19. Hukuk Dairesi 2018/2360 E. , 2019/5001 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. ... ’nun geldiği karşı
**19. Hukuk Dairesi 2018/2360 E. , 2019/5001 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. ... ’nun geldiği karşı taraftan kimsenin gelmediği görülmüş olmakla, duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekilinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. - KARAR - Asıl davada davacı vekili, davacı ile davalı şirket arasında 07/08/2008 tarihinde protokol ve 22/08/2008 tarihinde Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi akdedildiğini, davacı tarafından davalı şirkete 1.957.620 USD bayilik hizmet bedeli ödendiğini, bayi tarafından davacı lehine 2.500.000,00 TL bedelle ipotek tesis edildiğini, bayilik hizmet bedeli borçlu bayinin yıllık satmayı taahhüt etmiş olduğu akaryakıt m³'ünün intifa süresi boyunca gerçekleştirilmesi halinde davacı şirketin elde edeceği kâr oranı dikkate alınarak yatırım maliyeti olarak belirlendiğini, davalıya Ankara 63. Noterliği'nden 01/12/2010 tarihli ihtarname keşide edilerek sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, davalı şirkete söz konusu fesih ihtarından önce defalarca yazılı ve sözlü uyarılarda bulunduğunu, 15/12/2008 tarihinde akaryakıt satışına başlamayı taahhüt ettiğini, ancak istasyonu faaliyete geçirmediğini, davacı şirketten toptan satış için almış olduğu ürün bedellerini ödemediğini, sözleşmenin haklı olarak feshine sebep olduğunu, davacı şirketin alacaklarını tahsili için Ankara 22. İcra Müdürlüğü'nün 2011/156 esas sayılı dosyasıyla icra takibine başvurduğunu, davalı borçlunun takibi durdurmak amaçlı ve kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali ile davalının % 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı davaya cevap vermemiştir. Birleşen davada davacı vekili, davalı şirket ile aralarında 07/08/2008 tarihinde protokol ve 22/08/2008 tarihinde Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi akdedildiğini, davacı tarafından davalı şirkete 1.957.620 USD bayilik hizmet bedeli ödendiğini, davalı ...'ün 11/08/2008 tarihinde vermiş olduğu kefaletname ile ... şirketinin davacı şirket ile yapmış oldukları bayilik sözleşmesi ve eki niteliğindeki sair tüm sözleşmelerden kaynaklı cezai şartlarda dahil olmak üzere doğmuş ve doğacak borçlarının 2.500.000,00 USD kadar kısmına müşterek müteselsil kefil olmayı kabul ve taahhüt ettiğini, bayilik hizmet bedeli borçlu bayinin yıllık satmayı taahhüt etmiş olduğu akaryakıt m³'ünün intifa süresi boyunca gerçekleştirilmesi halinde davacı şirketin elde edeceği kâr oranı dikkate alınarak yatırım maliyeti olarak belirlendiğini, davalının taahhüt ettiği satış tutarına ulaşamadığını, sözleşmenin feshedildiğini, davalıların borçlarını ifa etmemesi nedeniyle takip başlatıldığını, davalı borçluların takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek itirazların iptaline, davalıların % 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davaya davalı ... Tic. Ltd. Şti. cevap vermemiştir. Birleşen davada davalı ... vekili, kefaletnamenin geçerli olabilmesi için atıfta bulunulan asıl sözleşmenin muhtevasının ve özellikle sözleşmedeki yükümlülük tutarının belirlenebilir olması gerektiğini, intifa bedeli karşılığı ödenen toplam 1.500.000,00 TL + % 18 KDV'nin iadesinin talep ve dava edilemeyeceğini, davacının hem intifa bedeli, hem müspet zarar ve hem de menfi zararını aynı anda istemesinin hukuken mümkün olmadığını, cezai şartın fahiş olduğunu, mal satışı ve mal teslimatı iddiasının doğru olmadığını, davacı şirketçe herhangi bir mal satışı yapılmasının EFDK mevzuatı gereğince mümkün olmadığını, temerrüt olmadan vade farkı adı altında talepte bulunulamayacağından tanzim olunan gecikme faizine ilişkin 6 adet vade farkı faturalarının da kabulünün mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesi istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davacı ile davalı şirket arasında 22/08/2008 tarihli akaryakıt bayilik sözleşmesi ile 07/08/2008 tarihli protokolun imzalandığı, davalı ...’ün sözleşmeye 2.500.000,00 USD miktarla kefil olduğu, davalı bayi tarafından faaliyete başlaması gereken son tarihin 15/12/2008 olduğu, bu tarihte faaliyete başlamadığı, imzalamış olduğu taahhütname kapsamında almayı taahhüt ettiği malı satın almadığı, davacının sözleşmeyi ve protokolü feshetmekte haklı olduğu, toplam 1.367.620,00 USD ödemenin davacı tarafından protokolün 4.2.2 ve 4.2.3 maddesi uyarınca intifa ve istasyon işletme bedeli olarak ödendiği, tapu kayıt örneğinin incelenmesinde davaya konu taşınmazın davalı şirket adına kayıtlıyken davacı şirket adına 20 yıl süreyle intifa hakkı tesis edildiği, davacı lehine konulan intifa hakkının kalktığının iddia ve ispat edilemediği, fesih ihtarında istasyonun davacıya tesliminin istenildiği, ödenen bu bedelin iadesi talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davada, birinci kalem isteğin 590.000,00 USD bayilik hizmet bedeli taksit ödemesine ilişkin olup intifa ve istasyon işletme bedeli olarak ödendiği, intifanın kalktığının iddia ve ispat edilmediği gerekçesiyle bu kalem talebin reddine, birleşen davada ikinci kalem isteğin yoksun kalınan kar kaybına ilişkin olup davacı vekili bu talebin istasyonun belirlenen süre içerisinde açılmamış olmasından kaynaklı oluşan kar mahrumiyetine yönelik protokolün 4.1.4 maddesinden kaynaklı olduğunu bildirdiği, bu madde uyarınca bayinin satış yerinin ... standartlarına uygun haline getirilerek yapı ve tesislerin kullanılmasıyla akaryakıt satışı için alınması zorunlu izin, ruhsat ve lisansların temin edilerek protokolün imza tarihinden itibaren 4 ay içerisinde en geç 15/12/2008 tarihinde fiilen akaryakıt satışına başlamayı taahhüt ettiği, bu tarih itibariyle başlanılmaması halinde bu tarihten EPDK bayilik lisansının çıktığı tarihe kadar geçen süre için mahrum kalınan kâr ve fiili zararın cezai şart olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, sözleşme hükmüne göre davalının en geç 15/12/2008 tarihine kadar bayilik linansı alarak istasyonu faaliyete geçirmesi gerekli olup aksi halde 15/12/2008 tarihinden bayilik lisansının alınacağı tarihe kadar ceza ödeyeceği kararlaştırıldığı, somut olayda EPDK cevabi yazısından davalının bayilik lisansını sözleşmede öngörülen tarihten önce 25/08/2008 tarihinde elde ettiğinin tespit edildiği gerekçesiyle bu kalem istiğin reddine, birleşen davada üçüncü kalem isteğin birinci ve ikinci dönem taahhüdü ihlalden kaynaklı cezai şart alacağına ilişkin olup dayanağı taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3. maddesi akaryakıt alım miktarı başlıklı olup bayinin TP'den çekmeyi taahhüt ettiği akaryakıt miktarı için ayrıca taahhütname verileceğinin kararlaştırıldığı, bayi tarafından imzalanan satış taahhütnamesine göre davalının asgari alım taahhüdünü yerine getirmediği, ilk yıl için taahhüt edilen miktarda alım yapılmamış olmasına karşın ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin sözleşmenin ikinci yıl için devamına davacı tarafından muvafakat edildiğinden davacının ilk yıl için asgari alım taahhüdünden kaynaklı ceza istemeyeceği, ikinci yıl için taahhüt başlangıç tarihi olan 15/12/2009 ile fesih tarihi olan 24/10/2010 tarihleri arası 311 gün için ceza istenebileceği gerekçesiyle bu kalem istek yönünden davanın kısmen kabulüne, birleşen davada dördüncü kalem isteğin protokolün 9.1.1 maddesi uyarınca cezai şart alacağına ilişkin olup bu madde uyarınca haklı fesih halinde davalının cezai şart ödeyeceği, feshin haklı olduğu gerekçesiyle cezai şart isteminin kabulüne, birleşen davada beşinci kalem isteğin satılan mal bedelinden kaynaklı alacak isteğine ilişkin olup feshedilmiş bir sözleşmede fesihten önce doğmuş olan alacak ve borçlar varlıklarını koruyacağından davacının satılan ürünün bedeline ilişkin alacağını talep edebileceği miktarının da alınan raporlar ve talep de nazara alınarak 289.858,72 TL olarak hesaplandığı, temerrüt tarihi ile takip tarihi arası bu kalemden işlemiş faizin 7.385,44 TL olduğu gerekçesiyle bu miktar üzerinden birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm asıl ve birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 06/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.