-3-312012 -3-31 Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-79 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12 -29/851 -251 Karar Tarihi : 31.05.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Neyzar ÜNÜBOL, Nesrin SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Gilead Scien ces İlaç Tic. Ltd. Şti . T
-3-312012 -3-31 Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-79 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12 -29/851 -251 Karar Tarihi : 31.05.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Neyzar ÜNÜBOL, Nesrin SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Gilead Scien ces İlaç Tic. Ltd. Şti . Temsilcisi: Av. Necati Berkhan ÇELEN Bağdat Cad. No:158/14 34724, Feneryolu/İstanbul - Beşer Ecza Deposu Tic. San. Ltd. Şti. Temsilcisi: Av. Orkun AĞAOĞLU Güneş Sokak No:8 Kat:2 Kavaklıdere/ Ankara (1) D. DOSYA KONUSU: Gilead Sci ences İlaç Tic. Ltd. Şti ile Beşer Ecza Deposu Tic. San. Ltd. Şti. arasında imzalanan Depo Sözleşmesi ne menfi tespit belgesi verilmesi /muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.04.2012 tarih ve 3465 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 1 8.05.2012 tarih ve 2012 -3-79/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR LERi N GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd. Şti. ile Beşer Ecza Deposu Tic. San. Ltd. Şti. arasında imz alanan Depo Sözleşmesi nin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle anılan Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden yararlanamayacağı, ancak 4054 sayılı Kanun un 5. m addesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle Sözleşme ye bireysel muafiyet tanınması gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflar G.1.1. Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd . Şti. (GİLEAD) (4) GİLEAD, Gilead Sciences Limited çatısı altında Türkiye de beşeri ilaç üretimi, alımı ve satımı ile bu ürünlerin yurt dışından ithali konusunda faaliyet gösteren biyofarmasötik ilaç şirketidir . G.1.2. Beşer Ecza Deposu San. Tic. Ltd. Şti. (Beşer ) (5) Beşer ; ilaç dağıtımı, depolama ve toptan ilaç satış ala nında faaliyet göstermektedir. 12-29/851 -251 2 / 5 G.2. İlgili Pazar G.2.1. İlgili Ürün Pazarı (6) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. maddesinde tanımlanan dikey anlaşmaların Te bliğ kapsamında olduğu ve Tebliğ ile sağlanan muafiyetin ilgili pazardaki payın %40 ı aşmaması durumunda uygulanacağı ifade edilmektedir. (7) 2002/2 sayılı Tebliğ in 3(h) maddesinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü, tanımlanmaktadır. Bildirim konusu Depo Söz leşmesi nde (Sözleşme) , sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren GİLEAD ın, Sözleşme de belirtilen ürünle sınırlı olarak, devlet ve üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun şekilde düzenlenecek ihaleler ve doğrudan temin kapsamında ya pılacak satın alımlar ile özel hastaneler tarafından yapılacak her türlü satın alım için tüm Türkiye sınırları içerisinde Beşer in münhasıran yetkilendirilmesi düzenlenmektedir . (8) İlaç alım ihalelerinde çok sayıda ürünün temin edilmesi amaçlanmakta ve bu ka psamda her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilmektedir. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün d eğildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin -hatta farklı form ve dozdaki ilaçların - rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımları, en geniş haliyle etkin madde esasına göre yapılabilecektir . (9) Dosya içeriğinde yer alan veriler doğrultusunda, bildirime konu Sözleşme de yer verilen ürünün etkin maddesi Amfoterisıin B Lipozomal olup jeneriği bulunmamaktadır. İlgili ürün pazarının etkin madde dikkate alınarak tanımlanması halinde, jeneriği bulunmayan ürün bakımınd an, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında %40 lık pazar payı eşiğinin geçildiği kanaati oluşmuştu r. Etkin maddeye göre belirlenen ilgili ihale kalemlerinde, jeneriği olmayan GİLEAD ürünlerinin rakipsiz olacağı ve bunlara karşı alternatif teklifler verilemeyeceği tespiti karşısında, dosya özelinde ilgili ürün pazarı tanımının kesin olarak yapılmasının gerek mediği kanaatine varılmıştır. G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (10) İlgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirm e G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme ve Grup Muafiyeti Değerlendirmesi (11) GİLEAD ile Beşer arasında 09.02.2012 tarihinde imzalanan Sözleşme nin konusu ; AmBisome isimli ilaç (Ürün ) özelinde Türkiye sınırları içinde tüm kamu ve özel kuruluşlar tarafından açılacak ihaleler kapsamındaki alım talepleri ile doğrudan alım talepleri doğrultusunda, Beşer in tüm ihalelere katılma, ihalelerde Ürün'ü teklif etme, doğrudan satma ve sağlama konularında münhasır yetkili ihale deposu olarak belirlenmesidir . (12) Sözleşme de Beşer ve GİLEAD ın karşılıklı yükümlülükleri belirlenmektedir. Sözleşme nin Depocunun Yükümlülükleri başlıklı 3.1 maddesinde Beşer e Ürün ile ilgili gerçekleştirilecek tüm kamu ve özel kuruluşların ilaç alım ihalelerine, toplu alımlara ve doğrudan temin yoluyla yapılan tüm alımlara, grup ihaleleri hariç olmak üzere katılma 12-29/851 -251 3 / 5 yükümlülüğü getirilmektedir. Ayrıca depo gerçekleşecek ihale öncesinde ve sonrasında GİLEAD ı bilgilendirmek, ihaleye katılım için gerekli dokümanları usulune uygun hazırlamak ve ihalede uygun teklif vererek ürünün satılması için azami çaba göstermek durumundadır. Depocu ihalelere kendi nam ve hesabına katılacak ve ihaleye ilişkin tüm ticari riski üstlenecektir . (13) Sözleşme nin 5. maddesinde düzenlenen Ürün bedeli, ödeme şekli, faturalama ve temer rüde ilişkin koşullar tamamıyla GILEAD ile Beşer arasındaki alım satım koşullarına ilişkindir. Alım satım koşullarına ilişkin olarak taraflar arasında ayrıca bir Alım -Satım Sözleşmesi imzalanmıştır. Beşer katılacağı ihalelerde vereceği tekliflerde Ürün fiy atını, Sağlık Bakanlığınca onaylı fiyatların üzerinde olmaması şartıyla kendisi belirlemekte serbesttir. Dolayısıyla Ürün ün ihalede teklif edilecek satış fiyatına GİLEAD ın müdahalesi olmayacaktır. Sözleşme nin 3.1.12 nolu maddesi uyarınca Beşer ve Beşer in ortaklarının da ortak olduğu diğer depo, Ürün ile eşdeğer ilaçlar için ihalelere teklif vermeyecek, eşdeğer ilaçların satış ve pazarlaması ile iştigal etmeyecektir . (14) Beşer in bir ihaleye katılamayacağını veya ihale katılım şartlarını taşımadığını bildir mesi, ödemede temerrüde düşmesi, ihaleyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi, ilgili banka tarafından Doğrudan Borçlanma Sisteminin dışına çıkarılması veya kredi limitinin düşürülmesi ve alım yapan kuruluşun doğrudan GİLEAD dan alım yapmak istemesi durumlarında GİLEAD ın kendinin veya atayacağı başka bir deponun ihaleye katılması mümkün olacaktır. Sözleşme uyarınca Beşer ilgili depoya Sağlık Bakanlığınca onaylı fiyatlarını aşmamak kaydıyla Ürün ü temin etme kle yükümlü dür. Söz konusu istisnalar hariç ve Sözleşme süresi boyunca GİLEAD ihale ve alımlara bizzat kendisi katılmayacak, katılım için başka bir depo veya üçüncü kişiyi yetkilendirmeyecektir . (15) Ayrıca Sözleşme nin 2. maddesinde yürürlük süresi bir yıl olarak belirlenmiş olup, bir yılın tamamlanma sının ardından tarafların yazılı mutabakatı ile sürenin birer yıl daha uzatılabileceği ve fakat Sözleşme süresinin beş yılı geçmeyeceği ve beş yıl sonunda Sözleşme nin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Sözleşme nin bitiminden sonraki dönem için h erhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü bulunmamaktadır . (16) Yukarıda yer verilen Sözleşme hükümleri dikkate alınarak, Sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere geçerli olan ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesini gerektiren rekabet yas ağına ilişkin hükümler içeren sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği kan aatine varılmıştır. Öte yandan, en geniş şekilde etken madde bazında tanımlanabilecek ilgili pazarda GİLEAD ın Ürün ün jeneriğinin bulunmaması nedeniyle 2002/2 sayılı Tebliğ in Kapsam başlıklı 2. maddesinde belirlenen %40 pazar payı eşiğini geçmektedir. Bu nedenle, Sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu doğrultuda ilgili sözleşmeye ilişkin bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılmas ı gerekmiştir. G.3.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi G.3.2.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (17) Bildirime konu Sözleşme nin 3.1. maddesinde Beşer e kamu ve özel kuruluşlar tarafından yapılacak tüm Ürün ihaleleri ve satın alımlarına katılma yükümlülüğü getirilmektedir. Bu yükümlülük, Beşer in dağıtım kanalları vasıtasıyla erişimin zor olduğu bölgelerdeki küçük çaplı ihaleleri dahi yakından takip edebi lmesi, hastanelerin ihtiyaçlarının zamanında ve istenen koşullarda giderilmesi yönünde güvence sağlayıcı niteliktedir . 12-29/851 -251 4 / 5 (18) Öte yandan, Sözleşme konusu ürünler bakımından hastane ihalelerine katılıma ilişkin getirilen münhasırlık, Beşer in satış ve dağıtım sür ecini optimize etmesini beraberinde getirecektir. Bildirim f ormunda Beşer in uygun teşkilatlanması nedeniyle ihaleye katılma sıyla birlikte dağıtım maliyetlerinin azalacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, GİLEAD ın sözleşme konusu ilaç bakımından ihalelerde da ha etkin şekilde yer alabilmesi, hastanelere ilaçların daha etkin bir şekilde ulaştırılmasını da sağlayabilecektir. Bu ise hastane ihtiyaçlarının karşılanması bakımından arz sürekliliğini sağlayacaktır. Beşer in ihale öncesinde ve sonrasında GİLEAD ı ihale konusunda bilgilendirme yükümlülüğü de ilaçların üretiminin planlanması bakımından fayda sağlayabilecektir . (19) Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile kurulması planlanan münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını karşıla maktadır. G.3.2.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması (20) Ürün arzında devamlılığın sağlanması, belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır. Şöyle ki, ihalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap depodan ürün teminin de sıkıntı yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçetelerinin piyasa eczanesine yönlenmesi olasılığı düşecektir. Buna bağlı olarak da devlet daha yüksek olan eczane satış fiyatına oranla avantajlı fiyatlarla ilaç temin edebilecektir. Ayrıca reçetede yazılı ilaçlar yatan hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir . (21) Özetle, Sözleşme ye konu münhasırlık ilişkisinin, nihai tüketici konumundaki hastaların ürünlere d aha kolay ulaşabilmesini sağlayacak nitelikte olması nedeniyle , tüketici bundan fayda sağlayacaktır. G.3.2.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (22) Sözleşme konusu Ürün jeneriği bulunmamakla birlikte endikasyon muadili buluna n bir üründür. Ürünün jeneriği bulunmaması nedeniyle bu Sözleşme ile marka içi rekabet sınırlanabil ecekt ir. Ancak, arz sürekliliğinin sağlanması sonucu ortaya çıkacak faydalar, depo karları çerçevesinde gerçekleşen marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek o lumsuz etkiyi toplamda telafi edebilecektir . (23) Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta Sözleşme ile oluşturulan çalışma koşullarının rakip ilaçların bulunduğu ürünlerde rekabete katkıda bulunacağı sonucuna u laşılmıştır . G.3.2.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (24) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (d) bendi uyarınca dikey kısıtlamalar içeren anlaşmaların uygulanması sonucunda meydana gelen re kabeti kısıtlayıcı etkiler, anlaşmanın ortaya çıkardığı yararlara ulaşmak için gerekenden fazla olmamalıdır. Bu noktada öncelikle belirtilmesi gereken husus, Sözleşme ye konu ürünün ihalelere yönelik 12-29/851 -251 5 / 5 tek satıcısı olarak belirlenen Beşer in, ihalede rakip ü rünler için teklif vermesinin mümkün olmamasıdır. Ancak geçmiş tarihli Kurul kararlarında sözü edilen durumun rekabeti sınırlayıcı olmadığı tespiti yapılmıştır. Bunun temel sebebi, rakip ürünlerin ihalelere yönelik satışlarının aynı ecza deposu üzerinden g erçekleştirilmesinin, ilgili ihale kalemlerinde rekabetin engellenmesine neden olabilmesidir. 5.8.2010 tarih ve 10-52/973 -342 sayılı Kurul Astra/Zeneca kararında belirtildiği üzere, ilaç alımı ihalelerinde alternatif teklifler verilememesine bağlı olarak, ilgili ihale kaleminde aynı münhasır deponun temsil ettiği rakip ürünlerin karşı karşıya gelmesi mümkün olmayacaktır. Münhasır depo üzerinde buluşan ürünlerin alternatiflerinin bulunmaması, diğer bir deyişle eşdeğer ilaçların tümünde tek bir deponun yetkil i kılınması durumunda ise, rekabet bütünüyle ortadan kaldırılmış olacaktır. Dolayısıyla bildirime konu Sözleşme kapsamında rekabet yasağının münhasır bölgeyle sınırlandırılmış olması sonucunda rekabetin engellenmesi söz konusu olmayacaktır . (25) Öte yandan, Sözleşme yürürlük süresi bir yıl olarak belirlenmiş olup, bir yılın bitiminden itibaren tarafların yazılı mutabakatı ile Sözleşme nin aynı koşullarla 1 yıl süreyle yenileneceği, ancak hiçbir durumda Sözleşme süresinin 5 yılı aşamayacağı düzenlenmiştir. Sözle şme nin feshinden sonraki süre için Beşer e herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmemiştir. Bu noktada, Sözleşme nin süresi ve rekabet etmeme yükümlülüğünün makul olduğu kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (26) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsam ına göre; 1- Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd. Şti. ile Beşer Ecza Deposu Tic. San. Ltd. Şti. arasında imzalanan "Depo Sözleşmesi"ne, bazı maddelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine; 2- Bildirim konusu sözleşmenin, 2002/2 sayılı "Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği"nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle anılan Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına; 3- Bununla birlikte söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. .