunmasında ve işletilmesinde, çevre ve tarihi değerlerin ve kültürel mirasın korunmasında, tarımsal ve sınai üretimin artırılmasında, ülkenin sanatsal ve teknik kalkınmasında gerekli gördüğü tüm girişim ve etkinliklerde bulunmak. hükmüne , Birlik Yönetim Kurulunun Görev Yetkileri başlıklı 24. maddesinin (d) bendinde ise; Mühendis ve mimarların refahlarını sağlayacak önlemleri saptayarak, gerekli girişimlerde bulunmak ve ilişkileri kurmak. , (f) bendinde ise Mühendislik, mimarlık ve şehir plancılığı meslekleriyle ilgili bütün elemanların , mesleklerine göre gerekli düzeye ve sonucunda parasal ola naklara ulaşmalarını sağlamak ve bu konuda ilgili kuruluşlarla işbirliği yaparak, gerekli önlemleri almak. hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla, EMO ve TMMOB a bağlı diğer odaların bu hükümler doğrultusunda kurulduğu ve faaliyetlerinde genel koordinasyonu n yukarıda sayılan amaçlar doğrultusunda TMMOB tarafından sağlandığı anlaşılmaktadır. (22) Bu çerçevede TMMOB odaların işleyişi, komisyonlar, asgari ücret vb. hususlara yönelik çıkardığı yönetmelikler ile sektörel düzenleme yapmaktadır. Bu çerçevede TMMOB tarafından çıkarılan ve odaların uyması gereken yönetmeliklere aşağıda yer verilmiştir: TMMOB Meslek İçi Eğitim ve Belgelendirme Yönetmeliği, TMMOB Meslek Dalı Ana Komisyonları Kuruluş ve Çalışma Yönetmeliği, TMMOB İl/ İlçe Koordinasyon Kurulları Yönetmeliği , TMMOB Disiplin Yönetmeliği, TMMOB ve Odalar Mali İşler Yönetmeliği, TMMOB Ödül Verme ve Ödüle Aday Gösterme Yönetmeliği, TMMOB Adına Sekreteryası Odalar Tarafından Yürütülen Kongre, Kurultay ve Sempozyum Düzenleme Yönetmeliği, TMMOB Öğrenci Kolu Yönetmeli ği, TMMOB 45. Dönem (01 Nisan 2018 31 Mart 2020) Bütçe Uygulama Esasları Yönetmeliği, TMMOB Genel Kurul Yönetmeliği, TMMOB İşyeri Temsilcileri Kurulu ve İşyeri Temsilciliği Yönetmeliği , TMMOB ve Odalar Denetim Yönetmeliği, TMMOB Serbest Müşavirlik Mühen dislik ve Mimarlık Hizmetleri ve Büro Tescil Belgesi Yönetmeliği, TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliği, 19-46/791 -345 7/39 TMMOB Asgari Ücret ve Çizim Standartları Tesbit Komisyonu ve Kontrol Bürolarının Kurulmasına İlişkin Yönetmeliği, TMMOB Mimarlık -Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücret -Asgari Çizim ve Düzenleme Esasları Yönetmeliği , TMMOB Bilirkişilik Yönetmeliği , TMMOB 2018 Yılı Bilirkişilik -Eksperlik -Hakemlik ve Teknik Müşavirlik Yönetmeliği . (23) Yönetmelikler arasında asgari ücret in tespiti, kapsamı, asgari ücret tespiti ile ilgili komisyonların kurulması ve bu komisyonların görevleri, asgari ücrete uyulmaması durumunda uygulanacak yaptırımı düzenleyen yönetmelikler bulunmaktadır. TMMOB a bağlı odalar söz konusu yönetmeliklere aykırı o lmayacak şekilde kendi alanları ile ilgili yönetmelikler çıkararak uygulamaktadırlar. I.2.3. EMO Tarafından Çıkarılan Yönetmeliklerin 4054 sayılı Kanun a Aykırı Nitelikteki Hükümleri (24) İnceleme konusunu oluşturan asgari ücretin belirlenmesi temel olarak EMO nun tabi bulunduğu yönetmeliklere dayanmaktadır. Anayasa nın 124. maddesinin Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir. hükmü doğrultusunda bir kamu tüzel kişisi olan EMO nun da yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmaktadır. EMO bu yetkisi dâhilinde oda nın ve oda üyelerinin faaliyetlerine ilişkin farklı tarihlerde ve konularda birçok yönetmelik çıkartmıştır. Bu yönetmeliklerin bazıları doğrudan üyelerin yapacakları işlerde asgari ücretin belirlenmesine ilişkindir. Diğer bir kısım yönetmelik ise farklı ko nularda çıkarılmakla birlikte asgari ücretin (en az ücret) belirlenmesine ilişkin hükümlere sahiptir. (25) Meslek birliklerinin kuruluş amaçlarına uygun olarak, temsil ettikleri meslekleri ve meslek mensuplarını korumaya, geliştirmeye ve niteliklerini artırıcı önlemler almaya yönelik, tabi oldukları mevzuat sınırları içerisinde çeşitli düzenlemelerde bulunmalar ı rekabet hukuku bakımından doğal karşılanmakla birlikte bu düzenlemelerin 4054 sayılı Kanun a aykırılık teşkil etmemesi beklenmektedir. Asgari ücret tespitine ilişkin hususlar da 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal olarak değerlendirilmektedir. Bu bağlamda EMO tarafından çıkarılan ve 4054 sayılı Kanun a aykırı nitelikte oldukları düşünülen hükümlere aşağıda yer verilmiştir : EMO Ana Yönetmeliği nin Oda Yönetim Kurulunun Görev ve Yetkileri başlıklı 34. maddesinin (ı) bendinde; Üyelerinin kamu kuruluşları, özel kuruluşlar ve kişilerle olan tüm mesleki ilişkilerinde ortaklaşa uyulacak hukuki ilkeleri hazırlamak, bunlara uymayı sağlayacak önemleri almak, uygulamaları denetlemek, mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri s aptamak ve uygulanmasını sağlamak şeklinde yer alan hüküm , Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Asansörlere Ait Elektrik Mühendisliği Hizmetleri Yönetmeliği nin Hizmet Bedelleri ve Mesleki Denetim başlıklı 8. maddesinde; 19-46/791 -345 8/39 Asansör SMM5 ve asansör ücretli SMM hizmetlerinin en az ücretlerinin belirlenmesi ve mesleki denetim uygulamaları, 9/12/2010 tarih ve 27780 sayılı Resmî Gazete de yayımlanan TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilir. şeklinde yer alan hüküm. Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Bilirkişi lik Yönetmeliği nin Bilirkişilik Hizmet Bedeli başlıklı 10. maddesinde; Bilirkişilik hizmet bedeli, TMMOB tarafından her yıl düzenlenerek yayımlanan asgari ücret tarifesinde gösterilen ücretten daha az olamaz. Özel durumlarda bilirkişilik hizmet bedelin in belirlenmesinde Oda Yönetim Kurulu yetkilidir. Bilirkişilere ödenecek ücret toplam bilirkişilik hizmet bedelinin yarısıdır. şeklinde yer alan hüküm , Genel olarak en az ücretlerin belirlenmesi ve uygulanm asına ilişkin hükümler içeren En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği nin Hizmet Alanları ve En Az Ücretin Belirlenmesine İlişkin Esaslar ı düzenleyen 5. maddesi nde yer alan hüküm ve En az ücretlerin belirlenmesi ve uygulama esasları başlıklı 6. maddesinde; En az ücretlerin belirlenmesi ve uygulama esasları aşağıdaki gibidir: a) En az ücret tanımları her yıl Oda Sürekli SMM Komisyonu tarafından belirlenir ve Oda Yönetim Kurulu kararı ile son şekli verilerek yayımlanır. En az ücret tanımlarında belirtilmeyen hizmetlerin bedellerinin belirlenmesinde Oda Yönetim Kurulu yetkilidir. Bu hizmetler bu tarifedeki ücretlerin altında yapılamaz. En az ücretlere Katma Değer Vergisi (KDV) dâhil değildir. KDV tutarı fatura veya serbest meslek makbuzunda belirtilerek ayrıca tahsil edilir. b) En az ücret tanımlarında belirtilen ücretler, hizmeti yürütecek Oda üyesinin mühendislik ücreti ve genel giderlerinin karşılığıdır. şeklinde yer alan hüküm6, EMO Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği nin 12. maddesi nin b, c, d, e bentlerinde; SMM Hizmetlerinin yürütülmesinde SMM, Tescilli Büro ve EMO aşağıda belirtilen koşullara uyarlar: b) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı hizmet sözleşmelerinde mesleki esaslar, ülke ve meslektaş yararları doğrultusunda, geçerli kanunlar ve borçlar hukuku çerçevesinde, iyi niyet kurallarına uygun davranarak, ilg ili konularda yürürlüğe konulmuş EMO şartnamelerine, tip projelerine ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına uyacaktır. 5 Serbest Müşavir Mühendis 6 Bu hükmün devamında en az ücretin hesaplanmasına yönelik oranlar ve katsayı lar yer almaktadır. 19-46/791 -345 9/39 c) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı mühendislik hizmetlerinde bu Yönetmeliğin 1 inci maddesindeki hüküm gereği, ilgili kişi, idare ve onay makamınca istensin istenmesin mesleki esaslar ile ülke ve meslektaş yararlarının gözetilmesi, üretilen hizmetlerin EMO standartları, Ana Yönetmelik ve Yönetmelikleri ile ülkemizde geçerli diğer standartlar, Yönetmelikler ve esaslara uygunluğunun sağlanması, EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması ve meslektaşlar arasındaki haksız rekabetin önlenmesi amaçlarına uyacaktır. Proje sorumlularının EMO ya kayıtlı olup olmadıklarının EMO tarafından araştırılıp belgelenebilmesi, EMO nun gerekli denetimi yapabilmesi ile üretilen hizmetlerin bu esaslara uygunluğunu belgeleyebilmesine yardımcı olacaktır. d) SMM ve Tescilli Bürolar, SMM Hizmetlerini denetim için bağlı bulundukları EMO birimlerine sunarken, hizmetin türünü gözönüne alacak ve EMO Yönetim Kurulu tarafından istenilmesi kararlaştırılan diğer belgeler ile, 1- SMM hizmetini belirten ya da hizmet ürünü proje, sözleşme ve benzeri dökümanları, 2- İşveren ve SMM -Tescilli Büro arasında imzalanmış, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun sözleşmeyi, 3- Verilen SMM hizmetlerine ilişkin olarak, Oda tarafından belirlenen en az ücret tanımlamaları üzerinden düzenlenmiş, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun, SMM üyenin kaşesi, imzası, SMM ve Tescilli Büro numaraları, üye sicil numarası, vergi dairesi adı ve vergi numarası, büro adresi ile işverenin adı ve adresinin belirtildiği serbest meslek makbuzu ya da faturayı, ilgili EMO birimine vermekle yükümlü olacaklardı r. e) Tescilli Büroların çalıştırdıkları SMM lere ödeyecekleri aylık net ücret, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan EMO üyelerinin aylık eline geçen toplam ücret göz önüne alınarak, EMO tarafından belirlenen bedelden ve SMM e ödenen brüt ücretlerin yıllık toplamı, SMM in yıl içinde EMO en az ücretlerine göre ürettiği hizmetlerin toplamının %20 (yüzde yirmi) sinden aşağı olamaz. şeklinde yer alan hükümler , Aynı yönetmeliğin 8. maddesinin m bendinde; Tescile esas bilgi ve belgelerin EMO ya verilmesinde, gerçeğe aykırı beyanda bulundukları saptanan, Tescil Belgesi üzerinde her hangi bir değişiklik yapan, tescile esas koşullarda meydana gelen değişiklikleri bir ay içerisinde EMO ya bildirmeyen, SMM hizmetlerini yürütürken bu Yönetmelik hüküml erine, en az ücret tanımlarına ve mesleki denetim esaslarına uymadıkları belirlenen kişi ve kuruluşlar hakkında TMMOB Disiplin Yönetmeliği uygulanır. şeklinde yer alan hüküm , EMO Teknik Uygulama Sorumluluğu Uygulama Esasları Yönetmeliği nin 7. 8. 9. ve 10. maddelerinde; Madde 7; TUS hizmet süresi sözleşmede belirtilir. Süre tespitinde EMO tarafından hazırlanan Yapı Süresi En Çok Süre Cetveli örnek alınır. Yapının sözleşme süresi içerisinde bitirilememesi durumunda taraflarca 19-46/791 -345 10/39 bulunulan yıl ın EMO En Az Ücretler Tanımları üzerinden ek sözleşme yapılır. İnşaat , tabloda belirtilen süre içinde bitirilmediği takdirde, o yılın EMO En Az Ücret Tanımları üzerinden hesaplanan toplam bedelin süreye bölünmesi ile bulunan aylık ücret, uzayan sürede TUS a aylık olarak ödenir... Madde 8 ; (1) TUS a yapılacak ödeme, 22/4/1990 tarihli ve 20500 sayılı Resmî Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliği gereği Odaca belirlenen asgari ücret ve TUS Hizmet Sözleşmesinde belirlenen biçimde yapılır. (2) Birbirini tekrar eden yapılarda, aynı projenin aynı yerde ve aynı sözleşme dahilinde yapılması durumunda, asgari ücret tarifesine göre bulunan TUS denetim ücreti tüm uygulamaların %100 ü alı narak toplam yapı alanı üzerinden değerlendirilir. Madde 9; ... İnşaatın herhangi bir nedenle geçici bir süre durdurulması nedeniyle yapım süresinin sözleşme süresini aşması durumunda taraflar ek sözleşme yaparlar. Bu sözleşmede, TUS un ücreti hizmetin yap ıldığı yılın En Az Ücret Tanımlarından hesaplanarak ödenir. Madde 10; Bu durumda, TUS un yaptığı hizmetten doğan alacaklarının tamamının ödenmiş olması gerekir. Ayrıca sözleşmede belirtilen işin tamamına ait bedelin bu ödemeden sonraki miktarının %30 u, inşaatın durdurulduğu yılın En Az Ücret Tanımlarına göre hesaplanarak bir ay içerisinde TUS a ödenir. şeklinde yer alan hükümler , EMO Test, Ölçüm , Muayene Ve Uygunluk Değerlendirme Hizmetleri Yönergesi nin 21. maddesinde; Oda tarafından sunulan hizmetlerin muhtevasına göre tahakkuk ettirilecek ücretler ve bunların uygulanmasına ilişkin diğer tüm hususlar her yıl Resmi Gazete de yayınlanan EMO En Az Ücret Tanımlarında belirlenir. Test -ölçüm ve bu yönergede tanımlanan tüm hiz metler Elektrik Mühendisleri Odası İktisadi İşletmesi üzerinden yürütülür ve muhasebeleştirilir. şeklinde yer alan hüküm , EMO Yapı Elektronik Sistemleri ve Tesisatlarına Ait Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği nin 7. maddesinde; Yapı elektronik sistemlerine ve tesisatlarına ait mühendislik hizmetlerinin en az ücretlerinin belirlenmesi ve mesleki denetim uygulamaları, 9/12/2010 tarihli ve 27780 sayılı Resmî Gazete de yayımlanan TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesle ki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilir . şeklinde yer alan hüküm , EMO Yenilenebilir Enerji Kaynaklarından Elektrik Enerjisi Üretimine Ait Elektrik Mühendisliği Hizmetleri Yönetmeliği nin 7. maddesinde; 19-46/791 -345 11/39 Yenil enebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üretimine ilişkin mühendislik hizmetlerinin en az ücretlerinin belirlenmesi ve mesleki denetim uygulamaları, 9/12/2010 tarihli ve 27780 sayılı Resmî Gazete de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğ i Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilir . şeklinde yer alan hüküm. (26) Ayrıca EMO internet sitesinde yayı mlanan, TMMOB EMO Genel Hizmet Sözleşmesi nin 3. ve 10. maddesi, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Elektrik Mühendisliği Teknik Uygulama Sorumluluğu (Fenni Mesuliyet) Hizmet Sözleşmesi nin 4/b, 7/g, 10, 11. maddeleri, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbe st Müşavir ve Mühendis Üyeler İçin Yapı Elektronik Sistem ve Tesisatlarına Ait İşletme Sorumluluğu Hizmet Sözleşmesi nin 8. maddesi, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir ve Mühendis Üyeler İçin Yenilenebilir Enerji Kaynaklarından Elektrik Ener jisi Üretim Tesislerine Ait İşletme Sorumluluğu Hizmet Sözleşmesi nin 8. maddesi, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir ve Mühendis Üyeler İçin Yüksek Gerilim Tesisleri İşletme Sorumluluğu Hizmet Sözleşmesi nin 8. maddesi 4054 sayılı Kanun a ay kırı olabilecek nitelikte en az ücrete ilişkin hükümler içermektedir. (27) Yukarıda sayılan mevzuat incelendiğinde ücret uygulamaları En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği çevresinde yürütülmektedir. Bu yönetmelik ile ücrete konu hizmet a lanlarının hangileri olduğu, en az ücretin nasıl tespit edileceği ve uygulama esaslarının neler olduğu belirlenmiştir. Diğer yandan asıl konusu asgari ücretin belirlenmesi olmamakla birlikte, Asansörlere Ait Elektrik Mühendisliği Hizmetleri Yönetmeliği nin 8. maddesinde, Bilirkişilik Yönetmeliği nin 10. maddesinde, Test, Ölçüm, Muayene Ve Uygunluk Değerlendirme Hizmetleri Yönergesi nin 21. maddesinde, Yenilenebilir Enerji Kaynaklarından Elektrik Enerjisi Üretimine Ait Elektrik Mühendisliği Hizmetleri Yönetm eliği 7. maddesinde, Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği nin 12. maddesinin (b) bendinde, Teknik Uygulama Sorumluluğu Uygulama Esasları Yönetmeliği nin 8. maddesinde ve sayılan hizmet sözleşmeleri taslak metinlerinde görüleceği üzere EMO ya bağlı mühendislerce yapılacak işlerde belirlenecek ücretin alt sınırı, En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği ne atıf yapmak yoluyla düzenlenmiştir. (28) Bunun yanında Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği nin 8. ve 12. madde lerinde asgari ücrete ilişkin denetimin nasıl yapılacağı da belirlenmektedir. Ayrıca Teknik Uygulama Sorumluluğu Uygulama Esasları Yönetmeliği nin 7., 8., 9. ve 10. maddelerinde yalnızca asgari ücrete ilişkin belirleme yapılmamakta, bunun yanında ödeme koş ullarına ilişkin hükümler de bulunmaktadır. (29) Mal ve hizmetlere ilişkin ücretlerin belirlenmesi rekabet hukukunun en hassas alanlarından birini oluşturmaktadır. Bu ücretin doğrudan tespit edilmesi veya alt sınırının belirlenmesi ya da bu nitelikte teşebbüs b irliği kararlarının alınması rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma türü olarak değerlendirilmektedir. Bunun istisnası ise kanun koyucu tarafından veya yetkilendirilmiş idarece yapılacak düzenlemedir. Bu nedenle EMO tarafından çıkarılan yönetmeliklerin yasal zem ininin incelenmesi gerekmektedir. Yasal bir yetki olmaksızın çıkarılan asgari ücrete yönelik düzenlemeler 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi nin ikinci fıkrasının a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, şeklinde belirtilen rekabet ihlali çerçevesinde değerlendirilebilecektir. 19-46/791 -345 12/39 I.3. EMO ile İlgili Geçmiş Tarihli K urul Kararları (30) EMO nun bazı il temsilcilikleri nin uygulamaları Kurul un geçmiş kararlarına da konu edilmiştir. Bu kapsamda EMO ile ilgili geçmiş tarihli Kurul kararlarına aşağıda yer verilmektedir. I.3.1. 26.05.2004 Tarih ve 04 -38/428 -108 Sayılı Kurul Kararı (31) Kararda EMO ve Makina Mühendisleri Odası (MMO ) Burdur il temsilciliklerinin ve bunların üyesi olan mühendislerin havuz oluşturarak sundukları hizmetler için aşırı fiyat talep ettikleri ve ayrıca EMO Burdur Temsilciliğ inin yeni açılacak bir elektrik mühendisliği bürosunun pazara girişini zorlaştırdığı iddiaları incelenmiştir. Yapılan değerlendirmede pazara girişlerin zorlaştırıldığı ve havuz uygulamalarına yönelik iddiaların gerçeği yansıtmadığı ve bunlara yönelik bulgulara rastlanılmadığı ifade edilm iştir. Dosya kapsamında asgari fiyat uygulamalarına yönelik tespitler yapılmış ancak, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği ve bu teşebbüs birliğine bağlı odalar tarafından asgari ücretlerin belirlenmesinin 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu yönündeki 22. 01.2002 tarih ve 02 -04/40 -21 sayılı Kurul kararının yürütülmesinin Danıştay 10. Dairesinin 17.11.2003 tarih ve 2003/2564, 2003/2705 sayılı kararlarıyla durdurulmuş olması sebebiyle asgari ücret uygulamalarına yönelik olarak herhangi bir işlem tesisinin hukuken mümkün bulunmadığına karar verilmiştir. I.3.2. 12.08.2004 Tarih ve 04 -52/691 -175 Sayılı Kurul Kararı (32) Kararda, EMO Balıkesir Temsilciliği ve üyelerinin 11. 04.2002 tarihinde almış oldukları karar ile havuz sistemine yönelik uygulamaları değerlendirilmiştir. EMO Balıkesir Temsilciliğine bağlı mühendislerin havuz sistemi oluşturarak rekabeti engellediklerine dair yeterli bulguya rastlanmadığına, TMMOB ve bu teşe bbüs birliğine bağlı odalar tarafından asgari ücretlerin belirlenmesinin 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu yönündeki 22. 01.2002 tarih ve 02 -04/40 -21 sayılı Kurul kararının yürütülmesinin Danıştay 10. Dairesinin 17.11.2003 tarih ve 2003/2564, 2003/2705 sayı lı kararlarıyla durdurulmuş olması sebebiyle, asgari ücret uygulamalarına yönelik olarak Balıkesir de yapılan tespitler bakımından bu aşamada herhangi bir işlem tesisinin hukuken mümkün bulunmadığına karar verilmiştir. I.3.3. 24.03.2011 T arih ve 11-17/323 -98 Sayılı Kurul Kararı (33) TMMOB EMO, İnşaat Mühendisleri Odası (İMO), MMO ve Mimarlar Odası ( MO) Burdur il temsilciliklerinin havuz sistemi kurarak tekel fiyatı uyguladıkları iddiaları incelenmiştir. Kurul kararında özetle; başvuru konusu havuz uygulamasının asgari ücretin altına inilmesini engellemeye yönelik olarak uygulandığı, proje ve müşteri paylaşımına yol açmadığı dolayıs ıyla 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Ayrıca odalar tarafından asgari ücret uygulanmasına devam eden yargı süreci sebebiyle herhangi bir işlem tesisinin gerekmediğine karar verilmiştir. I.3.4. 02.06.2011 T arih ve 11 -33/716 -222 S ayılı Kurul Kararı (34) Adana da inşaat ve elektrik mühendislerince sunulan Teknik Uygulama Sorumluluğu (TUS) denetim hizmetinin İMO ve EMO Adana Şubesi tarafından düzenlenen listelere göre sıra ile verildiği, söz konusu hizmete yönelik ol arak sabit fiyat belirlendiği, bu durumun hizmet alıcılarının tercihlerini sınırladığı ve rekabeti olumsuz etkilediği iddia edilmiştir. Kararda elektrik/inşaat mühendislerinin TUS hizmetinin sıra ile sunulmasına yönelik olarak, 4054 sayılı Kanun un 9. madd esinin üçüncü fıkrası uyarınca, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası ve İnşaat Mühendisleri Odası Adana şubelerine uygulamalara son verilmesi ve buna ilişkin duyuruların internet sitelerinden yapılarak 19-46/791 -345 13/39 TUS hizmeti sunan ve şubelerin yetkisi kapsamında bulunan il ve ilçelerde faaliyet gösteren mühendislere gönderilmesi yönünde görüş bildirilmesine hükmedilmiştir. Ayrıca asgari ücret e yönelik uygulamalar için Danıştay kararı çerçevesinde, pazar paylaşımına yol açacak türden başka eylemler içermediği sürece, sor uşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir. I.4. Kurul un 22.01.2002 tarih ve 02 -04/40 -21 Sayılı Kararı ve 4054 Sayılı Kanun a Aykırılık Teşkil Eden İlgili TMMOB Yönetmeliklerine Dair Mahkeme Süreci (35) 22.01.2002 tarih ve 02 -04/40 -21 sayılı TMMOB ve TMMOB Şehir Plancıları Odasına yönelik Kurul kararında , TMMOB un asgari ücret tespitine yönelik uygulamaları nedeniyle 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiğine ve idari para cezası uygulanmasına hükme dilmiştir. Anı lan kararın ardından, Şehir Plancıları Odası tarafından Danıştay 10. Dairesinin 2003/2564 esasında yürütmenin durdurulması istemi ile dava açılmıştır. 17.11.2003 tarih ve E: 2003/2564 sayı ile odanın görev alanı ile ilgili yönetmelik çıkarma yetkisi olduğundan bahisle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Karara karşı Kurum ca yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11.03.2004 tarih ve 2004/92 sayılı kararı ile red dedilmiştir. Dava Danıştay 13. Dairesinin 2005/916 esasına kaydedilmiş olup, 08.07.2005 tarih ve K: 2005/3436 sayılı ile Kurul kararında soruşturmayı yürüten üyenin aynı zamanda karar toplantısına da katılmış olması gerekçe gösterilerek iptal kararı verilmiş olup karar kesinleşmiştir. (36) Aynı Kurul kararına i lişkin olarak TMMOB tarafından da Danıştay 10. Dairesinin 2003/2705 esasında yürütmenin durdurulması istemi ile da va açılmıştır. 17.11.2003 tarihli karar ile odanın görev alanı ile ilgili yönetmelik çıkarma yetkisi olduğundan bahisle yürütmenin durdurulmasına hükmedilmiştir. Karara karşı Kurum tarafından yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11.03.2004 tarih ve 2004/93 sayılı kararı ile re ddedilmiştir. Dava Danıştay 13. Dairesinin 2005/1668 esasına kaydedilmiş olup, 14.11.2006 tarih ve K: 2006/4329 sayı ile yine soruşturmayı yürüten üyenin aynı zamanda karar toplantısına da katılmış olması gerekçe gösterilerek iptal kararı verilmiş tir. (37) Yuka rıda bahsedilen iki kararın kesinleşmesinin ardından Kurul un 16. 05.2007 tarih ve 07-41/453 -M sayılı kararıyla , TMMOB tarafından kendi birliklerine bağlı meslek odalarının asgari ücret tarifelerinin ve TMMOB üyesi olan Şehir Plancıları Odasınca şehir plancılarının asgari ücret tarifelerinin belirlenmesine dayanak oluşturan ve 4054 sayılı Kanun a aykırı bulunan yönetmeliklerin iptali için dava açılmasına ve bu konuda Başkanlığa yetki verilmesine karar verilmiştir. Kurum tarafından TMMOB Şehir Plancıları Odası Serbest Şehircilik Hizmetleri Büro Tescil Mesleki Denetim ve En Az Ücret Yönetmeliği nin 1/f, 3/m, 3/n, 17., 18., 21., 23., 30., 33/b, 33/d, 33/f, 33/h maddelerinin, TMMOB Şehir Plancıları Odası Mesleki Denetim Yönergesi nin 2., 3., 8/1., 11. ve 17. maddelerinin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinin 2007/10829 esasında dava açılmış olup 01.02.2008 tarih ve K: 2008/1745 sayılı karar ile davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir. Kararın Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine Danış tay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12.12.2012 tarih ve E: 2008/1241, K: 2012/2750 sayılı kararı ile Danıştay 13. Dairesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 2014/39 esasında davaya devam edilmiş ve 18.05 .2016 tarih ve E: 2014/39 sayılı karar ile Kurum un yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Anıl an karara karşı Kurum ca yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08.11.2016 tarih ve 2016/ 475 sayılı kararı ile Kurum un itirazı red dedilmiş olup dava halen devam etmektedir. 19-46/791 -345 14/39 (38) Kurum tarafından aynı tarihlerde açılan diğer davada ise TMMOB Disiplin Yönetmeliği nin 8/d maddesinin, TMMOB Asgari Ücret ve Çizim Standartları Tespit Komisyonu ve Kontrol Bürolarının Kurulmasına İlişkin Yönetmeliğin 3., 4/d, 5., 8., 9., 10., 11., 12. ve 14. m addelerinin, TMMOB Mimarlık Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücret -Asgari Çizim ve Düzenleme Esasları Yönetmeliği nin 3/8., 3/10., 6/1., 6/2., 6/3., 6/4-3. ve 7/1. maddelerinin ve TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliği ni n 1., 2., 4/3., 4/6., 7., 8. ve 10. maddelerinin iptali istenmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 16.11.2007 tarih ve 200 7/7326 K. sayılı kararı ile davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir. Kararın Kurumca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12.12.2012 tarih ve E: 2008/ 655, K: 2012/ 2752 sayılı kararı ile Danıştay 13. Dairesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 2016 /3930 esasında davaya devam edilmiş ve 25.05.2017 tarih ve E: 2016/39 30, K: 2017/1634 sayılı karar ile davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Anılan karara yönelik Danıştay İdari Dava Dairelerine temyiz talebinde bulunulmuş olup, dava hal en devam etmektedir . I.5. Dosya Kapsamında Yapılan İnceleme ve Tespitler I.5.1. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler (39) Önaraştırma ve soruşturma sürecinde elde edilen ve önem arz ettiği değerlendirilen belgelere aşağıda yer verilmektedir. (40) Belge 1: Önaraştırma sürecinde 19.07.2018 tarihinde EMO Konya Temsilciliğinde yapılan yerinde incelemede alınan, yazılış tarihi tam olarak tespit edilememekle birlikte 23.02.2018 tarihinden önce oluşturulduğu değerlendirilen Fatura Denetimi ve Proje Fiyat Kırımlarının Belirl enmesi başlıklı belgede aşağıdaki hususlar ifade edilmiştir : FATURA DENETİMİ VEYA PROJE FİYAT KIRIMLARININ BELİRLENMESİ KONU: Konya il temsilciliğimize bağlı bulunan serbest çalışan veya proje çizim işi ile uğraşan arkadaşların fiyatlar konusundaki şikay etleri ... AÇIKLAMA: Son zamanlarda özellikle yapı denetim sistemin gelmesi ile elektrik proje çizimlerinde gerek yapı denetim firmalarının gerekse piyasadaki bazı smm arkadaşların çok fazla kırım yapması nedeni ile hatta bazı arkadaşların odanın en az ücret tablosuna bile bakmadan 2013 yılındaki fiyatları baz aldığı hatta ve hatta bazı arkadaşların da daire başı olarak fiyatlandırma yaptığı aşikardır. Özellikle de bazı smm arkadaşların yapı denetimlerle aylık ücret karşılığı anlaştığı ve bazı yapı denetim firmalarının elektrik ve mekanik projelerini bedavaya çizdiği duyumlarını alıyoruz . Yapı denetim firmalarının kurulmasından bu zamana kadar bütün smm arkadaşlarımız en büyük sıkıntısı proje fiyatlandırmalarıdır. Mimar ve mühendislerin herkesten ayrı ayrı fiyat alması ve sürekli fiyatlar üzerinde kırım yaptırmalarıdır. Yapı denetim firmalarının kurulmasından sonra ilk başlarda fatura denetiminin olması nedeni ile böyle b ir durumla karşılaşılmamıştır, fakat belli bir süre sonra fatura denetiminin kalkması ve piyasaya yeni giren arkadaşların isimleri kullanılarak fiyatlarda çok kırım yapılmaya başlandı. Örneğin fatura denetimi yapıldığı zamanlarda kırımlar maksimum %50 lerd eydi fakat fatura denetimi kaldırılması ile ilk başlarda bu kırım %25 lere çekildi, mimarların veya mühendislerin sürekli fiyat kırdırmalarıyla bu oranın %10 lara 19-46/791 -345 15/39 kadar gerilediği duyuluyor. %10 lara yapılan işlerin de hiçbir değeri olmayıp mühendisliğimiz i ayaklar altına almakta, alt üstü bir imza atıyorsunuz bu kadar bile çok denilmektedir . Bu şikâyetleri görüştüğümüz arkadaşların hepsinden almaktayız. Yaklaşık iki senedir smm leri bir araya toplamaya çalışıyoruz, gerek bana ne kim ne yaparsa yapsın gerek se herkes ektiğini biçsin diyerek çok zaman kaybettik. Son zamanlardaki ekonomik sıkıntılarla birlikte piyasadan çekilen arkadaşlarımız olmuştur, sıranın bize gelmemesi için elimizden geleni yapmamız gerektiğini düşünüyoruz . İlk olarak bu konunun Konya mer kez ve çevre ilçelerde bulunan arkadaşlarla bir araya gelip konuşulması gerektiğini düşünüyoruz, herkesin fikrini açıkça söyleyeceği, çözümcü yaklaşımlarla bu sıkıntılarımızı paylaşıp beraberce bir sonuca ulaştırabileceğimiz bir platform oluşturmak istiyor uz. Asıl büyük sıkıntımız bir araya gelip bir toplantı yapamayışımızdır. Bu nedenle smm arkadaşların 23.02.2018 (Cuma günü) saat 15:00 te Konya il temsilciliğindeki toplantıya katılımlarını bekliyoruz. Toplantının konusu başta da belirttiğimiz gibi proje f iyatlarındaki kırımların fazla olmasıdır. Herkesin bu konu ile alakalı fikir ve görüşlerini paylaşmasını istiyoruz. Gerek fatura denetimi gerekse havuz kurulması ile alakalı herkesin düşüncesine ihtiyacımız olduğunu belirtiyoruz Ankara şubenin de bu konuda ki fikirleri alınmış olup smm lere bu konuda yardımcı olacaklarına dair görüşleri alınmıştır . Piyasada yaptığımız araştırmalara istinaden görüşlerimiz: Öncelikle yapı denetimlerin proje yapmasının önüne geçmek için fatura denetiminin getirilmesi: Bildiğini z üzere yapı denetimler elektrik ve mekanik projeleri ücret talep etmeden kendi bünyelerinde çalıştırdıkları teknikerlere çizdirip anlaştıkları bir mühendis veya kendi bünyelerindeki maaşlı mühendislere imza attırmaktadır. Fatura denetiminin gelmesi ile bu imzacı diye tabir ettiğimiz arkadaşların fatura denetiminin olmasından dolayı sıkıntı yaşayacakları için geri çekileceğini tahmin etmekteyiz. Denetimin nasıl yapılacağına gelirsek, öncelikle projelerin mesleki denetime sokulması lazım böylelikle odada fat urası kesilen ve kesilmeyen projelerin tespiti yapılacak.( Bütün smm lerin projeleri denetimden geçirme mecburiyeti zaten var) Aylık olarak belediyelerden gelen ruhsatlarla karşılaştırması yapılıp projenin faturasının kesilip kesilmediği anlaşılacaktır. Ya ptırıma gelince şu anda fatura mecburiyetimiz yok fakat odanın belirlediği en az ücret kısas olarak alınmaktadır. Bizim önerimiz fatura kesmeyen smm lerin tespitinin yapılması ve bu yapılan tespitle vergi dairesine bizim tarafımızdan bildirilmesidir. Herke s aynı fiyatı veya aynı kırımı verdiği zaman bir sıkıntı olmayacağını düşünüyoruz. Ayrıca vergi dairesine şikayetin caydırıcı olacağını düşünüyoruz. İkinci önerimiz şayet birinci önerimiz kabul görürse yapabilecek, bir havuz oluşturulması: Havuz getirilmes ini istememizin sebebi piyasaya yeni girecek arkadaşların daha doğrusu yapı denetimlerin kucağına düşmemiş yeni mühendislerin de cüzi miktarda da olsa havuzdan alacağı payla ayakta durmasını sağlamak. Havuz meselesi ve yeni SMM lerin durumu veya alacakları pay sizi korkutabilir. Aslında ben çalışacağım başkası kazanacak mevzusu değil bu 5 proje yapacağına 1 19-46/791 -345 16/39 proje yapacaksın, herkesin havuzdaki payı yaptığı işe göre düzenlenecek havuzun belli bir kısmı veya oranı eşit pay edilecek diğer kalan kısmı yaptığı i şe göre dağıtılacak. Örnek vermek gerekirse belli bir zaman aralığında makine mühendisleri odasının yapmış olduğu havuzdur. Hangi makine mühendisi ile görüşsek o zamanların en güzel zamanları olduğunu dile getirirler. Fakat dışarıdan müdahale ile bu havuz meselesi çöpe atılmıştır. Bunun sebebi olarak da serbest piyasa olduğu için havuz kurmanın doğru olmadığı söyleniyor. Bizim tutunacağımız mesele ise odanın belirlemiş olduğu en az ücrettir. Odadan bununla ilgili yaptığımız görüşmelerde kimsenin belirlenen fiyatın altında iş yapamayacağı yaptığı taktirde, tespiti halinde oda tarafından soruşturma açılacağıdır. Bizim düşüncemiz şudur ki; herkes beraber hareket ettiği zaman mimar ve mühendisler herkesten aynı teklifi aldığı sürece tek bir olasılık vardır o da herkesin bildiği kişi ile çalışacağıdır. Hiç kimsenin bir kaybı olmayacaktır hatta daha çok kazanımımız olacaktır . Yapacağımız toplantıda herkesin düşüncelerini paylaşmasını talep ediyoruz, elektrik mühendisleri olarak farkımızı ortaya koyup bunu yapabiliriz dememiz gerekiyor. Toplantıda tartışmaların olmaması ve güzel bir şekilde geçmesi temennisi ile bütün aktif çalı şan SMM leri toplantıya bekliyoruz. (41) Belge 2: Yukarıda içeriğine yer verilen yazı ile ilgili olarak EMO tarafından Kuruma gönderilen cevabi yazı ekinde yer alan ve 19.02.2018 tarihinde Şube Avukatı tarafından Şube Müdürü ( ..) a e-posta aracılığıyla gönderilen görüş yazısında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır ; merhaba , konyadan gönderilen SMM ler ile ilgili yazıya dair değerlendirmeler aşağıdadır. yazı içeriği itibariyle bir çağrı ve tartışma metni bu sebeple tartışma sonrası ortaya konacak önerilerin hukuki değerlendirilmesi ayrıca yapılabilir. smm üyelerin ücret ve iş paylaşımı konusunda yaşadıkları sorunlara dair yazı içeriğinde haksız rekabete sebep olan ve oda mevzuatına aykırı bulunan durumların tespiti ve yaptırıma bağlanması için bazı öneriler getirilmektedir. birincisi; havuz oluşturma şeklinde ifade edilen tüm meslek mensuplarının sınırları ve yetkileri belli bir merkezi yapı üzerinden iş ve ücret paylaşımını öneren çözüm yoludur. bu durum yasal olarak mümkün değildir, önceki yıllarda karşıl aşılan benzer örneklerde yargısal açıdan sorunlar yaşanmış, rekabet kurumu konuya dair olumsuz değerlendirme ve bazen yaptırım kararları vermiştir. İkincisi; smmlerin sunduğu hizmetlerin, mesleki denetim uygulamasının içeriğine dair önerilerdir, mesleki de netim mevzuatımızın verdiği yetki kapsamında, smm sicil denetimleri ile birlikte yine yönetmelikte belirtilen sözleşme ve sm makbuzu yahut fatura belgelerinin de incelenmesi istenebilir. onaya sunulmayan projelere dair yürütülen yaptırım mekanizmaları ile belirtilen hususlarda da yaptırım uygulanabilir. bu konu geçmişte de yargı tarafından değerlendirilmiş ve sonuç olarak Odanın mesleki denetim yetkisi kapsamında sözleşme ve fatura gibi belgelerinde incelenebileceği kararı verilmiştir. nitekim, emo şubeleri arasında 19-46/791 -345 17/39 uygulama farklılıkları olmakla birlikte; yukarıda belirtilen ve fatura denetimi olarak adlandırılan denetim mekanizması da kullanılmaktadır. üçüncüsü; yapı denetim firmaları yönünden ilk ürünün(denetim hizmeti) satışına bağlı olarak ikinci ürün ün(proje) indirimli yada ücretsiz satılması hususu rekabeti bozucu davranış olarak rekabet kuruluna şikayet edilebilir. ancak bu konuda ciddi bir hazırlık ve belgeleme ile ispat sürecinin zorunlu olduğunu hatırlatmak gerekir. zira aksi yöne çıkacak bir kar ar sonraki olumsuz örneklerin önünü açacak ve meşrulaştıracaktır. ( ) bilgilerinize saygılarımla (42) Belge 3: Yukarıda değinilen cevabi yazının devamından anlaşılan ve 19.02.2018 tarih ve YK 24/15 numaralı karar tutanağının 5. maddesi ile 22.02.2018 tarihinde Konya da yapılması kararlaştırılan toplantı da; Konya Temsilciliği SMM üyelerinin talebi ile 22.02.2018 tarihinde Konya da, ( ..) ve ( ..) nın katılımı ile SMM toplantısı düzenlenmesi hususunun ifade edildiği görülmektedir. (43) Yine cevabi yazının devamında, Konya da faaliyet gösteren SMM lere, 20.02.2018 tarihinde SMS ile Şube tarafından toplantı çağrısı yapıldığı ve 22.02.2018 tarihinde TEMSİLCİLİK te toplantı gerçekleştirildiği, Şube çalışanları tarafından TEMSİLCİLİK e üye SM M lere Şube Avukatının hazırlamış olduğu görüşler doğrultusunda bilgi verildiği, konuyla ilgili Yönetmelik hükümleri ve Danıştay kararlarını içeren bilgilendirme notunun dağıtıldığı ifade edilerek ilgili yönetmelik hükümleri ve Danıştay kararlarını içeren bilgi notuna cevabi yazı ekinde yer verilmiştir. Cevabi yazının ekinde bulunan katılımcı listesi incelendiğinde, beşi Şube den geri kalanı TEMSİLCİLİK e kayıtlı 12 SMM den oluşan 17 kişilik bir grubun 22.02.2018 tarihinde TEMSİLCİLİK te toplantı yaptığı anlaşılmaktadır . (44) Belge 4: Şube Yönetim Kurulunun 11.04.2018 tarih ve 24/11 sayılı kararı ile TEMSİLCİLİK te oluşturulan Serbest Müşavir Mühendis ( SMM ) Komisyonunun 09.05.2018 tarihli TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi Konya Temsilciliği 23. Dönem SMM Komisyonu Toplantı Tutanağı başlıklı toplantı tutanağında hüküm altına alınan aşağıdaki hususlar ; GÜNDEM 1. Fatura denetiminin uygulamaya geçişi. GÖRÜŞÜLEN KONULAR VE KARARLAR 01.07.2018 tarihi itibarı ile tam fatura denetimine geçilme kararı alınmıştır. Faturalar EMO nun yayınladığı En az bedel hesabı -PID BEDELİ üzerinden 0,375 çarpanı +KDV ile fatura kesilecektir. Faturalar ruhsat tarihinden itibaren 15gün içerisinde kesilecektir. Faturalar EMOP üzerine eklenecek sistem üzerinden online tak ip yapılacaktır. Faturalar odaya getirilerek görüldü kaşesi yapılacaktır. 01.07.2018 tarihinden önce anlaşılan işler 25.06.2018 tarihine kadar liste şeklinde çapları ile birlikte odaya getirilecektir. 19-46/791 -345 18/39 Yapılan işler medaştan, belediyelerden ruhsatlar istene rek takibi yapılacaktır. Yapılan projeleri odaya bildirmeyen, fatura beyanı yapmayan,haksız iskonto, yapan müellifler EMO disiplin kuruluna sevk edilecektir. 3 -6 ay meslekten men cezası alması sağlanacaktır. Yılsonunda yapılan işler ve fatura bedelleri lis te halinde maliye ile paylaşılacaktır. Komisyon kararları diğer meslek odaları ile paylaşılacaktır. 12.05.2018 tarih, Saat:15:00 de SMM üyeleri ile toplantı yapılacaktır. Bu kararlar SMM Komisyonunda oy birliği ile alınmıştır. (45) Belge 5: Komisyonun 28.06.2018 tarihli toplantısında, mesleki hizmetlerle ilgili faturaların TEMSİLCİLİK e ibraz edilmesi kararıyla ilgili olarak üyelerin sordukları sorulara yönelik bir duyuru yapılması hüküm altına alınmıştır. Söz konusu duyuruda7 yer alan aşağ ıdaki ifadeler ; Değerli Meslektaşımız; Bilindiği üzere, 10.03.2003 tarihinde 25044 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği nin Oda nın Amaçları Başlıklı 7. Madde sinin d bendi aşağıdaki gibidir. d) ( ) Üyelerin hak ve yetkilerini korumak, üyeler arası dayanışmayı sağlamak, haksız rekabeti önlemek için gerekli gördüğü tüm girişim ve etkinliklerde bulunmak. Yukarıda da belirtildiği gibi odamız üyelerini korumak i çin gereken tedbirleri almaya yetkilidir. ( ) SMM Komisyonumuz ve temsilciliğimiz üyeleri ile yapılan 23.06.2018 tarihli toplantıda üyelerin oy birliği ile almış olduğumuz karar gereği, 01.07.2018 tarihinden itibaren Konya il Temsilciliğimize bağlı tüm od a üyeleri sunmuş oldukları mühendislik hizmetleri ile ilgili faturalan il temsilciliğine ibraz edeceklerdir. Hizmet bedelinin hesabında odamız 2018 yılı TMMOB EMO Asgari Ücretleri Proje İhale Dosyası Bedellerinde belirtildiği şekilde; Kesin Proje Bedeli= PID Bedeli x %50 (Kesin Proje) x %75 (Bölge Katsayısı) Formülü baz alınacaktır. Bu bedel asgaridir. Daha yüksek olması SMM in inisiyatifindedir. Söz konusu yükümlülüğü yerine getirmeyen üyeler hakkında odanın mevzuatı uyarınca yetkili kurullarda görüşülere k gereken yapıtımlar uygulanacaktır. Üyelerimizin mağdur olmaması için yukarıda zikredilen hususların dikkate alınması gerektiğini önemle duyururuz. (46) Belge 6: Soruşturma kapsamında 18.09.2018 tarihinde Ankara da bulunan TMMOB EMO genel merkezine yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 23.01.2018 tarihinde EMO kurumsal e -posta adresinden EMO Yönetim Kurulu Başkanı Gazi İPEK e atıldığı 7 Orijinal belgedeki vurgular aynen aktarılmıştır. 19-46/791 -345 19/39 anlaşılan Mesleki Denetim ve En Az Ücretle İlgili Danıştay Kararları başlıklı e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır ; Sayın GAZI İPEK (8687), Mesleki denetimle ilgili olarak TMMOB Ana Yönetmeliği, TMMOB Disiplin Yönetmeliği, EMO Ana Yönetmeliği, EMO Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği, EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği ile diğer bazı yönetmeliklerin mesleki denetim ve en az ücret belirlemesine yönelik maddelerinin iptali istemiyle Odamız üyelerince açılan çeşitli davalarda EMO nun mesleki denetim uygulaması ile mesleki hizmetlerin karşılığı olan en az ücret belirlenmesinin hukuka aykırı olmadığına karar verildi. Danıştay 8. Daire since verilen 8 ayrı kararda, TMMOB ve EMO nun mesleki denetim ve en az ücretle ilgili düzenlemeleri değerlendirildi. Aşağıda özetlenen Danıştay kararları, Odamızın mesleki denetim ve en az ücret belirleme yetkisinin hukuka uygunluğunu bir kez daha kapsamlı olarak teyit etmektedir. Ayrıca, Odamız üyelerinin mesleki denetim yaptırmamaları nedeniyle almış oldukları Onur Kurulu cezalarının iptali istemiyle açılan davalar da reddedilmekte, kararlarda EMO nun mesleki denetimle il gili kurallarına uyulması zorunluluğu vurgulanmaktadır. Mesleki denetim ve en az ücret tanımları ile ilgili kuralların mesleğimizin ve meslektaşlarımızın yararına sonuçlar doğurduğu gözetildiğinde, tüm meslektaşlarımızın gerekli duyarlılığı göstereceğine i nanıyoruz. Danıştay 8. Dairesi nin EMO nun mesleki denetim yapma yetkisiyle ilgili değerlendirmeleri şu şekildedir: Anayasa ve Yasa kuralları uyarınca meslek odalarının; gerek üyelerinin gerekse de soyut olarak mesleğin onurunu ve mesleki disiplini korum ak, mesleğin gelişimini sağlamak, mesleğin icrasında uyulacak ilke ve kurallar saptamak hususlarında görev ve yetki sahibi olduğu tartışmasızdır. Davacı tarafından, Anayasa ve yasalarda meslek birlikleri ve bağlı odalara, mesleki denetim konusunda verilm iş hiçbir yetki bulunmadığı öne sürülerek dava konusu düzenlemelerin iptali talep edilmekte ise de; meslek odalarının yukarıda yer alan yasal düzenleme uyarınca, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faal iyetlini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli bir kısım ilkeler belirleyebileceği açık olmakla, TMMOB ve bağlı odaların mesleki denetim yapmasında mevzuata ay kırılık bulunmamaktadır. Elektrik mühendisi unvan ve yetkisi ile mesleki faaliyette bulunulurken, mesleki davranış ilkelerine ve meslek etiğine uygun surecin işletilmesi, kurumsal isleyişin ve bütünselliğin sağlanması gerekliliği nedeniyle Elektrik Mühend isleri Odasının, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olmasından kaynaklanan mesleki faaliyetin içeriğine ilişkin olmamak koşulu ile üyeleri üzerinde mesleki denetim görev ve yetkisinin bulunduğu kuskusuzdur. 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 2. Maddesinin (b) fıkrası uyarınca, meslek odaları, meslek mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin yerel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak üzere meslek disiplinini ve ahlakini korumak için gerekli gördüğü bir takım kurallar koyabilir. 19-46/791 -345 20/39 Bu denetimin meslek mensubunun sunduğu hizmetin içeriğinin denetlenmesi yahut meslek mensubunun yeterliliğinin denetlenmesi niteliğinde olmaması, meslek mensubunca bulundurulması gerekli bazı belge ve bilgilerin bulundurulup bulundurulmadığı, meslek mensubunun Oda üyelik kaydının bulunup bulunmadığı, kısıtlılığının olup olmadığı, bürosunun tescilini yaptırıp yaptırmadığı gibi mesleki disiplini sağlamaya yönelik şekli bir denetim niteliğin de olması gerektiği... Bu denetim sırasında odanın hizmetin mevcut mevzuat ve standartlara uygunluğu yönünden bir denetleme yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Anılan Yönetmelik maddeleri ile getirilen denetimin içerik denetimi olmayıp, şekli nite likte bir denetim olduğu anlaşılmakta olup, işbu Yönetmelik maddelerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Mesleki denetimin tanımı, kapsamı, sekli ile ilgili dava konusu düzenlemeler ile getirilen denetimin sekli nitelikte bir denetim olduğu, mesleki fa aliyetin özünü zedeleyecek nitelikte faaliyetin içeriğinin denetlenmesine ilişkin olmadığı anlaşılmakta olup, Yönetmelik maddelerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Danıştay 8. Dairesi nin EMO nun en az ücret belirleme yetkisiyle ilgili değerlendirmele ri ise şu şekildedir: Meslek mensuplarının sundukları hizmet karşılığında alacakları ücret yönünden asgari standardı belirleyen bir tarifenin düzenlenmesi ve bu Tarifeye uyulmasının denetimi noktasında meslek odalarının yetki sahibi olduğu da dikkate alın dığında, mesleğin belli bir standart ile meslek onuruna yakışacak asgari bir ücret karşılığı yapılmasını sağlamak amacıyla asgari ücret belirlenmesi yönünde yetki verilmesine ilişkin Yönetmelik hükmü ve asgari ücret tanımının, 6235 sayılı Yasa ve Anayasada belirtilen yetkiler uyarınca, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakini korumak için gerekli gördü ğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak kapsamında bir düzenleme olduğu açıktır. TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası nın üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak, üyeler arasında rekabet yaratılarak mühendislik hizmeti sunumunda niteliğin düşmesinin önü ne geçilmesini sağlamak amacıyla üyelerinin sunduğu hizmetin karşılığı olan ücretin asgari sınırlarını tespit edebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Meslek odasının asgari ücreti düzenleme ve denetleme yetkisi hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından da bir zorunluluktur. Ayrıca, asgari ücret belirlenmesi, mühendisler ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmamaktadır. Üyelerinin hak ve menfaatl erini korumakla yükümlü bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Elektrik Mühendisleri Odasınca mühendisler arasında rekabet yaratılarak hizmet sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesi ve üyelerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla ge tirilen en az ücret düzenleme ve denetleme yetkisi veren dava konusu Yönetmelik hükmünde üst hukuk normlarına ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır. Bilgilerinize sunarız. 19-46/791 -345 21/39 (47) Belge 7: EMO Yönetim Kurulu tarafından 2019 yılında uygulanacak as gari ücretlere ilişkin hususların belirlendiği 04.11.2018 tarih ve 46/26 numaralı karar8. (48) Belge 8: Şube Yönetim Kurulunun 06.11.2018 tarihli kararının 10. maddesinde yer alan ifadeler şu şekildedir: hakkında verilen dilekçede, ( ..) ın kaşesinin elektrikçi dükkanlarında dolaştığı ve en az ücret tarifesine uymadığına dair şikayet bulunmaktadır ( ..) ın 3 ayrı konudan Onur Kuruluna sevk talebi ile Oda Yönetim Kuruluna sunulmasına (49) Belge 9: Şube nin 04.12.2018 tarihli kararında 3. madded e yer alan ifadeler aşağudaki gibidir: Konya Temsilciliğinin toplam 31 ilçe belediyesinden üç tanesinin (Karatay, Meram, Selçuklu) merkez ilçe olduğunu bildiren en az ücret katsayısının uygulama ilkelerini soran yazısı Şube SMM komisyonunca, en az ücret önerileri merkez komisyonuna iletilirken sadece merkez ilçeleri 0,75, diğerlerini 0,60 olarak değerlendirdiği bilindiğinden, Konya Temsilciliğine uygulamanın bu doğrultuda yapılacağının bildirilmesine (50) Belge 10: Teşebbüslerin asgari ücret yönetmeliği ve diğer yönetmelik hükümlerine uygun davranmasını sağlamak adına EMO tarafından başlatılan taahhüt uygulaması na aşağıda yer verilmektedir9; TAAHHÜTNAME Türkiye Cumhuriyeti sı nırları içinde mesleğimle ilgili olarak tüm Belediyelere,TEİAŞ, EÜAŞ, DSİ, İl Özel İdareleri; OSB Yönetim Kurulu Başkanlıkları,TEDAŞ ve TEDAŞ a bağlı Bölgesel Elektrik Dağıtım Şirketlerine, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığ ı ile İl Müdürlükleri ve mesleğimle ilgili olarak çalışmak zorunda olduğum diğer kurum ve kuruluşlara yapacağım başvurularda üreteceğim AG,OG,YG projeleri,Yüksek Gerilim İşletme Sorumluluğu ve diğer mühendislik hizmetlerinde, iş bu taahhütname imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan; 66 ve 85 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ve 7303 sayılı yasa ile değişik 6235 sayılı TMMOB Yasası Hükümlerine, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğine, TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri En az Ücret Yönetmeliğine, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğine, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliğine, 8 Asgari ücret tespitine ilişkin alınan yönetim kurulu kararı, EMO internet sitesinde yayınlanmakta olan yönetim kurulu kararlarında yer almaktadır. (http://www.emo.org.tr/genel/yk_kararlar.php?kurulkod=3200&toplantikod=1889 ) Erişim Tarihi : 11.02.2019 9Taahhüt metni EMO internet sitesinden alınmıştır. (http://www.emo.org.tr/genel/sss.php?grubu=SMM#3 ) Erişim Tarihi : 11.02.2019 19-46/791 -345 22/39 TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Teknik Uygulama Sorum luluğu (TUS) Uygulama Esasları Yönetmeliğine, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Asansörlere Ait Mühendislik Hizmetleri Uygulama Esasları Yönetmeliğine, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Tesisat Denetleme Yönetmeliğine, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ele ktrik Yüksek Gerilim Tesisleri İşletme Sorumluluğu Yönetmeliğine, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Meslek İçi Sürekli Eğitim Merkezi Yönetmeliğine eksiksiz ve tam olarak uyacağımı bu taahhütnameye uymadığım takdirde Elektrik Mühendisleri Odası yetkili kur ullarınca tarafıma Elektrik Mühendisleri Odası Yönetmelikleri çerçevesinde uygulanacak olan yaptırımları kabul ettiğimi taahhüt ederim. I.5.2. Sektörde Faaliyet Gösteren Teşebbüslerden Edinilen Bilgiler (51) Başvuru sahibi tarafından Kuruma gönderilen e -postada; EMO nun 2019 yılında büro tescil belgesi ve SMM belgesi vermek için, mesleğiyle ilgili olarak çalışmak zorunda olduğu tüm kurum ve kuruluşlara yapacağı başvurularda üretilecek proje ve diğer mühendisli k hizmetlerinde aralarında en az ücrete ilişkin yönetmeliklerin de olduğu mevzuat hükümlerine uyacağına dair bir taahhütname imzalamayı10 şart koşt uğu ifade edilmiştir. Söz konusu taahhütnamede EMO üyesi mühendislerin yapacağı işlerde TMMOB Elektrik Mühend isleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği ne ve TMMOB tarafından çıkan diğer yönetmeliklere eksiksiz ve tam uyulacağına, aksi halde EMO nun yetkili kuruluşları tarafından gerekli yönetmelikler çerçevesinde yaptırımlar uygula nacağına dair ifadeler yer almaktadır. (52) Soruşturma kapsamında bilgi ve belge istenilen ( ..) tarafından Kurum a gelen yanıtta; büro tescil belgesi ve SMM belgesinin ücretinin ödendiği halde kendisine verilmediği, TEMSİLCİLİK tarafından ( ..) yetkililerine imzalatılmak istenen taahhütnamenin, kendileri tarafından imzalanmasının da şart koşulduğu, TEMSİLCİLİK tarafından kendisine gönderilen fiyat listesine uymak zorunda bırakıldığı ifade edilmiştir . (53) ( ..)11 tarafından sunulan bilgilerde; mühendislik hizmetleri için fiyat belirlerken işin yapısının, piyasanın gerçeklerinin ve teklifin kabul görebilirliğinin dikkate alındığı , EMO tarafından kendilerine herhangi bir şekilde fatura denetimi yapılmadığı ve yaptırım uygulanmadığı, asgari ücret uygulama konusunda herh angi bir zorlama ile karşılaşmadıkları ifade edilmiştir . (54) ( ..) tarafından sunulan bilgilerde ise; teşebbüs tarafından proje bedelleri belirlenmesinde öncelikle yapılacak olan projenin niteliği, projelendirilecek iş kalemleri, teslim süresi, çizim pafta sayıları, müşteri özel talepleri ile piyasa koşullarının dikkate alındığı, diğer yandan EMO tarafından belirl enmiş olan asgari ücret tarifesindeki fiyatların da piyasa koşullarında referans olarak kullanılabildiği, asgari ücret uygulamasına ilişkin ise üretilen mühendislik hizmetlerinin yalnız gerçek anlamda mühendislik erkine erişmiş yeterli tecrübedeki kişilerc e yapılabilmesine olanak tanıdığı ifade edilmiştir . Ayrıca EMO tarafından asgari ücrete uyulmadığı gerekçesiyle herhangi bir yaptırım ile karşılaşılmadığı, bu konuda haklarında açılmış herhangi bir davanın 10 Taahhütnamenin tam içeriğine Belge 10 da yer verilmiştir. Söz konusu taahhütname EMO internet sitesinde Büro Tescil Belgesi ve SMM Belgesi verilebilmesi için gerekli evraklar arasında yer almaktadır. 11 ( ..) . 19-46/791 -345 23/39 bulunmadığı, bölgede bu konuyla alakalı ne yaptırı m ne de dava duyumlarının olduğu ifade edilmiştir. (55) ( ..) tarafından verilen bilgide; mühendislik hizmetlerinin ücretleri belirlenirken, verilecek hizmetin niteliğini, büyüklüğünü, ödeme koşulları ve ilgili yönetmelikleri referans almakta oldukları, projeni n devamında istenecek teknik destekler ve müşteri davranışlarının da göz önüne alındığı, EMO tarafından her yıl belirlenen asgari ücretlerin de fiyat verirken özellikle kıyaslama açısından teşebbüse referans teşkil ettiği ifade edilmiştir. EMO tarafından 2 018 Temmuz ayından itibaren anlaşılan işlerle ilgili olarak sadece EMO nun belirlediği asgari ücretten iş yapılabileceği ve asgari fiyattan fatura kesilip EMO ya ibraz edilmesi uyarısı yapıldığı belirtilmiştir . Bununla birlikte asgari ücretlere uyulmadığı gerekçesi ile uygulanan herhangi bir yaptırım veya dava bulunmadığı ifade edilmiştir. (56) ( ..) tarafından sunulan bilgilerde; proje bedelleri belirlenirken hizmetin büyüklüğü, içeriği, ödeme şartları, işin devamında taahhüt kısmının olup olmadığı ve ilgili me vzuat ve yönetmeliklere bakıldığı , EMO nun her daim kanun ve tüzük maddelerini belirterek projelerin asgari ücretten yapılması zorunluluğunu belirttiği, 2018 yılı ortaları itibari ile EMO tarafından fatura denetimine başlanacağı ifade edilmektedir . I.6. EMO Tarafından Yapılan Yazılı Savunma lar12 (57) Doya konusu iddialar bakımından EMO tarafından yapılan savunmada özetle; Kurum çalışanları tarafından yapılan yerinde in celemenin usulsüz olduğu, Kurul un açtığı soruşturma kararının Anayasa ve mevcut mevzuata aykırılık teşkil ettiği, Kurul un, meslek odaları üzerinde böyle bir denetim yetkisinin bulunmadığı, 4054 sayılı Kanun un 2. maddesi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 195. maddesi ve Avrupa Ekono mik Topluluğu Antlaşması 85. ve 86. maddeleri gereği Meslek Odalarının teşebbüs niteliğini haiz olmadığı, 4054 sayılı Kanun un 2. maddesi gereği kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluşun başka bir kamu tüzel kişiliğini denetleyebileceği yorumuna varmanın mümkün olmadığı, EMO nun iktisadi faaliyet yürütmeyen, iktisadi açıdan bütünlük teşkil etmeyen bir meslek odası olduğu, EMO nun Anayasa ve yasada tanımlanan işlevi gereği özel veya kamu şirketi olmadığı, kamu teşebbüsü niteliği de olmayan EMO nun Kurulun denetimine açık bir kurum olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca yürütülen soruşturmanın konusu bakımından; EMO ya açılan soruşturmanın, yargı denetimine tabi bir hususta Rekabet Kurulu nun soruşturma yetkisinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğu, bu konud a açılmış davalar ve örnek kararlar13 incelendiğinde soruşturmanın hukuki bir dayanağının olmadığı, Kurulun , anayasal idari bir kuruluş üzerinde vesayet yetkisinin olmadığı ve ancak yargı denetimine konu olabilecek yönetmeliklere dair soruşturma başlatılmasının usulsüz olduğu, soruşturmanın bir an önce sona erdirilmesi ve soruşturma yapılmasına yer olmadığı kar arı verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 12 Anılan savun malara ilişkin değerlendirmelere aşağıda ilgili başlık kapsamında yer verilmektedir. 13 04.07.2000 tarih ve 00 -25/258 -140 sayılı Kurul kararı ile Danıştay 8. Dairesinin E: 2015/8598 ve K. 2015/12459 sayılı kararı. 19-46/791 -345 24/39 I.7. Değerlendirme (58) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi uyarınca belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri yasaklanmaktadır . Dolayısıyla Kanun kapsamında bir ihlalden bahsedebilmek için bir uygulamanın amacı veya etkisinin piyasa daki rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olması ve bu uygulamanın teşebbüsler arası anlaşma/uyumlu eylem yoluyla veya teşebbüs birliklerince alınan kararlar neticesinde olması gerekmektedir. Bu bakımdan teşebbüs ve teşebbüs birliği kavramları bir uygulamanın ih lal olup olmadığının değerlendirilmesinde önemli olmaktadır. (59) EMO tarafından yapılan savunmanın temelinde EMO nun teşebbüs/teşebbüs birliği niteliğini haiz olmadığı değerlendirmesi bulunduğundan ilk olarak EMO nun teşebbüs/teşebbüs birliği niteliğine yönelik değerlendirmelere yer verilecektir . Ardından EMO nun, asgari ücret belirleme yetkisinin olup olmadığı değerlendirilecektir. Son olarak ise, uygulamanın Kanun kapsamında ihlal teşkil edip etmediği ele alınacaktı r. I.7.1. EMO nun Teşebbüs/Teşebbüs Birliği Niteliğine İlişkin Değerlendirme (60) Dosya konusu uygulamaları TMMOB a bağlı EMO tarafından çıkarılan asgari ücretin tespitine yönelik düzenlemeler doğrultusunda alınan kararlar oluşturmaktadır. Söz konusu düzenleme ve kararların rekabet hukuku bakımından değerlendirilebilmesi için öncelikle EMO nun hukuki statüsünün ve teşebbüs/teşebbüs birliği niteliği taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. (61) TMMOB , 7303 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Hakkındaki 6235 Sayılı Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Mezkûr Kanuna 4 ve 5 inci Muvakkat Maddelerin İlâvesine Dair Kanun ve 66 ve 85 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerle değişik 6235 sayılı Kanun ile 1954 yılında kurulmuştur. TMMOB tüzel kişiliğe sahip, Anayasanın 135. maddesinde belirtilen kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. EMO ise, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yasal olarak yetkili mühendis, yüksek mühendis, mim ar ve yüksek mimarları bir çatı altında toplayan, TMMOB içinde yer alan ve tüzel kişiliğe sahip olan 24 odadan biridir. (62) EMO nun teşebbüs/teşebbüs birliği niteliğine sahip olup olmadığının değerlendirilmesinde Kanun un 3. maddesindeki tanımlardan hareket et mek gerekecektir. Kanun un 3. maddesinde teşebbüs kavramı, piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler olarak tanımlanmıştır. Teşebbüs birliği ise teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu, tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımdan teşebbüs birliğinin esaslı unsurunun teşebbüslerden oluş ması olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, EMO nun üyelerinin teşebbüs niteliği, EMO nun 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs birliği olarak kabul edilebilmesi açısından önemli dir. (63) EMO üyesi mühendisler , yapı içi tesisat, kuvvetli akım projeleri, enerji nakil hatları ve trafo merkezi pr ojeleri vb. hizmetleri projelendirerek ve söz konusu projelerin denetim riskine katlanarak belirli bir ücret karşılığında sunmaktadırlar. Bu bakımdan EMO üyelerinin 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs niteliğinde olduğu dolayısıyla EMO nun da teşebbüs bi rliği niteliğinde olduğu açıktır. Nitekim geçmiş tarihli kurul kararları incelendiğinde de TMMOB14 ve TMMOB a bağlı farklı illerdeki elektrik 14 22.01.2002 tarih ve 02 -04/40 -21 sayılı karar. 19-46/791 -345 25/39 mühendisleri odalarının15 teşebbüs birliği niteliğinde olduğu kabu l edilerek inceleme yapılmıştır (64) Bu noktada EMO nun 6235 sayılı TMMOB Kanunu uyarınca kurulmuş ve kamu tüzel kişiliğini haiz olmasının EMO yu 4054 sayılı Kanun kapsamından çıkarıp çıkarmadığına değinmek uygun olacaktır. Yine Kanun un 3. maddesinde yer alan tanımdan hareketle, kanun koyucu teşebbüs birliğin i tanımlarken kamu ve özel ayrımına gitmemiş, doğrudan tüzel kişiliği haiz veya tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler olarak tanımlamıştır. Dolayısıyla teşebbüs/teşebbüs birliği niteliği taşıyan her türlü birimin eylemleri kamu kurumu niteliğinde bir kuruluş veya özel bir kuruluş olup olmadığına bakılmaksızın 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilecektir. (65) Kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarının teşebbüs birliği sıfatını haiz olmadığı, 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyece ği iddiaları daha önceki kararlarda da gündeme gelmiştir. Kurul, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan Türk Tabipler Birliği nin16, Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonunun17, Türk Eczacılar Birliği nin18, İstanbul Ticaret Odas ının19 inceleme konusu eylemlerini Kanun kapsamında değerlendirmiştir. Konu ile ilgili olarak Danıştay 13. Dairesinin 14.04.2015 tarih, E: 2011/297 ve K: 2015/1458 sayılı kararında; 4054 sayılı Kanun un tanımlar başlıklı 3. maddesinde, piyasada mal veya hizme t üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerin teşebbüs olarak, teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birliğin teşebbüs birliği olarak tanımlandığı ve kamu kurumu niteliğin de meslek kuruluşlarına ilişkin olarak herhangi bir istisnaya yer verilmediğinden, davacı TEB in 4054 sayılı Kanun uygulamasında teşebbüs birliği olduğu ifade edilmiştir . Yine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nun 12.12.2012 tarih ve E: 2008/655 ve K: 2012/2752 sayılı kararında; yasayla kurulmuş olan oda veya birlik gibi kamu tüzel kişiliğine sahip olan teşebbüs birliklerinin, yasayla verilmiş görevlerinin dışında tesis ettikleri herhangi bir yasal yetkiye dayanmayan karar ve uygulamalarının ise 4054 sayılı Yasa kapsamında kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, bir teşebbüs birliği, kuruluş yasasında ve ona bağlı olarak çıkarılmış mevzuatta kendisine açıkça verilmeyen bir yetkiyi kullanarak rekabeti sınırlayıcı bir karar almış ise, böyle bir durumda, söz konusu kararın rekabeti sınırlayıcı olan herhangi bir teşebbüs birliği kararından farkı olmayacaktır. ifadesini kullanarak Kanun un kapsamına işaret etmiştir. (66) Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında özetle, EMO bünyesinde yer alan mühendislerin teşebbüs ni teliğinde olduğu, EMO nun da bu teşebbüsleri bünyesinde barındıran bir teşebbüs birliği olduğu açıktır. EMO nun 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs birliği niteliğinde olduğu geçmiş tarihli kurul kararlarında da yer bulmuş olup kamu kurumu niteliğinde bi r meslek kuruluşu olmasının EMO yu 4054 sayılı Kanun kapsamından çıkarmayacağı Kurul kararlarının yanı sıra Danıştay kararları ile de ortaya konulmuştur. 15 26.05.2004 tarih ve 04 -38/428 -108 sayılı, 12.08.2004 tarih ve 04 -52/691 -175 say ılı, 02.06.2011 tarih ve 11 -33/716 -222 sayılı Kurul kararları. 16 30.10.2003 tarih ve 03 -70/851 -369 sayılı karar. 17 26.05.2 016 tarih ve 06 -36/461 -123 sayılı karar. 18 06.12.2016 tarih ve 16 -42/699 -313 sayılı karar. 19 11.01.2018 tarih ve 18 -02/10 -6 sayılı karar. 19-46/791 -345 26/39 I.7.2. EMO nun Asgari Ücret Belirleme Yetkisi ve 4054 sayılı Kanun un Uygulanabilirliği (67) EMO nun teşebbüs niteliğinden sonra ikinci olarak değerlendirilecek husus EMO nun karar alma kabiliyeti ve sınırlarıdır. Meslek birlikleri kuşkusuz, mevzuatla açıkça kendilerine verilen yetkiler dâhilinde faaliyet gösterirken, diğer mevzuata da uygun hareket etme k zorundadır. (68) EMO nun tabi olduğu ilgili mevzuat hükümlerine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunduğu gibi, teşebbüs birliği sıfatıyla 4054 sayılı Kanun kapsamına giren eylemleri bakımından da bu Kanun hükümlerine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Düzenlemeler, bel irli piyasaları veya eylemleri doğrudan 4054 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarabileceği20 gibi, dolaylı olarak da aynı kanunun uygulanmasından istisna sağlayabilmektedirler. Şöyle ki, rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilecek bir davranışa ilişkin düz enleme getirilmesi durumunda ve belirli koşulların gerçekleşmesi halinde 4054 sayılı Kanun hükümlerinin incelemeye konu davranışlar bakımından tatbik edilmemesi mümkündür. (69) Bu doğrultuda EMO nun üyelerinin ürettiği malların ve hizmetlerin sunumunda asgari ücret belirleme yetkisinin yasal bir dayanağının bulunup bulunmadığı önem arz etmektedir. Bahsedildiği üzere EMO, mühendislerden oluşan TMMOB a bağlı bir oda olarak kurulmuştur. EMO tarafından oluşturulan yönetmelikler, 6235 sayılı TMMOB Kanunu ve bu kanuna dayalı ikincil düzenlemeler doğrultusunda çıkarılmakta ve bu düzenlemelere aykırı olamamaktadır. Bu çerçevede asgari ücret belirleme yetkisi bakımından normlar hiyerarşisi dikkate alınarak TMMOB Kanunu nun ve bu kanuna dayalı olarak çıkarılan ikincil düze nlemelerin incelenmesi uygun olacaktır. (70) 6235 sayılı Kanun un 2. maddesinde TMMOB un kuruluş amacının; Mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak olduğu belirtilmektedir. Madde lafzından da anlaşılacağı üzere, TMMOB a verilen yetki genel bir düzenleyici çerçeve yetkisi olup, bu yetki kapsamında asgari ücret de dâhil olmak üzere TMMOB un doğrudan fiyat düzenleme yetkisi bulunmamaktadır . Bununla birlikte, K anun un uygulanmasının ise Birlik Umumi Heyetince onaylanacak yönetmelik ile olacağı düzenlenmektedir21. (71) 6235 sayılı Kanun dayanak gösterilerek TMMOB Ana Yönetmeliği oluşturulmuştur. TMMOB Ana Yönetmeliği nin 24. maddesine göre; d) Mühendis ve mimarların r efahlarını sağlayacak önlemleri saptayarak, gerekli girişimlerde bulunmak ve ilişkileri kurmak. 20 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun Birleşme bölünme ve hisse değişimi başlıklı 19. maddesinde Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme, bölünme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile devi r veya birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7, 10 ve 11 inci maddeleri hükümleri uygulanmaz ifadesi ile 4054 sayılı Kanun un uygulanmas ına açık istisna getirilmiştir. 21 Kanun un 39. maddesi Bu kanun hükümleri müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunur. şeklindedir. 19-46/791 -345 27/39 e) Bütün mühendis, mimar ve şehir plancılarının mesleki onur ve çıkarlarını korumak f) Mühendislik, mimarlık ve şehir plancılığı meslekleriyle ilgili bütün elem anların, mesleklerine göre gerekli düzeye ve sonucunda parasal olanaklara ulaşmalarını sağlamak ve bu konuda ilgili kuruluşlarla işbirliği yaparak, gerekli önlemleri almak. Birlik Yönetim Kurulu nun görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. TMMOB Ana Yönetmeliği incelendiğinde, refahlarını sağlayacak önlemler , çıkarlarını koruma ve mesleklerine göre gerekli düzeye ve sonucunda parasal olanaklara ulaşmaları şeklindeki ifadeler, fiyatlara ilişkin hususlar olarak değerlendirilebilir olsa da doğrudan asgari f iyat tespitine ilişkin ye tkiler olmadığı anlaşılmaktadır. (72) TMMOB ve TMMOB a bağlı odaların işleyişi çıkarılan yönetmelikler ile düzenlenmektedir . TMMOB Ana Yönetmeliği nin 118. maddesi; Birlik Ana Yönetmeliği, sıra ve düzen bakımından Oda ana yönetmeliklerinin üstündedir. Oda ana yönetmeliklerinde bulunmayan konularda ya da Birlik Ana Yönetmeliğindeki hükümlerle Oda ana yönetmeliklerindeki hükümlerin çelişmesi halinde, Birlik Ana Yönetmel iği hükümleri uygulanır. Birlik ve Oda yönetmelikleri için de aynı sıra ve düzen geçerlidir . şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla hiyerarşik olarak TMMOB tarafından çıkarılan yönetmelikler, bağlı odalar tarafından çıkarılan yönetmeliklerden üstün olup oda yönetmeliklerinin TMMOB yönetmeliklerine olarak aykırı olması mümkün değildir. (73) TMMOB tarafından çıkarılan yönetmelikler incelendiğinde, TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliği , TMMOB Asgari Ücret ve Çizim Standartları Tesbit Komisyonu ve Kontrol Bürolarının Kurulmasına İlişkin Yönetmelik , TMMOB Mimarlık -Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücret -Asgari Çizim ve Düzenleme Esasları Yönetmeliği ve TMMOB Disiplin Yönetmeliği hükümlerinde doğrudan asgari ücretin hesaplanmas ı, denetimi ve uygulanmasına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır22. (74) Son olarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu, TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliği nin dayanak noktası olarak belirtilmektedir . 3065 sayılı Kanun un 27. maddesinin beşinci fıkrasında; Serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tespit edilmiş bir tarife varsa, hizmetin bedeli, bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamaz. denilmektedir. Anılan madde, ilgili meslek örgütlerinin fiyat tarifesi tespitine yetki tanımamakta, böyle bir tarifenin olması durumunda matrah için emsal teşkil edeceği ve hizmet bedelinin bu bedelden daha düşük olamayacağı ifade edilmektedir. (75) EMO nun asgari ücret belirlemesine yasal dayanak teşkil edebilecek mevzuat hükümlerine yukarıda yer verilmiştir. Bu doğrultuda TMMOB un dolayısıyla EMO nun 4054 sayılı Kanun un uygulanmasından muaf olacağına yönelik ilgili kanunlarda açıkça hüküm bulunmadığı değe rlendirilmektedir. Bununla birlikte, 6235 sayılı Kanun un uygulanmasına yönelik TMMOB tarafından çıkarılan bazı yönetmelikler ile odaların asgari ücret tespitine ilişkin yetkiler i bulunmaktadır. EMO tarafından da TMMOB yönetmelikleri doğrultusunda asgari ü cret düzenlemesi içeren yönetmelikler çıkarılmaktadır. Bu kapsamda uygulama bakımından 4054 sayılı Kanun ile 6235 sayılı Kanun arasında uyuşmazlık olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle iki hukuk normu 22 Anılan yönetmeliklerin, 4054 sayılı Kanun a aykırılık teşki l ettiği düşünülen maddelerin in iptal edilmesi için açılan dava lar derdesttir. 19-46/791 -345 28/39 arasında çelişki bulunmaktadır. Bu çerçevede 4054 sayılı Kanun un uygulanabilirliği bakımından normlar hiyerarşisi yle ilgili Kurul v e mahkeme kararlarına değinmek uygun olacaktır. (76) Normlar hiyerarşisi , yazılı hukuk kuralları arasındaki altlık -üstlük ilişkisini ifade etmekte ve farklı kademelerde yer alan her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır23. Normların birbirleriyle ilişkisi, normların sistem olarak anlamlı bir bütün oluşturabilmesi bakımından önemlidir. (77) Hukuk sistemimizde Anayasa en üst hukuk normunu oluşturmakta, sonrasında ise kanun , tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler gelmektedir . Normlar hiyerarşisi bu şekilde sıralanmakla birlikte, hukuken aynı statüdeki hukuk normları arasında aynı olayda farklı düzenlemeler yapılmış olması durumunda genel hüküm -özel hüküm ilişkisi ya da önceki düzenleme -sonraki düzenleme ilişkilerine bakılmak suretiyle somut olayda uygulanacak norm tespit edilmektedir24. Normlar hiyerarşisi ilkesi bakımından alttaki norm üstteki normlara aykırı olamamaktadır, ancak üstteki norm alttaki norma açıkça belirtmek suretiyle ayrıksı düzenlemede bulunabilme yetkisi tanıyabilmektedir25. (78) Kurul uygulamalarında da yetkilerin kanuniliği bakımından teşebbüslerin/teşebbüs birliklerinin eylemlerine 4054 sayılı Kanun un uygulanıp uygulanamayacağı hususu sıklıkla günde me gelmektedir. K urulun Türkiye Eczacılar Birliğine (TEB) ilişkin TEB-I kararında26, TEB 6. Bölge Samsun Eczacı Odasının , yatarak tedavi gören hastaların reçetelerindeki ilaçlardan hastane eczanelerince karşılanamayanların , Odanın belirleyeceği sıraya göre diğer eczaneler tarafından dönüşümlü olarak sağlanmasına ilişkin düzenleme sinin 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu iddiaları incelenmiştir. Kararda söz konusu düzenlemenin dayanağını özel bir yasal düzenlemeden aldığı ve kamu tasarrufu niteliğinde olduğu ifade edilerek işlem yapılmasına gerek olmadığına, ilgili bakanlıklara görüş bildirilm esine hükmedilmiştir. Anılan kararda Kurul genel bir yetkinin varlığı nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında işlem yapmayarak müdahale etmemeyi tercih etmiştir. (79) Kurul un TEB-II kararında27 ise TEB in ve TEB e bağlı eczacı odalarının resmi/özel kurum ve kurul uşlara ilaç satışlarında indirim oranlarını belirlemeye yönelik karar ve uygulamaları değerlendirilmiştir. Kararda düzenlemeye tabi pazarlarda teşebbüslerin mevzuatın çizdiği sınırlar dâhilinde faaliyet göstermek durumunda olduğu belirtilerek indirim oranl arının belirlenmesinin TEB in yetkisi dâhilinde olmadığı ve rekabeti kısıtladığı gerekçesiyle ihlal tespiti yapılmıştır. Sonuç olarak TEB e bağlı eczacı odalarının TEB in kararlarına uyma zorunluluğu nedeniyle sadece TEB e idari yaptırım uygulanmıştır. Kar arın iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesi28; Dosyanın incelenmesinden; TEB in, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanun u ile kurulduğu ve Birlik ile bağlı eczacı odalarının görev ve yetkilerinin aynı Kanun ile belirlendiği, dava konusu Rek abet Kurulu kararıyla; TEB ve bağlı eczacı odalarının, resmi/özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğundan bahisle , aynı Kanun un 16. maddesinin 2. fıkrası 23 KULUÇLU, E. (2008) Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri Sayıştay Dergisi Sayı: 71 s.3 -4 24 Anılan dergi s.4 25 ATAY, E.E. (2008) Normlar Hiyerarşisi, Erkler Hiyerarşisi İkilemi ve Düzenleyici Denetleyici Kurumlar Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu VI s.310 26 02.10.2001 tarih ve 01 -46/475 -119 sayılı Kurul kararı. 27 02.11.2006 tarih ve 06 -79/1021 -295 sayılı Kurul kararı. 28 Danıştay 13. Dairesinin E: 2007/2748 K: 2010/8 sayılı kararı. 19-46/791 -345 29/39 uyarınca TEB e idarî para cezası verildiği, TEB in dava konusu işlemin tesis edilmesine neden olan karar ve uygulamalarının 6643 sayılı Kanunun 39. maddesinin (j) bendine dayandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, 4 054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilen Türk Eczacıları Birliği karar ve uygulamalarının, Birliğin kendi görev alanına giren bir konudaki yasa maddesinin uygulanmasından kaynaklandığının öne sürülmesi nedeniyle; söz konusu karar ve uygul amaların Birliğin görev alanını belirleyen 6643 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek mevzuata ve hukuka uygunluğunun saptanması, dolayısıyla konunun açılacak bir iptal davasında incelenmesi gerektiğinden, Rekabet Kurulu nun bu konuda inceleme yapmasın a ve karar tesisine yetkisi bulunmamaktadır. gerekçeleriyle Kurul kararını iptal etmiştir. Bu karar İDDK tarafından da onanmıştır. Kararda Danıştay 6643 sayılı Kanun un 39. maddesinin j bendine dayanılarak gerçekleşti rilen eylemler bakımından Kurul un huku ka uygunluk denetimi yapma yetkisinin olmadığını ancak iptal davası açılarak uyuşmazlık konusu hususun açıklığa kavuşturulabileceğini ifade etmiştir. (80) Türk Tabipler Birliği (TTB) tarafından belirlenen asgari ücret tarifelerine ilişkin alınan kararda29 Kurul, Türk Tabipler Birliğine 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu ile asgari ücret belirleme yetkisi verildiğini ancak işyeri hekimlerinin aylık ücretlerinin düzenlenmiş olmasının yetki aşımı niteliğinde olduğunu değerlendirmiştir. Bu doğrultuda Kurul, ilg ili Kanun un 4054 sayılı Kanun ile ihtilaf halinde olması nedeniyle yasal düzenlemelerde değişiklik yapılması için girişimlerde bulunulmasına karar vermiştir. (81) Kırıkkale Otobüs Terminalini işleten KİŞOT ile ilgili karar30, normlar hiyerarşisi bakımından kanunun altında yer alan düzenlemelere bağlı uygulamalar nedeniyle önemlidir. KİŞOT un karayolu ile yolcu taşımacılığı pazarına yönelik eylemlerinin 4054 sayılı Kanun u ihlal edebilecek nitelikte olduğu tespit edilmiştir. KİŞOT un eylemlerinin yönetmelik, genelge veya yönergeden kaynaklandığı iddia edilse bile bu dayanakların hiyerarşik olarak kanunun altında yer alan düzenlemeler olmaları nedeniyle 4054 sayılı Kanun u ihlal etmek için kabul edilebilir gerekçeler olamayacakları belirtilerek ihlal teşkil edebilecek uygulamaların sona erdirilmesi için görüş yazısı gönde rilmesine hükmedilmiştir. (82) Kurul un Türkiye Sualtı Sporları Federasyonu (TSSF) Kararındaki31 değerlendirme si de benzer nitelikte dir. Anılan kararda Kurul, TSSF nin teşebbüs niteliğini haiz olduğu nu, ikincil mevzuat hükümlerine dayanarak yürütmüş olduğu uygulamaların herhangi bir ekonomik ve rasyonel gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek hâkim durumun kötüye kullanıldığı sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte, uygulamaların ilgili yönetmeliğe dayanılarak icra edilmesi sebebiyle anılan yönetmeliğin ilgili hükümlerinin kaldırılması yönünde görüş yazısı gönderilmesine hükmedilmiştir. (83) Kurulun söz konusu kararının yerine getirilmediği gerekçesiyle yapılan ikinci başvuru neticesinde yürütülen soruşturma da Kurul, TSSF nin uygulamaları nedeniyle teşebbüs niteliğini haiz olmadığı ve ilgili mevzuat ile kendisine verilen açık görev ve yetkilere dayanarak söz konusu uygulamaları gerçekleştirdiği, bu nedenle 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlalden söz edileme yeceği sonucuna ulaşmıştır. Ancak bahse konu Kurul kararı, TSSF nin teşebbüs niteliğini haiz olduğu, uygulamaların 4054 sayılı 29 13.11.2003 tarih ve 03-73/876 (c) -376 sayılı Kurul kararı. 30 11.06.2009 tarih ve 09-27/596 -140 sayılı Kurul kararı. 31 03.02.2011 tarih ve 11-07/126 -38 sayılı Kurul kararı. 19-46/791 -345 30/39 Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği ve para cezası verilmesi gerektiği gerekçeleriyle Ankara 13. İdare Mahkemesinin E: 2018/1225 v e K: 2018/2168 sayılı kararı ile bozulmuştur. (84) Kurul un birbirine denk yasal düzenlemelerin tespitinde aradığı koşul ise yine ilgili Kanun da açıkça düze nleme yapılmış olmasıdır. Kurul un kurumsal bankacılık kredileri ne ilişkin 2017 yılında aldığı k ararda32; BDDK nın bankacılık ve finans sektörünün düzenleyici otoritesi olduğu şüphesizdir. Ancak bu düzenleme yetkisi Kurumun yetkisine giren işlemler açısından Kurul un inceleme gerçekleştirmesine engel teşkil etmemektedir. Bankacılık Kanunu nda yer verilen ve b ilgi değişiminin belli şartlar altında sır saklama yükümlülüğü kapsamına girmeyeceğine ilişkin düzenleme ise bankalar arasında gerçekleşebilecek bilgi değişimlerine onay verildiği anlamına gelmemektedir. ifadesiyle, 2005 yılında kabul edilen özel nitelik teki Bankacılık Kanunu nun 1994 yılında çıkan 4054 sayılı Kanun un yetkilerini kullanma önünde bir engel teşkil etmediği ifade edilmiştir. (85) Yukarıda yer verilen Kurul kararları incelendiğinde, teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin yasal dayanağının olup ol madığı, 4054 sayılı Kanun un uygulanmasına yönelik Kurul un karar almasında önemli bir rol oynamaktadır. Görüleceği üzere Kurul, bahsi geçen kararlarda teşebbüs birliği kararlarına yönelik yetkilerin çeşitli mevzuatlarda açık bir şekilde belirtilmiş olup ol madığını ve eylemin bu yetki dâhilinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini incelemiştir. (86) Bu doğrultuda öncelikle teşebbüs birliklerinin herhangi bir mevzuatta açık biçimde yetkilendirilmemiş kararlarının ve eylemlerinin doğrudan 4054 sayılı Kanun un kapsamında olduğu değerlendirilmektedir . Dahası teşebbüs uygulamalarının ikincil mevzuata dayalı olduğu durumlarda Kurul hem yetkiyi hem de bu yetkiye dayalı olarak gerçekleştirilen eylemleri 4054 sayılı Kanun karşısında değerlendirmiştir. Normlar hiyerarşisine göre diğer kanunların altında yer alan yönetmelik, tebliğ ve yönerge gibi düzenlemelerin 4054 sayılı Kanun un uygulanmasının önüne geçmediği değerlendirilmektedir . Nitekim bu yaklaşım, kanunların altında yer alan düzenlemeler ile kan unlara aykırı hükümler getirilemeyeceği, getirilse dahi, aykırılık durumunda kanunun esas kabul edileceği şeklindeki normlar hiyerarşisinin de bir gereğidir. (87) Kurul birbiriyle aynı seviyede olan iki yasal düzenlemenin olduğu durumlarda da yetkisi çerçevesin de karar almış, her iki düzenlemenin de birlikte uygulanabilmesi için girişimlerde bulunmuş, düzenlemeler arasında tercih yapmamış ve rekabet savunuculuğunda bulunmuştur. (88) Soruşturma konusu husus özelinde değerlendirme yapılacak olursa, 4054 sayılı Kanun a aykırı nitelikteki düzenlemeler, 6235 sayılı Kanun a dayanılarak çıkarılmış yönetmelik hükümlerinden kaynaklanmaktadır. İlk olarak, 6235 sayılı Kanun da asgari ücret düzenleme yetkisinin açıkça zikredilmiş olması durumunda eş seviyedeki iki yasal düzenleme arasında ihtilaf olduğu ve normlar arası çatışma kuralları dikkate alınarak karar verilmesi uygun olacaktır. Ancak, 6235 sayılı Kanun incelendiğinde TMMOB a asgari ücret düzenlemesi yapmaya yönelik açık bir yetki tanınmamaktadır33. Dolayısıyla 32 28.11.2017 tarih ve 17 -39/636 -276 sayılı Kurul kararı. 33 Söz konusu husus Danıştay 8. Dairesinin E: 2015/14442 , K: 2017/4572 sayılı kararının karşı oyunda da ifade edilmiştir. 19-46/791 -345 31/39 4054 sayılı Kanun a aykırı nitelikteki temel hükümlerin TMMOB tarafından çıkarılan yönetmeliklerden kaynaklı olduğu görülmektedir. (89) Bu çerçevede 4054 sayılı Kanun ile 6235 sayılı Kanun a dayanılarak çıkarılan TMMOB yönetmelikleri arasında uyuşmazlık olduğu anlaşılmakta dır. Bu durumda kanun ile yönetmelik hükümlerinin ihtilafı söz konusu olmaktadır. Bir başka ifadeyle, farklı kademelerde yer alan hukuk normları arasında çelişki bulunmaktadır. (90) Normlar hiyerarşisi gereği yönetmelikler dayanağını aldığı kanunlara aykırı ola rak düzenlenemeyeceği gibi kendi üstünde yer alan diğer kanun ve normlara da aykırı olamaz. Bu sebeple öncelikle üstün norm olan kanunun, kanuna aykırı olmayan hallerde ise yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerekir. Bir başka anlatımla kanunla yönetmeliğ in çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan kanunun işletilerek uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur34. (91) Bu noktada belirtilmesi gereken husus, TMMOB ve TMMOB a bağlı EMO tarafından çıkarılan yönetmeliklerin, ilgili mevzuata ve hukuka uygunluğunun tespiti için yargı mercilerinin incelemesine ihtiyaç duyulmasıdır35. Ancak, Kanun ile yönetmelik arasındaki uyuşmazlığın tamamıyla ortadan kalkacağı ana kadar, teşebbüs birliğince rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki eylemlerde bulunulmasının önüne geçmek amacıyla, yönetmeliğe göre üstün norm olan 4054 sayılı Kanun un uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir36. Aksi bir değerlendirmede , düzenleme yapma yetkisi bulunan teşebbüs birliklerinin, kanunda açıkça verilmeyen bir konuda yönetmelik çıkarması, sonrasında eylemlerin in mevzuat hükümleri doğrultusunda gerçekleştiğini iddia etmesi ve 4054 sayılı Kanun un uygulanamayacağı nı savunması , bu durum da da teşebbüs birliklerinin herhangi bir kararı için 4054 sayılı Kanun un işletilemez hale gel mesi söz konusu olabilecektir. (92) Öte yandan teşebbüs birliklerinin yönetmelik hükümlerine dayanan kararlarına iptal davası açılması ve yargı kararının bekle nmesi halinde, yargı mercilerinin 4054 sayılı Kanun un uygulanabileceği yönünde olası bir karar ına kadar geçen süreçte rekabeti kısıtlayıcı eylemler yaptırımsız kalacaktır. (93) Bu çerçevede EMO nun ilgili yönetmeliklere dayanarak gerçekleştirdiği rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki eylemlere, bu eylemlere dayanak teşkil eden yönetmeliklerin hukuka uygun olduğunun yargı mercilerince kesin olarak tespit edileceği ana kadar 4054 sayılı Kanun un uygulanması gerektiği değerlendirilmiştir. I.7.3. 4054 sayılı Kanun Kapsamında Yapılan Değerlendirme I.7.3.1. Asgari Ücret Tespitine İlişkin Değerlendirme (94) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesindeki Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıy an veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. hükmü ile teşebbüsler in birlikte fiyat belirlemelerinin ve buna yönel ik teşebbüs birliği kararlarının yasaklandığı görülmektedir. 34 Ankara 6. İdare Mahkemesi nin E: 2014/368 ve K: 2015/133 K. sayılı kararı. 35 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nun E: 2008/1881 ve K: 2010/182 sayılı kararı. 36 Kurulun TMMOB yönetmeliklerinin ilgili hükümlerinin iptal edilmesi amacıyla açtığı davanın derdest olması nın 4054 sayılı Kanun un somut olaya uygulanmasını engellemeyeceği d eğerlendirilmişti r. 19-46/791 -345 32/39 (95) Aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendindeki mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi bu maddenin ihlaline örnek olarak verilmektedir. (96) Kanun un 4. maddesinde yer alan hükmün temel amacı, her bir teşebbüsün kendi ticari politikalarını ve piyasadaki faaliyetlerini tek başına, bağımsız olarak belirlemesidir. Rekabe ti bozucu nitelikteki anlaşmaların ya da teşebbüs birliği kararlarının varlığı halinde, teşebbüslerin bağımsız davranışlarının yerini ilgili tarafların ortak çıkarlarına hizmet eden koordineli davranışlar almaktadır. Bu tür

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI