11. Hukuk Dairesi 2020/4751 E. , 2020/4579 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 20.09.2017 tarih ve 2015/264 E. - 2017/205 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 25.09.2018 tarih ve 2017/2117 E. - 2018/1412 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş
**11. Hukuk Dairesi 2020/4751 E. , 2020/4579 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 20.09.2017 tarih ve 2015/264 E. - 2017/205 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 25.09.2018 tarih ve 2017/2117 E. - 2018/1412 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, taraflar arasında karşılıklı mal alım satımına dayalı açık hesap ilişkisi bulunduğunu, karşılıklı faturaların düzenlendiğini, davalı ...'ın davacı As Çimento A.Ş. hakkında 29 adet faturanın tahsili için başlattığı icra takibine yaptıkları itiraz üzerine Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan itirazın iptali davasında As Çimento A.Ş.'nin ...'a borçlu değil ...'tan 218.416,09 TL alacaklı olduğunun tespit edilerek davanın reddine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay'dan geçerek kesinleştiğini, buna göre davacı şirketin davalıdan 218.416,09 TL alacaklı olduğunun sabit olduğunu, bahsedilen alacağın tahsili için başlattıkları takibin davalının itirazı üzerine durduğunu, Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan itirazın iptali davasında verilen kararın bu dava açısından kesin delil olduğunu, davalının borçlu olmadığı iddiasının dinlenilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davalı tarafından Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada davacı ile dava dışı Büyük İstanbul Yapı Ltd. Şti. arasındaki borcun üstlenilmesi sözleşmesinin borca katılma olarak yorumlanması sonrasında davanın reddine karar verildiğini, bu yorumun hatalı olduğunu, Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde verilen kararın bu dava bakımından kesin hüküm oluşturmasının söz konusu olamayacağını, savunarak davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki kuvvetli delil niteliğindeki Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/458 esas ve 2013/375 karar sayılı dosyası, 25.03.2018 tarihli protokolün 1. maddesinde belirtilen hususlar davacının davalıdan 218.416,09 TL alacaklı bulunduğu, davalının alacağı ödediğini ispat edemediği, davacının takipten önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispat edemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin asıl alacak ve takipten itibaren işleyecek ticari faiziyle devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince; davacı ile dava dışı Büyük İstanbul Yapı Ltd. Şti arasında imzalanan Borç Üstlenilmesi ve Borç Ödemesi Protokolü'nün 1. maddesine göre dava dışı şirketin davalının davacıya olan 358.945,57 TL borcunu davalının yanında üstlendiğinden davalı ile dava dışı şirketin davacıya bu borç nedeniyle müteselsilen sorumlu olduğunun kabulü gerektiği bu bağlamda davanın davalıya yöneltilmesinde usule aykırılık bulunmadığı, ilk derece mahkemesince protokolün 1. maddesine göre dava dışı şirketin davalı yanında borca katılan olarak kabul edilerek davacının alacağının ödenmediği yönünde karar verilmiş ise de protokolün 4. maddesindeki dava dışı şirket tarafından davacıya yapılacak tüf teslimlerinin borçtan mahsup edileceğine dair hükmün gözetilmediği, protokolün 25.03.2008 tarihli olduğu, davacı alacağının bu davaya konu takibin başlatıldığı 18.03.2015 tarihi itibariyle tespitinin gerektiği, 03.11.2016 tarihli bilirkişi raporunda davacı ile borca katılan Büyük İstanbul Yapı Ltd. Şti. arasında protokol tarihinden sonra da davacının çimento satışı, dava dışı şirketin de tüf satışı şeklinde ticari ilişkinin devam ettiği, bilirkişi kurulunun 13.08.2018 tarihli ek raporu ile protokolün 4. maddesi uyarınca dava dışı borca katılan Büyük İstanbul Yapı Ltd. Şti.nin davacıya takip tarihi olan 18.03.2015 tarihine kadar 674.349,75 TL bedelli tüf teslim ettiğinin belirtildiği, bu durumda borca katılan dava dışı şirket tarafından protokole konu 358.945,57 TL'lik borcun ödendiğinin kabulü gerekirken mahkemece protokolün 4. maddesi değerlendirilmeksizin asıl alacağa yönelik kısmen kabul kararı verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteğinin esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, taraflar arasında görülen Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/458 esas ve 2013/375 karar sayılı kesinleşen ilamında belirtildiği üzere davalıdan 218.416,09 TL alacaklı olduğunu iddia ederek dava açmıştır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince her ne kadar dava dışı şirketin davacıya takip tarihi olan 18.03.2015 tarihine kadar teslim ettiği tüf bedeli 674.349,75 TL olarak tespit edilmiş ise de Bölge Adliye Mahkemesince alınan 13.08.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda son tüf tesliminin 21.07.2009 tarihinde olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasında kesinleşen Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi kararında dava tarihi 20.09.2011 olup bu tarih davacıya son tüf teslim tarihi olan 21.07.2009 tarihinden daha sonraki bir tarihtir. Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesince dava tarihi 20.09.2011 tarihi itibariyle davacının davalıdan 218.416,09 TL alacaklı olduğu belirtilmiş olup, söz konusu karar Yargıtay'dan geçerek kesinleşmiştir. Söz konusu karar kesin delil niteliğinde olup istinaf mahkemesince kesin delil teşkil eden karara dayalı olarak verilen ve yerinde bulunan ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf isteğinin esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 27.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.