10 BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU NUN AYNI KONUYA ILISKIN 02.08.2007 TARIH VE 07-63/772 - 280 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ. 20 30 05-79/1079 -306 2 Rekabet Kurumu Başkan lığından, 40 REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-186 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 05-79/1079 -306 Karar Tarihi : 24.11.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 50 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, P
10 BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU NUN AYNI KONUYA ILISKIN 02.08.2007 TARIH VE 07-63/772 - 280 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ. 20 30 05-79/1079 -306 2 Rekabet Kurumu Başkan lığından, 40 REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-186 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 05-79/1079 -306 Karar Tarihi : 24.11.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 50 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Hatice AKKAYA KARAYOL C. ŞİKAYET EDEN : Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği Mumhane Cd. Emek İşhanı No:3 1/301 Kat:3 34425 Karaköy/İstanbul Temsilcisi: Av.Tuğçe YILMAZ 60 Polaris Plaza No:1/16 34398 Maslak/İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR : - Ereğli De mir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş. Uzunkum Cd. No:7 67330 Karadeni z Ereğli/Zonguldak - Erdemir Lojistik A.Ş. Merdivenköy Yolu Sk. No:4 Kat:6 34750 K.Bakkalköy/İstanbul E. DOSYA KONUSU : Erdemir Lojistik A.Ş. (Erdemir Lojistik) nin acente 70 seçim duyurusunda belirlediği kriterler ve tali acente il e yapacağı münhasır anlaşma vasıtasıyla rekabet koşullarını bozduğu iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçe sinde; Erdemir ve İsdemir (Karadeniz Ereğlisi ve İskenderun da bulunan) limanlarını işleten Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş. (Erdemir ) nin iştiraki Erdemir Lojistik ile yaptığı Genel İşbirliği Anlaşması ile gemi acentelik hizmetleri dahil bazı hizmetleri bu iştirakinden almayı kararlaştırdığı belirtilerek, Erdemir Lojistik in 22.7.2005 tarihli Erdemir ve İsdemir Limanları için Acente Seçimi Duyurusu nda belirlediği kriterlerin piyasadaki rekabet koşullarını bozduğu ifade edilmektedir. 80 Şikayet dilekçesinde, Erdemir Lojistik in ilan ettiği tali acente seçim kriterlerinin ülkemizde faaliyet gösteren birçok acenteyi pazar dışına iteceği ve acenteler arasındaki rekabet koşullarını bozacağı ifade edilerek, bu uygulamanın telafisi mümkün olmayan zararlara yol açacağından bahisle, Kurul tarafından 4054 sayılı Kanun un 9 . maddesinin son fıkrası uyarınca tedbir kararı alınması ve ayrıca, 05-79/1079 -306 3 önaraş tırmaya gerek duyulmaksızın soruşturma açılması talep edilmektedir. Bu talebi desteklemek amacıyla şikayetçi vekili tarafından ilgili ürün ve coğrafi pazar tayini yapılarak, Erdemir in hakim durumda olduğu ve bu hakim durumunu kötüye kullandığı, diğer yand an, Erdemir in iştiraki olan Erdemir Lojistik in bir tek tali 90 acente belirleyerek münhasıran onunla çalışacak olmasının ise 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesini ihlal ettiği iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.8.2005 tarih , 5687 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 12.9.2005 tarih , 2005 -4-186/İİ -05-KT sayılı İlk İnceleme Raporu, 22.9.2005 tarih ve 05 -59 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ihlaline ilişk in bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına 05-59/874 - M sayı ile karar verilmiştir. 100 İlgili karar uyarınca düzenlenen 15.11.2005 tarih , 2005 -4-186/ÖA -05-KT sayılı Önaraş tırma Raporu 21.11.2005 tarih, REK.0.08.00.00 -110/335 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; - Erdemir Lojistik in acente seçim duyurusunda belirlediği kriterl er ve tali acente ile yapacağı münhasır anlaşma vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun un 4 . ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, bu sebeple adı geçen 110 teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı, - Ancak üçüncü şahıs yüklerinin taşınmasında Erdemir veya Erdemir Lojistik in acenteyi belirlememesi gerektiğinin ilgili teşebbüse bildirilmesinin yerinde olacağı görüşlerine yer verilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar 120 I.1.1. İlgili Ürün Pazarı Erdemir Lojistik in faaliyet alanı ile bu teşebbüsün uygulamaları ve aldığı kararların muhtemel etkileri dikkate alınarak , ilgili ürün pazarı Gemi Acentelik Hizmetleri Pazarı olarak belirlenmiştir. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Gemi acenteliği hizmetinin ülkemizdeki tüm limanlarda -ve konteynır, kuru dökme yük, ham petrol gibi tüm yük tipleri için - verilebilmesi ve bizzat şikayetçi Dernek 130 üyelerinin merkezlerinin Erdemir in limanlarının bulunduğu illerin dışında olması 05-79/1079 -306 4 dikkate alınarak incelemeye esas ilgili coğrafi paza r Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak tespit edilmiştir. I.2. Yapılan Tespitler ve Deliller I.2.1. Erdemir Lojistik te Yapılan Görüşme Görevli Raportörler tarafından Erdemir Lojistik yetkililerinden söz konusu şirketin hissedarlık yapısı, faaliyet al anları ve Erdemir ile imzalanan Genel İşbirliği Anlaşması na ilişkin olarak bilgi alınmıştır. Yetkililer teşebbüslerinin tamame n 140 Erdemir in kontrolünde olduğunu ve bu şirketin taşım acılık faaliyetlerinde aracılık etme amaçlı kurulduğunu, İşbirliği Anlaşma sı nın amacı nın iki şirket arasındaki ilişkileri daha formal hale getirmek ve Erdemir in yüklerinin taşınmasındaki organizasyonun sağlanması olduğunu, Erdemir in taşımacılığa konu yükleri nin mamul mallar olmadığını , bu ürünlerde fabrika teslimi FOB satışla rın sözkonusu olduğu nu ve ürünü satın alan ın acenteyi ve/veya gemiyi kendisi nin belirle diğini, şirketlerinin halihazırda Erdemir in kuru dökme yük ithalatında gemi temininde (kiralama yoluyla) faaliyet göster diğini ifade etmişlerdir. Karadeniz Ereğlisi nd eki ve İskenderun daki limanların işletmeciliği ve limanların 150 hizmet verdiği teşebbüslere ilişkin olarak Erdemir Lojistik yetkilileri ; söz konusu limanlar ın Erdemir tarafından işletilmekte olduğunu, h er iki limandan da yaklaşık %( .) oranında Erdemir in ke ndi üretimine ilişkin hammadde ithali gerçekleştiril diğini, bu limanları n buralardaki kendi sanayi tesislerinin birer entegre parçası konumunda olup tamamen kuru dökme yük (kömür, demir peleti vb) yüklemeye ve boşaltmaya dönük tesisler olduklarını, tesisle rin 3. şahıslara hizmet vermek amaçlı olarak kurulma dıklarını ; ancak temelde sosyal kaygılarla çevredeki küçük ölçekli sanayinin ya da ithalatçıların limanları kullanmasına imkanlar elverdiği ölçüde izin veril diğini, her iki limanda da üçüncü şahısların kullanımı nın toplam elleçleme miktarının % ( - ) ini geçme diğini, ayrıca Ereğli 160 limanının yakınında Bartın ve Zonguldak imanlarının ; İskenderun Liman Başkanlığı yönetiminde ise TCDD İskenderun limanı, Ekinciler, Yazıcı, Petrol Ofisi, Botaş gibi limanlar ın bulunduğunu belirtmişlerdir. Yetkililer Erdemir Lojistik tarafından belirlenen tali acentelik seçim kriterlerine ilişkin olarak ise ; söz konusu kriterlerin teknik yeterlilik ve tecrübe esasına göre belirlen diğini, ö rneğin acentelerin cirolarına, kalite bel gelerine, personelinin yeterliliğine, tecrübelerine bakı ldığını, ayrıca kendileri için önemli olan bir başka kriter in de çalış ılacak acentenin merkezinin hizmetin verileceği limanın olduğu şehirde (Karadeniz Ereğli ve İskenderun) bulunması olduğunu, bu kriterin 170 kendileri açısından haklı gerekçelere dayan dığını, esasen acentenin liman başkanlıkları ile kuracağı ilişkiler in önemli olduğunu, d olayısıyla lokal ve yöreyi bilen acenteleri tercih e ttiklerini ifade etmişlerdir . Anılan şirket yetkilileri ayrıca Erd emir açısından ithalatta gelen malın ağırlığının belirlenmesi işi nin (draft) ticari önem taşı dığını, kuru d ökme yük lerin tartılarak değil büyük konveyorlerle gemi lere yüklendiğini, özellikle bu sebeple g emideki malın yüklenmesinde ve taşınmasında kendileri adına acenteni n hakların ı 05-79/1079 -306 5 savunması gerek tiğini, ş u ana kadarki uygulamada ise acentelerin genellikle Erdemir den ziyade yerli/yabancı armatörlerin çıkarlarını koruduğuna tanık 180 olduk larını, l okal ve iş hacminin önemli bir kısmını Erdemir in oluşturacağı b ir acente nin menfatlerine daha iyi sahip çıkacağını düşündüklerini, Erdemir gibi deniz yoluyla büyük miktarlarda hammadde taşıtan işletmeler in donatanlarla yaptıkları anlaşmalarda acenteyi belirle diklerini, ö rneğin İsveç teki Narvik Limanında LKAB adlı ace nte ile çalışılması nın zorunlu olduğunu belirtmişlerdir. Bu uygulamadaki acente tayininin üçüncü şahıs yüklerini kapsayıp kapsamayacağına ilişkin olarak ise yetkililer ; bu yeni düzenleme ile ama çlarının kesinlikle acentelerin arasındaki rekabeti bozmak y a da etkilemek olmadığını, her iki limanda da ilan ettikleri tali acente seçim kriterlerini karşılayan 15 -20 acente 190 bulun duğunu, bu gruba giren işletmelerden her bir liman için 2 şer tanesiyle anlaşma yapmayı planladıklarını, h enüz imzalanmış bir tali acen telik sözleşmesi bulunma dığını, ü çüncü şahıslara ait yüklerin taşınmasında ise kendi belirledi kleri acentelerle çalış ılmasını zorunlu tutmayaca klarını, ancak gelecekte limanların güvenliği ve işlemlerin uyumu açısından bunu da değerlendirebil eceklerini ifa de etmişlerdir. Erdemir Lojistik yetkilileri , Deniz Ticaret Odası nın bu konudaki yaklaşımına ilişkin olarak ise İstanbul merkezli acentelerin ve derneklerin uygulamaya geçirece kleri yeni sistemle donatanların zarar a uğrayacağı veya rekabetin bozulacağı 200 iddialarına katılma larının müm kün olmadığını, b u yönde bir tepkinin Deniz Ticaret Odası ndan gelmesi beklenirken, aksine DTO yetkililerinin uygulama larını desteklediğini, kendi kanaatlerine göre acentelerin şikayetlerinin sebebi nin uzun yıllardır alıştıkla rı ve Erdemir in taşımalarından elde ettikleri yüksek karları kaybetme korkusu olduğunu belirtmişlerdir. I.2.2. Vapur Donatanları ve Gemi Acenteleri Derneği ile Yapılan Görüşme Raportörler, 19.10.2005 tarihinde Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği merkezinde bazı Dernek yetkilileri ve üyeleri ile görüşmüş lerdir . Söz konusu 210 şahıslar , Erdemir Lojistik tarafından ilan edilen tali acente seçim kriterleri arasında acentenin ISO 9001 kalite belgesi sahibi olması, en az 5 yıllık tecrübesinin bulunması nın yanı sıra acente persone line ilişkin şartların bulunduğunu, ancak Dernek üyeleri açısından en zor anlaşılabilir olan koşul un acente genel merkezinin Erdemir limanlarının bulunduğu Karadeniz Ereğlisi ve/veya İskenderun da bulunması olduğunu, b u gelişmeleri öğren dikten sonra Dernek bünyesinde konuyu tartış tıklarını ve Dernek Başkanı nın Erdemir Lojistik Genel Müdürü ne bu şekilde hareket etmeleri durumunda üyeleri nin mağduriyetine sebep olaca ğını ve ayrıca bizzat Erdemir in de zarar edeceğini açıkladı ğını, ancak Erdemir Lojistik Genel Müdürü nün söz konusu görüş lerini 220 değerlendirmeyi kabul etmediğini ifade etmişlerdir. Erdemir in önceki dönemde hammadde ithalatındaki acentelik hizmetlerine ilişkin olarak ise Dernek üyeleri ; Temmuz 2005 e kadar olan dönemde Erdemi r in ithalatta taşıma ihaleleri yaptığını, acenteler in ihale edilen yüke göre, donatanları 05-79/1079 -306 6 / armatörleri bilgilendir diklerini, müsait olan gemilerin ayarlanmasını ve navlun bedellerinde indirim yapılmasını temin e ttiklerini, bu şekilde rekabet ortamının yaratılması ve Erdemir in de bundan istifade etmesi ni sağladıklarını, bu dönemde Erdemir yönetiminin acentelerin verdiği hizmete ilişkin bir şikayeti olma dığını, acenteler olarak malı taşıyan donatan ile malın teslim edileceği taraf arasındaki 230 bağlantıyı sağ ladıklarını, b u sebeple acentelerin beraber iş yaptıkları donatanların hak ve menfaatlerini korumaları gerek tiğini, a ksine bir yorumla sadece Erdemir gibi malın teslim edileceği müşterinin yönlendirmesinde hareket edilmesi nin donatanları zarara uğrataca ğını, bu durumda donatanlar ın zararlarını navlun bedellerine yansıtacak larını ifade etmişlerdir. Dernek üyeleri ayrıca acenteler in işin gerektirdiği sorumlulukla hareket et tiklerini, Erdemir Lojistik yönetiminin tamamen kendilerine bağımlı bir ya da iki tal i acente vasıtasıyla ithalat yapması nın beraber çalıştıkları donatanları zarara uğrataca ğını, Erdemir in bu uygulamasında ısrar etmesi nin kendi zarar ına 240 olacağını, p lanlanan uygulama nın Erdemir in ihraç ettiği mamuller için değil, büyük ölçülerde ithal ett iği hammaddelerin taşınmasında geçerli olaca ğını, ancak kapasite açısından önemli olan ın zaten Erdemir in hammadde ithalatı olduğunu belirtmişlerdir. Erdemir Lojistik in bu uygulamasının ortaya çıkardığı muhtemel zararlara ilişkin olarak ise mezkur Der nek üyeleri ilgili tutanakta; en başta Erdemir in kendisinin zarar e deceğini , daha sonra ise donatanların muhtemel zararları dışında acentelerin de ticari kayıpları olacağını, ö zellikle Karadeniz Ereğli ve İskenderun da k urulu yerel acentelerin faaliyetler ini sürdürmeleri nin imkansız hale 250 gelebilece ğini, e lbette ki herhangi bir acentenin sadece bir limanda çalışması nın zorunlu olmadığını ancak pratikte özellikle küçük ölçekli firmaların tamamen Erdemir in taşımalarına bağımlı ol duklarını, merkezi İstanbul d a bulunan, sektörde geçmişleri uzun yıllara dayanan ve uluslararası bağlantıları güçlü acentelerin Türkiye genelindeki iş hacmi içerisinde Erdemir in ithalatı nın %1-2 gibi düşük oranlarda olabildiğini, a sıl korunması gereken in piyasadaki rekabetin yanısıra anılan yerel küçük acenteler olduğunu, Erdemir Lojistik in merkezi Karadeniz Ereğlisi nde veya İskenderun da bulunması şartının bu yerel firmaları korumaktan ziyade bir ya da iki tanesi hariç hepsinin piyasa dışına çıkmasına yol açaca ğını ifade etmişler dir. 260 Dernek üyeleri ayrıca bütün acenteler açısından ise en büyük muhtemel tehlike nin her özel liman ya da iskele işleten teşebbüsün benzer biçimde tesislerine gelen/giden taşımalarda tek bir acente tayin etme si olacağını, b öyle bir durumda genel kullan ıma açık Haydarpaşa, Mersin limanları gibi büyük kamu tesisleri dışında acentelik hizmeti verme lerinin imkansız hale gelece ğini, Erdemir Lojistik in kendi yükleri dışındaki üçüncü şahıslara ait yüklerin taşınmasında da acente belirleme eğiliminde olduğunu, kanaatlerince E rdemir in bu şekilde bir sisteme geçmesindeki ama cın teknik yeterliliği ve kaliteyi art tırmak değil acentelerin aldıkları Erdemir açısından cüz i miktardaki geliri elde etmek ve 270 tamamen armatörlerin aleyhine olarak sadece kendi çıkarlarını koruyacak bağımlı bir acente tayin etmek olduğunu belirtmişlerdir. 05-79/1079 -306 7 I.2.3. Genel İşbirliği Anlaşması Şikayet dilekçesi ekinde gönderilen Genel İşbirliği Anlaşması , Er demir ile Erdemir Lojistik arasında imzalanmıştır. Bu anlaşmanın 2. maddesinde kapsam , Erdemir in talep edeceği karayolu taşımacılığı, denizyolu taşımacılığı, demiryolu taşımacılığı, tren -feri taşımacılığı ve hizmetleri, havayolu taşımacılığı, acentelik 280 hizmetleri, depolama hizmetleri ve elleçleme hizmetleri olarak belirtilmektedir. Sözleş menin Lojistik in Sorumlulukları başlıklı 5. maddesinde ise Erdemir Lojistik in sözleşme kapsamında Erdemir in vereceği işleri yapmakla yükümlü olduğu, bu şirketin yapacağı işlerin bir bölümünü ya da tamamını sorumluluk Erdemir Lojistik te olmak üzere ta şeron firmal ara yaptırabileceği ve Erdemir in her konuda ki muhatabın ın Erdemir Lojistik olacağı hükümleri yer almaktadır. Aynı maddede ayrıca Sözleşme tarihinden itibaren Erdemir limanında Erdemir yüklerinin tahmil ve tahliyesi için gelen gemilere Lojisti k in acentelik hizmetleri vermesi için Erdemir tarafından destek verile cektir. hükmü yer almaktadır. 290 I.2.4. Erdemir ve İsdemir Limanl arı İçin Acente Seçimi Duyurusu 22.7.2005 tarihli Erdemir Lojistik in Erdemir ve İsdemir Limanları için Acente Seçimi Duyurusu nda, Erdemir Lojistik in tüm Erdemir grubu şirketleri ve üçüncü şahıs şirketlerine lojistik hizmeti vermek amacıyla kurulduğu; halen grubun tüm deniz taşımacılık faaliyetlerini yürüttüğü; bu çerçevede İsdemir ve Erdemir limanlarında yükleme ve tah liye yapan gemilere acentelik hizmeti verecek firma seçimi yapılacağı; müracaat eden şirketler arasından uygun bulunanlardan teklif isteneceği belirtilmektedir. Duyuru da sıralanan ön yeterlilik kriterleri şunlardır: 300 - Acente ni n merkezi hizmet vereceği il sınırları içerisinde olacaktır. - Acente Deniz Ticaret Odası na kayıtlı, kanun, yönetmelik ve tebliğlerde belirtilen Uluslararası Gemi Acenteli ği hizmetlerini verebilecek özelliklere sahip olacaktır. - Acente en az beş yıllık gemi acente liği faaliyet inde bulunmuş olacaktır. - Acente , Erdemir Lojistik ile muhatap olacak bir müdür ve aynı anda iki eleman bulunduracaktır. Tüm elemanlar iyi derecede İngilizce bilen, tercihen Denizcilik Yüksek okulu İşletme Bölümü mezunu veya iki yıllık yüksek okul mezunu olacaktır. - Acente , resmi kurumlar ve bankalar nezdinde gerekli itibara sahip olacaktır. Referans mektuplarını beyan edecektir. 310 - Acente nin gemi acente liği alanında ISO 9001:2000 belgesine sahip olması tercih nedeni olacaktır. I.2.5. Gemi Acente liği Seçimi Sözleşme Tasarısı Yerinde incelemeler sırasında elde edilen Erdemir Lojistik in 18.8.2005 tarihli Erdemir Limanı için Acenta Seçimi ve İsdemir Limanı için Acenta Seçimi başlıklı 05-79/1079 -306 8 yazılar ında, Ekteki şartname (Sözleşme Tasarısı) hüküm ve şartlarına göre söz konusu hizmetimi z ile ilgilendiğiniz taktirde; . ölçülerindeki örnek gemiler için uygulayacakları proformanın ve bu proforma tutarına göre ekteki Sözleşme 320 tasarısının 5.1. maddesine istinad en şirketlerine teklif edecekleri % tutar üzerinden belirlenecek miktarı da içeren teklifin 1.9.2005 günü Erdemir Lojistik A.Ş. adresine gönderilmesi istenmektedir. Yazı ekindeki tabloda, İskenderun için .. , , . , .. , .. , .. , , acenteleri; Ereğli için . , .. , . , . , . ve .. acenteleri sıralanmıştır. Yazı ekindeki Ağustos 2005 tarihli Gemi Acentalığı Seçimi Sözleşme Tasarısı nın , İşin Tanımı başlıklı 2. maddesinde Erdemir/İsdemir limanlarında 330 yükleme -boşaltma yapacak gemilere verilecek acentalık hizmetini kapsar. Bu şartname, acenta tarafından gemi armatörü veya kiracısı veya operatörü veya taşıyıcı firma nam ve hesabına gemilere verilecek acentalık hizmetlerinin şartlarını içerir. denilmektedir. Tasarı da acente tarafından yapılacak hizmetler ayrıntılı olarak sıralanmıştır. Yapılacak işin süresi başlıklı 4. maddede ise Hizmet 3 ay deneme süresi olarak başlayacaktır. Deneme süresinin sonunda hizmet süresinin ne kadar olacağını Lojistik belirleyecektir... 3 (üç) aylık deneme süresinden sonra başlayacak esas hizmet süresinin bitiminden 2 (iki) ay önce karşılıklı mutabakatla hizmet süresi uzatılabilir. Lojistik dilerse hizmet süresi sonunda, hizmeti aynı şartlarda tek taraflı olarak 2 ay süreyle uzatabilir. 340 Acentanın sorumluluklarını yerine getirmemesi durumunda Lojistik tek taraflı olarak sözleşmeyi feshe yetkilidir. denilmektedir. I.2.6. Erdemir ve İsdemir Limanlarında Gerçekleş tirilen Yükleme ve Boşaltmalara İlişkin İ statistik i Bilgiler Erdemir Lojistik ten alınan Erdemir limanı ve İsdemir limanındaki yükleme boşaltma tonajlarında Erdemir grubu yüklerinin ve üçüncü şahıs yüklerinin taşımalardaki payına ilişkin tablo aşağıdaki gibidir: Erdemir ve İsdemir limanlarında gerçekleştirilen yükleme ve boşaltmala rın dağılımı 350 Yük Miktarı (Yükleme+Boşaltma) (milyon ton) Yük Sahibi 2003 (miktar) 2003 (%) 2004 (miktar) 2004 (%) 2005 (miktar) 2005 (%) Erdemir . . .. . . .. 3. Şahıs . . .. . . .. Toplam 9.613.884 100 11.199.327 100 7.889.533 100 İsdemir . .. .. . . .. 3. Şahıs . .. .. . . .. Toplam 6.276.215 100 6.563.567 100 5.216.269 100 Bu tablolardan Erdemir ve İsdemir limanlarının, üçüncü şahıs yükleri için kullanılmakla beraber, ağı rlıklı olarak Erdemir ve İsdemir fabrikalarının ithalat ve ihracat taşımalarında kullanıldığı anlaşılmaktadır. 05-79/1079 -306 9 I.2.7. Erdemir ve İsdemir Limanlarında Gerçekleştirilen Taşımaların Türkiye deki Deniz Taşımacılığı İçindeki Yerine İlişkin Tespitler Yalnızc a genel kargo ve kuru dökme yük elleçlemesi dikkate alındığında 360 (konteynır hariç) , Erdemir ve İsdemir limanlarının Türkiye deki toplam elleçlenen genel kargo ve dökme yük içindeki payı yaklaşık %28 dir. Erdemir ve İsdemir limanlarında gerçekleştirilen to plam yükleme ve boşaltmanın (17.659.567 ton) tamamının ihracat veya ithalata yönelik taşımlara olduğu varsayılarak, 2004 yılı denizyolu ile ithalat ihracat toplam taşıma miktarı (151.755.314 ton) içindeki payının %11,63 olduğu tespit edilmiştir. Bu durum, aşağıda yer alan Tablo dan da görülebilir: 2004 Yılı İthalat/İhracat Taşımaları 370 Dış Ticaret Denizyolu ton Demiryolu ton Karayolu ton Havayolu ton Diğer ton Toplam ton İhracat 47.058.194 795.973 12.212.365 139.125 14.944 60.220.603 İthalat 104.697.120 1255727 5.715.149 102.386 1.630.287 113.400.671 Toplam 151.755.314 2.051.701 17.927.51 4 241.511 1.645.231 173.621.274 Dosya mevcudu bilgiler e göre , kesin rakamlar olmamakla b irlikte Erdemir in ithalat toplamı 8.256.123 ton, ihracat toplamı ise 1.591.277 ,5 ton ol up, İsdemir in ihracatı 780.000 ton ve ithalatı 1.601.995 ton dur. Denizyolu ile toplam ihracatın 47.058.194 ton olduğu; denizyolu ile toplam ithalatın ise 104.697.120 ton olduğu dikkate alın dığında , Erdemir Grubu ithalatının toplam deniz yolu ile ithalat içindeki payının % 9,41; toplam deniz yolu ihracat içindeki payının ise %5,04 olduğu tahmin edilmektedir. J. GEREKÇE ve HUKUKİ DAYANAK 380 Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği nin Kurum a intikal eden şikayet iddiaları temel olarak Erdemir ve işti raki Erdemir Lojistik in aldıkları karar ve gerçekleştirdikleri uygulamalar ile gemi acenteleri arasındaki rekabet ortamını bozdukları şeklindedir. Raportörlerin t arafların yetkilileri ile yap tıkları görüşmeler ve edinilen belgelerin incelenmesinden önaraş tırma çerçevesinde değerlendirilmesi gereken iki husus bulunduğu anlaşılmaktadır: - 22.7.2005 tarihinde Erdemir Lojistik tarafından ilan edilen Erdemir ve İsdemir Limanları için Acente Seçimi Duyurusu nda yer alan tali acente seçim kriterlerinin 390 bazıları nın (özellikle seçilecek tali acentenin merkezinin hizmetin verileceği ilde olması şartı) haklı ticari gerekçelere dayanmadığı, gemi acenteleri arasında ayrımcılığa yol açtığı, dolayısı yla rekabeti bozduğu iddiası ve - Erdemir tarafından işletilen Karadeni z Ereğli ve İskenderun daki limanların Erdemir dışındaki üçüncü şahıslar tarafından kullanımının Erdemir Lojistik tarafından belirlenen acente ile çalışılması şartına bağlandığı iddiası. 05-79/1079 -306 10 Yukarıda yer verilen iki yöndeki rekabet ihlali iddiasının değerlend irilmesinde öncelikli olarak Erdemir Lojistik in kontrolünün tamamen Erdemir e bağlı olduğu (şirketin hisselerinin tamamı Erdemir ve Erdemir tarafından kontrol edilen 400 teşebbüslerin elindedir) ve Erdemir Lojistik in kuruluş amacının Erdemir in nakliye işlerinde (özellikle de deniz yolu ile yaptığı ham madde ithalatında) aracılık etmek, organizasyonu sağlamak olduğunun vurgulanması gereklidir. Erdemir Lojistik in şirket ana sözleşmesi ve şirket idarec ilerinin ifadeleri bu yöndedir. Ayrıca şikayete konu Gene l İşbirliği Anlaşması nın Lojistik in Sorumlulukları başlıklı 5. maddesinde, Erdemir Lojistik in sözleşme kapsamında Erdemir in vereceği işleri yapmakla yükümlü olduğu, şirketin yapacağı işlerin bir bölümünü ya da tamamını sorumluluk kendisinde olmak üze re taşeron firmalara yaptırabileceği ve Erdemir e her konuda muhatabın Erdemir Lojistik olacağı 410 hükümleri yer almaktadır. Bu çerçevede Erdemir Lojistik 4054 sayılı Kanun anlamında bağımsız karar verebilen bir teşebbüs olarak kabul edileme yeceğinden, söz ko nusu Genel İşbirliği Anlaşması 4054 sayılı Kanun anlamında bir anlaşma değil, Erdemir bünyesindeki bir şirket içi talimatname/düzenleme niteliğindedir. Erdemir in kendi üretimi için yaptığı ham madde ithalatında ve/veya mamul ürün ihracatında çalışma yı tercih ettiği nakliye şirketini ve acentesini doğrudan veya iştiraki Erdemir Lojistik aracılığıyla belirlemesi, spesifik seçim kriterleri getirmesi tamamen adı geçen şirketin kendi ticari kararlarıdır. Vapur Donatanları ve 420 Acenteleri Derneği yönetici ve üyeleri geçmişte Erdemir in kömür, demir peleti, hurda gibi ham madde ithalatında ihale yöntemi ile teklif topladığını, acentelerin bu sürece katılabildiklerini, bu durumun Erdemir açısından da karlı olduğunu, yeni uygulama sonucunda başta Erdemir in zara ra uğrayacağını ifade etmektedir. Dernek üyeleri ayrıca acentelerin donatanlar (armatörler) ve yük sahipleri (Erdemir gibi) arasındaki bağlantı olduğunu, her iki tarafın da haklarını korumaya çalıştıklarını belirtmektedir. Erdemir Lojistik Genel Müdürü bu konuda aşağıda yer verilen açıklamayı yapmıştır: .. limanlarımız dökme yük limanlarıdır ve ithalatta gelen malın ağırlığının 430 belirlenmesi işi (draft) bizim için ticari önem taşımaktadır. Dökme yük, tartılarak konmaz; mal büyük konveyorlerle gemiye dökül ür. Gemideki malın yüklenmesinde ve taşınmasında sizin adınıza acentenizin haklarınızı savunması gerekmektedir. Şu ana kadarki uygulamada ise acentelerin genellikle Erdemir den ziyade yerli/yabancı armatörlerin çıkarlarını koruduğuna tanık olduk .. Erdem ir gibi deniz yoluyla büyük miktarlarda hammadde taşıtan işletmeler, donatanlarla yaptıkları anlaşmalarda acenteyi kendileri belirlerler. Örneğin İsveç teki Narvik Limanında LKAB adlı acente ile çalışılması zorunludur; 440 Romanya da da devlet limanının acente si ile çalışma zorunluluğu bulunmaktadır. Anlaşıldığı üzere Erdemir, taşımacılık işlerinde (özellikle de ham madde ithalatında) kendisi açısından daha uygun bulduğu yeni bir sisteme geçmektedir. 05-79/1079 -306 11 Söz konusu yeni sisteme ilişkin şikayetçi acentelerce dile getirilen ve uygulamanın Erdemir in zararına olduğuna ilişkin yorumların doğru olup olmadığı yürütülen önaraştırma kapsamından incelenmesi gereken bir husus değildir. Geminin acentesinin kim olacağı konusu donatan ile yük sahibi arasında yapılan navlun sö zleşmelerinde belirlenmektedir. Dolayısıyla Erdemir kendi belirlediği acente ile çalışılması şartını kabul eden donata nlar ile anlaşmakta serbesttir. 450 Erdemir Lojistik tarafından ilan edilen tali acente seçim kriterlerinin gemi acenteleri arasında ayrımcı lık oluşturduğu iddiasının değerlendirilmesinde Erdemir in bir hizmet alıcısı olarak gemi acenteleri açısından konumunun da incelenmesi gerekmektedir. I.2.7. sıra sayılı tespitte Erdemir ve İsdemir limanlarının sadece genel kargo -kuru dökme yük ithalat/ihr acatı ve Türkiye deki limanlarda toplam elleçlenen miktarlara göre paylarına yer verilmiştir. Erdemir grubu elleçlenen kuru dökme yük için yaklaşık % 28, toplam deniz yoluyla ithalatta %9,41 ve ihracatta % 5,04 lük paya sahiptir. Söz konusu veriler Erdemir limanlarından yapılan üçüncü şahıslara ait ( I.2.6. sıra sayılı tespit) elleçleme 460 miktarlarını da içermektedir. Buna göre Erdemir gemi acenteleri açısından önemli bir müşteri olmakla beraber, anlaşma yapılması zorunlu olan bir teşebbüs değildir. Gerçekte top lam elleçlenen ithalat/ihracatta konteynır kargoları ve ham petrol gibi ürünler (örneğin Tüpraş ın ham petrol ithalatı) acentele r açısından çok daha önemlidir. Elbette ki sadece Karadeniz Ereğlisi nde veya İskenderun da faaliyet gösteren ve zaman içerisin de tamamen Erdemir in nakliyelerine bağımlı hale gelen yerel acenteler bulunabilir. Ancak bu gruptaki acentelerin Erdemir in pazar gücünün belirlenmesinde esas alınması doğru olmayacaktır. Öncelikle sadece Erdemir e 470 bağımlı bir yapıda faaliyet göstermek bu teşebbüslerin kendi kararlarıdır. Zira bu acentelerin ülkemizdeki diğer limanlarda elleçleme hizmeti vermeleri, diğer taşıtanlar ile çalışmaları ve donatanlar ile ticari bağlantılarını güçlendirmeleri konusunda herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca, Deniz Ticaret Odası verilerine göre Türkiye de faaliyet gösteren acente sayısı yaklaşık 600, yalnızca Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği nin üye sayısının 146 olduğu dikkate alındığında, Türkiye genelinde acente sayısının oldukça yüksek olduğu ve paza ra giriş engeli bulunmadığı anlaşılmaktadır. Aksine bir yorum ile Erdemir in, limanlarının bulunduğu coğrafyalar ile sınırlanan 480 bir pazarda (Karadeniz Ereğli ve İskenderun), acenteler açısından anlaşma yapılması zorunlu olan bir teşebbüs niteliğinde olduğ unu kabul etmek, Erdemir in hiçbir şekilde çalışmak istediği acenteyi belirle yemeyeceği anlamına gelecektir. Önaraştırma kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer rekabet ihlali iddiası ise Erdemir tarafından işletilen Karadeniz Ereğli ve İskenderun lima nlarının 3. şahıslarca kullanımının Erdemir Lojistik tarafından belirlenen tali acenteler ile çalışılması şartına bağlanması, iddiasıdır. I.2.6. sıra sayılı tespitte yer verildiği üzere Erdemir limanları halihazırda üçüncü 490 şahıslara da ( üçüncü şahısların 2005 yılı itibar ıyla Karadeniz Ereğli limanında 05-79/1079 -306 12 yaklaşık % ( .) ve İskenderun limanında % ( ) lük payları bulunmaktadır.) hizmet vermektedir. Limanların işletmecisi olan Erdemir ile yük sahipleri arasında dikey bir ilişki bulunmaktadır. Erdemir ile yük sahip leri arasındaki dikey ilişkide gemiye hizmet verecek acentenin tayin edilmesi 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesinin (f) bendinde yasaklanan, bir mal veya hizmetle birlikte diğer bir mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması anlamına gelen ihlale ö rnek teşkil etmektedir. Gemi acentelerinin limana değil donatana ve/veya yük sahibine hizmet verdiği ve ücretinin bunlar tarafından ödendiği göz önünde bulundurulduğunda, liman işleticisinin acente seçiminde belirleyici olmasının ekonomik ve rasyonel 500 gerek çeler ile aç ıklanamayacağı anlaşılmaktadır. Erdemir Lojistik yetkilileri Erdemir e ait taşımalarda planlanan acente tayininin üçüncü şahıs yüklerini kapsayıp kapsamayacağına ilişkin olarak aynen a şağıdaki açıklamayı getirmiş lerdir : Bizim bu yeni düzenle me ile amacımız kesinlikle acentelerin arasındaki rekabeti bozmak ya da etkilemek değildir. Her bir limanda bu kriterleri karşılayan 15 -20 acente bulunmaktadır. Biz bu gruba giren işletmelerden her bir liman için 2 şer tanesiyle anlaşma yapmayı planlıyoruz . Henüz imzalanmış bir tali acentelik 510 sözleşmesi bulunmamaktadır. Üçüncü şahıslara ait yüklerin taşınmasında ise bizim belirlediğimiz tali acentelik kriterleri çerçevesinde belirlediğimiz acentelerle çalışmalarını zorunlu tutmayacağız. Elbette gelecekte li manların güvenliği ve işlemlerin uyumu açısından bunu da değerlendirebiliriz. Öte yandan, Gemi Acentalığı Seçimi Sözleşme Tasarısı nın İşin Tanımı başlıklı 2. maddesinde Erdemir/İsdemir limanlarında yükleme -boşaltma yapacak gemilere verilecek acental ık hizmetini kapsar. denilmektedir. Her ne kadar sözleşme henüz geçerlilik kazanmamış olsa da, bu şekilde bir hükmün metinde yer alması, limanları kullanan üçüncü şahısları acente seçimi konusunda 520 zorlayıcı kabul edilebilir. Bununla birlikte, yapılan yer inde incelemelerde edinilen bilgilere göre Erdemir limanlarının üçüncü şahıslara ait kullanımında acentenin Erdemir Lojistik tarafından tayin edildiği bir örnek halihazırda bulunmamaktadır. Dernek yetkili ve üyelerinin ifadeleri de henüz uygulama olmamakla birlikte , geleceğe dönük kaygılarının bulunduğu şeklindedir. Erdemir limanları örneğinde olduğu gibi özel liman işleten teşebbüslerin, bu tesisleri kullanan üçüncü şahısların acente belirleme özgürlüğüne müdahale etmeleri durumunda benzer anlaşmalar yoluy la pazarın tamamen rekabete kapanması tehlikesi de ortaya çıkabilecektir. Bu yöndeki uygulamaların 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (f) bendinde yasaklanan eylemler kapsamında olması sebebiyle , Erdemir ve iştiraki 530 Erdemir Lojistik in, Karadeniz Ereğli ve İskenderun limanlarından faydalanacak olan üçüncü şahısların acente tayini konusunda müdahil olmamaları hususunda bilgilendirilmesi yerinde olaca ktır. K. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 05-79/1079 -306 13 1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe gir en 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile, 540 2. Erdemir Lojistik A.Ş. nin acente seçim duyurusunda belirlediği kriterler ve tali acente ile yapacağı münhasır anlaşma vasıtasıyla 4054 sayılı Rekabe tin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiasının gerçeği yansıtmaması sebebiyle adı geçen teşebbüs hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile, 3. Ancak Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş. ve Erdemir Lojistik A.Ş. ye üçüncü şahıs yüklerinin taşınmasında acente belirleme ye yönelik eylemlerden kaçınmaları gerektiğinin bildirilmesin e OYBİRLİĞİ ile, 550 karar verilmiştir. 05-79/1079 -306 14 (24.11 .2005 tarih, 05 -79/1079 -306 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un 3. mad desi ile, 4054 sayılı Kanun un 22. maddesi ; Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder şeklinde değiştirilmiştir. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7 ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun da yer verilmemiştir. Karar nisabı da aynı Kanun un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulan acağına dair hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılım ı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN İkinci Başkan Kurul Üyesi