REKABET KURUMU BAŞKANLIĞINDAN REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -4-130 (Geçici Tedbir K ararı) Karar Sayısı : 06-81/1036 - 300 Karar Tarihi : 6.11.2006 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Cihan AKTAŞ, Hale SAĞLAM C- ŞİKAYET EDEN : NTSR Uluslararası Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. Temsilcisi Av. Mehmet GÜN Ekinciler Cad. Ertürk Sok. M. Özçeli
REKABET KURUMU BAŞKANLIĞINDAN REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -4-130 (Geçici Tedbir K ararı) Karar Sayısı : 06-81/1036 - 300 Karar Tarihi : 6.11.2006 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Cihan AKTAŞ, Hale SAĞLAM C- ŞİKAYET EDEN : NTSR Uluslararası Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. Temsilcisi Av. Mehmet GÜN Ekinciler Cad. Ertürk Sok. M. Özçelik Plaza No. 5 Kat. 3 Kavacık 34810 Beykoz İSTANBUL 20 D- ŞİKAYET EDİLEN: CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. Atatürk Hava Limanı Karşısı Yeşilkö y İSTANBUL E- DOSYA KONUSU: CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. nin NTSR Uluslararası Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. (NTSR) ye yönelik eylemleri dolayısıyla 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiası ve bu eylemlere yönelik geçici tedbir kar arı verilmesi talebi. 30 F- İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet edilen CNR Uluslar arası Fuarcılık A.Ş .(CNR) ile şikayet eden NTSR Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd.(NTSR) arasında 13 yıldır süregelen bir kira akdi bulunmaktayken, CNR firmasının Uluslararası İstanbul Boat Show (Boat Show) için 2007 kira sözleşmesine kabul edilmesi mümkün olmayan şartlar öne sürmek yoluyla NTSR nin faaliyetlerini imkansız hale getirerek 4054 sayılı kanunun 6. maddesi kapsamında rekabeti ihlal ettiği iddia edilmekte ve geç ici tedbir karar ı alınması talebinde bulunulmaktadır. G- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.7.2006 tarih ve 4811 sayı ile 40 intikal eden başvuru üzerine düzenlenen 10.8.2006 tarih ve 2006 -4-130/ İİ.06.C.A. sayılı İlk İnceleme Raporu doğrultusund a Rekabet Kurulu nun aldığ ı 24.8.2006 tarih ve 06 -59/778 -M sayılı Kararı üzerine yapılan ön araştırma neticesinde hazırlanan 26.10.2006 tarih ve 2006 -4-130/ÖA-06-CA sayılı ön araştırma raporu nun 6.11.2006 tarih li Rekabet Kurulu toplantısında görüşülmesi sonucunda CNR hakkında 06-81/1035 -M sayılı Kurul karar ı ile soruşturma 06-81/1036 -300 2açılmış ve 06-81/1036 -300 sayılı Kurul kararı ile geçici tedbir kararı alınması kararlaştırılmıştır. H. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞ Ü: Raportörler tarafından ; açılacak bir 50 soruşturma ile hem sektör hem de şikâyet hakk ında daha detaylı değerlendirmeler yapılacak olması ve talep edilen tedbir kararının fiil en uygulanmasının güçlüğü nedenleri yle, şikâyetçi tarafından talep edilen geçici tedbir talebinin, bu aşamada reddedilmesi gerek tiği görüşüne yer verilmiştir. I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Şikâyetçi taraf olan NTSR firması, 4054 sayılı Kanun un İhlale Son Verme başlıklı 9. maddesinin Kurul, nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak 60 zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir şeklindeki son fıkrası uyarınca Rekabet Kurulu nun NTSR nin pazar dışına itilmesi gibi telafisi mümkün olmayan zararı göz önüne alarak, CNR nin rekabeti kısıtlay ıcı davranışlarına karşı geçici tedbir kararı almasını talep etmiştir. Talebin çerçevesi, Rekabet Kurulu nun, CNR nin Boat Show için 2007 yılı kira sözleşmesini makul olan eski koşullarla imzalaması yönünde bir geçici tedbir kararı alması yönündedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden ; CNR tarafından İDTM den kiralanan 8 adet salondan oluşan fuar alanının CNR EXPO adı altında işletilmekte olduğu, 70 Avrasya nın en büyük fuar alanı olarak ifade edildiği, CNR EXPO nun, konumu, ulaşım -iletişim olanakları, kapalı -açık alan büyüklüğü, teknik ve teknolojik donanımı ve yönetimiyle dünyanın sayılı fuar merkezlerin den biri olarak gösterildiği, CNR salonlarının yatların yanaştığı Ataköy Marina ya olan yakınlığı , katılımcılar açısından ulaşım -iletişim olanaklarının kolayl ığı, büyük yatların da sergilenmesine olanak veren kapalı alan büyüklüğü ve salon yüksekliği gibi teknik sebeplerden dolayı alternatifsiz ol duğu , dolayısıyla CNR tarafından fahiş fiyat iste nmek suretiyle dolaylı yoldan salonların kiraya verilmesinin redded ilmesi nin NTSR yi ticari açıdan çok zor durumda bırakabileceği anlaşılmıştır. Ayrıca CNR tarafından fuar kirası olarak talep edilen fahiş bedel 80 neticesinde Boat Show fuarın ı CNR tarafından işletilmekte olan salonlardan daha küçük olan ve İDTM tarafından iş letilen 9. ve 10. salonlarda düzenle mek zorunda kalan NTSR nin fuarın ticari başarısının düşmesi , hatta ileriki y ıllarda NTSR nin Boat Show fuarından elde ettiği cironun şirketin bütün faaliyetlerinden elde ettiği gelirin yarısından fazlasını oluşturduğu g öz önünde bulundurulduğunda, NTSR nin ilgili pazar dışına itilmesi sonucunu n doğabileceği kanaatine ulaşılmıştır . 90 06-81/1036 -300 3J- SONUÇ Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre; 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, 6.11.2006 tarihinde 06 -81/1035 -M sayılı karar ile açılan soruşturma sonucunda alınacak nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimali bulunması nedeniyle, 9 - 25 Şubat 2007 tarihleri arasında taraflarca belirlenecek fuar sürecine yönelik olarak 1 ve 2 nolu holler için diğer salonların 2007 yılı kiralamasında dikkate 100 alınan ekonomik ölçütler in emsal alınmasına , ihlalden önceki durumu koruyucu geçici tedbir niteliğinde olmak üzere Kurul Üyeleri Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ ve Rıfkı ÜNAL ın farklı gerekçe leri ve OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 06-81/1036 -300 4(6.11.2006 tarihli, 06 -81/1036 -300 sayılı Kurul Kararına ilişkin) KARŞI OY GEREKÇESİ Karar, Kurulun CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A .Ş. nin NTSR Uluslar arası Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. ye yönelik eylemleri dolayısıyla Kanunun 9/4. maddesi uyarınca geçici tedbir alınmasına ilişkindir. Aşağıda belirtilecek nedenlerden dolayı çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, 4054 sayılı Kanun un 9/4. maddesinde belirtilen geçici tedbir kararının alınabilmesi için; ortada nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunması gerekir. Olaya baktığımızda i se; bugün itibariyle bir zarar doğmuşsa doğmuş bulunmaktadır. Aşağıda gösterileceği üzere geçici tedbir kararı ile de bu durumun telafi edilemeyeceği düşünülmektedir. Bilindiği üzere; uluslar arası ihtisas fuarları organizasyonu belirli bir takvim çerçeves inde yapılmaktadır. Fuar organize eden teşebbüsler bu organizasyonlarına neredeyse bir yıl öncesinden başlamaktadır. Fuarın yapılma tarihine üç ay gibi kısa bir süre kalmışken ve bu arada birtakım sözleşmeler karşılıklı olarak akdedilmişken bu tarihten son ra alınabilecek bir geçici tedbir kararının uygulama imkânının olamayacağı ortadadır. Fuarcılık piyasasında iki pazardan söz edilebilir: Birincisi, fuar alanları pazarı ; ikincisi de fuar organizasyonu pazarı . Raporda da ifade edildiği üzere CNR, fuar organ izasyonu pazarında değil, fuar alanları pazarında hakim durumda görülmektedir. CNR nin fuar alanları pazarında hâkim durumda olduğu konusunda güçlü emareler olmakla birlikte şu an itibariyle bunu kesin olarak söylemek mümkün değildir. Esasen önaraştırma aş amasında ayrıntılı bir hâkim durum analizine de gerek bulunmamaktadır. Ama CNR nin hâkim durumda olduğuna dair güçlü emareler bulunduğundan CNR nin NTSR ye yönelik faaliyetlerinin Kanunun 6. maddesine aykırılık teşkil edebileceği gerekçesiyle soruşturma aç ılmasına karar verilmiştir. CNR nin fuar organizasyonu pazarında özellikle de, yatçılık ve su sporlarına yönelik uluslar arası nitelikteki ihtisas fuarları pazarında hâkim durumda olduğuna dair ise hiçbir iddia ve tespit bulunmamaktadır. Nitekim, CNR H aziran 2006 ayında, 9 -18 Şubat 2007 tarihinde Avrasya Boatshow fuarını düzenleyeceğini basın duyuruları ile kamuoyuna ve sektör temsilcilerine duyurmuş, anılan fuarı desteklemesi için Deniz Turizmini ve Denizciliği Geliştirme Derneği (Den -Tur) ile de anl aşma yolları aramaya başlamıştır. Bu arayışlar 21/07/2006 tarihinde imzalanan sözleşme ile kurumsal bir nitelik kazanmıştır. Dolayısıyla, CNR, sektör derneğinin de desteğini alarak, geleneksel olarak düzenlenen salonlarda Avrasya Boatshow düzenleyecektir . NTSR firması da, 25 yıldır düzenlediği fuarın organizatörlüğünden vazgeçmeyerek alternatif arayışlarına girmiş, 25/08/2006 tarihinde İDTM nin işletmiş olduğu 9 ve 10. salonları, 12 -26 Şubat tarihleri arasında kiralama yoluna gitmiştir. 06-81/1036 -300 5Dolayısıyla NTSR d e kamuoyuna duyurduğu şekilde 18 -25 Şubat 2007 tarihleri arasında, İDTM nin işlettiği 9 ve 10. salonlarda İstanbul Boatshow düzenleyecektir. CNR ayrıca 3 Temmuz 2006 tarihinde büyük gazetelere verdiği ilanla, 21 -30 Aralık 2006 tarihleri arasında 2. El O to ve Hediyelik Eşya fuarları, 9 -18 Şubat 2007 tarihinde Euroasia Boatshow , 21 -25 Şubat 2007 tarihinde de Woodworking Show düzenleyeceğini duyurmuştur. Fuar takvimine göre, CNR fuar alanları, boatshow benzeri bir fuar alanının en az iki hafta için kullanılacağını varsayarsak, anılan takvim için dolu olduğu gözükmektedir. Dolayısıyla, bugün itibariyle, CNR, kendi işlettiği alanlarda (1 -2-3 ve muhtemelen 4. holde) 9 -18 Şubat 2007 tarihinde, NTSR ise 17 -25 Şubat 2007 tarihinde Dünya Ticaret Merkezi A.Ş . nin işlettiği 9 ve 10. holde aynı içerikli, yatçılık ve su sporlarına yönelik uluslararası fuar düzenlemektedir. Başka açılardan bir dizi sakıncası sıralanabilecek olsa bile, rekabet hukuku bakımından yatçılık ve su sporlarına yönelik uluslar arası nite likteki ihtisas fuarları konusunda birden fazla fuar organize etmenin, üstelik bunları aynı tarihlerde yapmanın bir sakıncası bulunmamaktadır. Hatta dar bir rekabetçi perspektiften bakıldığında bu durumun fuar organizasyonu pazarında rekabeti artıracağı b ile söylenebilir. Dolayısıyla, CNR nin Avrasya Boatshow adı altında bir fuar düzenlemesine kimsenin söyleyecek bir şeyi olmamak gerekir. Ancak, geçici tedbir kararında 9 -25 Şubat 2007 tarihleri arasında 1 ve 2 numaralı salonların NTSR ye tahsisinin tale p edilmesi, fuar takviminin çakışması nedeniyle, CNR nin 9 -18 Şubat 2007 tarihinde Avrasya Boatshow adlı organizasyonu yapamaması anlamına gelmektedir. Kurulun CNR ye aynı içerikli fuar organizasyonu yapamazsın anlamına gelecek böyle bir geçici tedbir kararı alamayacağını düşünüyorum. Kurul CNR nin benzer nitelikli fuar organizasyonu yapmasında bir sakınca olmadığını düşünüyorsa ve 1 numaralı salonun kullanılması böyle bir fuar için olmazsa olmaz nitelikteyse bu durumda iki farklı fuarın düzenlenebilme si aynı tarihlerde değil, ancak farklı tarihlerde olabilir. O halde, sorun zamanlama sorunu ise, şu sorunun cevabının Kurulca verilebilmesi gerekir: CNR neden Kurul kararında belirtilen tarihlerde hem de kendi düzenlediği fuarı iptal ederek belirtilen salo nları NTSR ye tahsis etmek zorunda kalsın? Hem CNR nin hem de NTSR nin fuarlarını yapabileceği başka bir tarih neden olmasın? Görüleceği üzere, Kurul kararı hem amacını hem de kapsamını aşan sonuçlar doğuracak niteliktedir. Şikayetçinin talebi açısından d a, görüşülen raporun bir önaraştırma raporu olması ve hakkında tedbir kararı istenen teşebbüs hakkında kati suçlamalardan ziyade iddialar olması nedeniyle, Kurul tarafından alınacak nihai kararın kapsamı net değildir. Bu yönüyle, herne kadar şikayetçi tara fın 2007 fuarını önceki senelerdekine benzer büyük lükte yapamayacak olması dolayısıyla ciddi ve telafi olunamayacak zararları olsa da, bu zararın iddia edilen rekabet ihlalinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusu henüz netleştirilmediğinden, bugün itibariyle, talep edilen geçici tedbir kararının uygulanab ilir olmadığı düşünülmektedir. 06-81/1036 -300 6Sonuç olarak, açılacak bir soruşturma ile hem sektör hem de şikayet hakkında daha detaylı değerlendirmeler yapılacak olması, talep edilen tedbir kararının fiili olarak uygulanamayacak olması nedeniyle, şikayetçi tarafından t alep edilen geçici tedbir talebinin, bu aşamada reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne iştirak etmemiz mümkün olamamıştır. Mustafa PARLAK Mehmet Akif ERSİN Başkan Kurul Üyesi 06-81/1036 -300 7(Rekab et Kurulu nun 06.11.2006 tarih ve 06 -81/1036 -300 sayılı Kararı ) FARKLI GEREKÇE CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. nin NTSR Uluslararası Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd.Şti. ne yönelik eylemleriyle 4054 sayılı Kanun u ihlal etmesi sebebiyle CNR a geçici tedbir uygulanması tespitini konu alan Kurul Kararının sonucuna esas itibariyle, katılmama rağmen dosyanın işlemleri sırasında aşağıdaki üç konu başlığı altında idari ve usul hatası yapıldığı kanaatine sahibim. 1) Dosya kapsamında bulunan, 14.07.200 6 tarih ve 4811 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden şikayetçi vekili Gün Hukuk Bürosu adına Av.Mehmet Gün imzalı şikayet dilekçesi ve diğer yazışma evrakları çerçevesinde konunun, vekil hukuk bürosu adına takip ve evrak hazırlıklarının halen bu hukuk b ürosunda çalışan, istifa ederek Rekabet Kurumu ndan ayrılan eski bir Kurum çalışanı (rekabet uzmanı) olan Özge İçöz tarafından yapıldığı anlaşılmıştır. Geçici tedbir talebini de içeren müracaat evrakının içerik ve formatının Kurumun kullandığı şablona benz erliği sebebiyle, konunun Rekabet Kurulu gündemli toplantısında görüşülmesi sırasında durum, 4. Daire Başkanlığı Uzmanı Cihan Aktaş tarafından evrakın Kurum eski uzmanı olan Özge İçöz tarafından hazırlandığı ve aynı kişi tarafından takip edildiği ve konu i le ilgili olarak kendisi ile de görüşüldüğü ifade edilmiştir. Rekabet Kurulu nun 15.06.2006 tarih ve 06 -44/549 -147 sayılı Kararı için yazılan farklı gerekçede belirtildiği üzere benzer şekilde, başka bir eski Kurum uzmanının, 2531 sayılı Kanun a aykırı ol arak ayrılış tarihinden itibaren Rekabet Kurumu nda iş takibi yaptığı tespiti yapılmıştır. Bu dosyada olduğu gibi, önceki dosya işlemleri sırasında da Başkanlık ve idarece durum bilinmesine rağmen hiçbir işlem yapılmadığı ancak, Kurul toplantısı sırasında yapılan tartışma ve bazı Kurul üyelerinin talebi üzerine, Başkanlık ça ilgili eski personel ile ilgili olara k Cumhuriyet Savcılığı na suç duyurusunda bulunulduğu da dikkate alındığında, 2531 sayılı Kanun a rağmen, Kurum yetkililerince durumun görmezden ge linerek ihmal edildiği gözlenmektedir. Bir kurul üyesinin doğrudan görev ve bilgisi içinde olmayan bu ve benzeri haller, yasaya aykırılığı dışında, ahlaki sorun yaratmakta, çalışan Kurum personelinin motivasyonunu etkileyerek dikkatini çekmekte ve alınan Kurul kararlarının tartışmalı hale gelmesine sebep olarak (insider trading) sakatlanmalarına yol açabilecektir. Rekabet Kurumu Başkanlığı ve İstanbul Temsilciliği nden istifa v.b. yollarla ayrılan bazı eski Kurum personelinin aynı şekilde, 2531 sayılı Kan un a rağmen Kurum un görev alanlarında çalışmakta olduğu açıkça ifade edilip bilinmesine ve Kurumda yaygın olarak dillendirilmesine rağmen Başkanlık ve idarenin hiçbir işlem yapmadan duruma göz yumması ve ancak, ve konudan bilgisi olmayan ve hiçbir şekilde idari sorumluluğu bulunmayan Kurul üyeleri ve Kurum personelinin talepleri sonucunda idarenin zorla hareket etmesi şeklinde ortaya çıkan yönetim tavrı dikkat çekicidir. Aynı bağlamda Başkanlık, tarafımızdan yapılan 27.09.2006 tarih ve 783 sayılı yazılı mü racaat ile tenkit edilmiş, görev ihmali içinde bulunulmaması için uyarılarak, konu ile ilgili bilgi istenmiş olmasına rağmen, uygulamada herhangi bir değişikliğe gidilmeden ve yazılı talebimize cevap verilmeyerek, ileride Kurumsal açıdan telafisi mümkün ol mayan olumsuzluklar için herhangi bir endişe duyulmamaktadır. 2) Ön araştırma yapılması ve soruşturma açılmasına dair Kurul Kararlarının derhal uygulamaya konulması; uzmanların görevlendirilmesi, başta Kanun un 14 ve 15. maddeleri yoluyla kendisine verdiği g örevleri yerine getirirken her türlü bilgiyi teşebbüslerden istemesi ve yerinde incelemelerde bulunması, Kanun un 40 -44 maddelerinde belirlendiği şekilde bu 06-81/1036 -300 8süreçlerin sürdürülmesi esas olmasına ve bu işlemlerin hızla yerine getirilmesi Başkanlığın asli görevi olmasına rağmen uzun zamandır, önemli dosyalarda bu görevin yerine getirilmesinde gecikmeler ve eksiklikler gözlenmektedir. Kanun çerçevesinde Kurul ve Kurum un sorumluluklarını yerine getirmesinde zafiyete yol açan bu gecikme ve aksaklıklara Kurul üyelerince her Kurul toplantısında işaret edilmesine rağmen, Başkanlık ça tedbir alınamamakta, neredeyse bu olumsuzluklar alışkanlık halini almaktadır. Yukarıda belirttiğimiz, önemli sorunlara yol açan gecikmeye bu dosya örneğinde de tanık olmaktayız. Şika yetçi tarafından 14.07.2006 tarihinde rekabet ihlaline dair müracaat yapılmasına, müracaat ile iddia edilen eylemlerin ciddi olması ve telafisi mümkün olmayacak zararların önlenmesi sebebiyle geçici tedbir kararı talep edilmesine karşın, gecikmeleri hem ön araştırma açılması hem de ön araştırma açılmasından sonraki işlemlerde görmekteyiz. Rekabet Kurulu nun 24.08.2006 tarihinde aldığı 06 -59/778 -M sayılı Kararına rağmen Başkanlık ça Kararın uygulanması ile ilgili işlemleri daha önce ifade ettiğimiz gibi K urul toplantılarında karşı oy ve farklı gerekçelerde hatta, Başkanlığa yazılan yazılarla benzer birçok dosyada olduğu gibi ifade edip eleştirmemize rağmen, bu Kurul Kararında da gecikmeler yaşanmıştır. 4054 sayılı Kanun a da uygun olmayan bu tür uygulamala r rekabet ihlallerine zamanında müdahale edememe, ihlallerin sürmesine sebebiyet verme, yerinde incelemelere geç gidilmesi sebebiyle, delil ve belgelerin elde edilememesi veya delillerin karartılmasına yol açabilmektedir. Kurum un yasası ile verilen görevl eri yapmasında zafiyete sebep olunabilecek ve Kurum performansının olumsuz etkilenebileceği düşüncesiyle, gecikmelerin sakıncalarını daha önceki sözlü, yazılı talepler ile farklı ve karşı oy gerekçelerimizle ifade etmemize karşın, Başkanlıkça dikkate alınm ayıp, herhangi bir işlem yapılmadığını gözlemlememize rağmen, bu dosyadaki olay bazında gecikmenin sebep ve sorumlularının yapılacak idari inceleme ile araştırılması, gerektiğinde soruşturma açılması gerektiğini düşünmekteyiz. 3) Rekabet Kurulu nun üye sayıs ı, 4054 sayılı Kanun un 02.07.2005 tarih ve 5388/3 maddesi ile Rekabet Kurulu biri Başkan biri İkinci Başkan olmak üzere toplam 7 üyeden teşekkül eder ifadesi ile yedi kişi olarak belirlenmesine ve mevcut üye sayısı 7 ye düşünceye kadar atama yapılmaması yasayla belirlenmiş olmasına karşın, hali hazırda Kurul da 8 atanmış üye bulunması ve Danıştay ın 8 üyeyle verilen Rekabet Kurulu kararlarını usul yönüyle bozması sebebiyle, 01.07.2006 tarihinde 5538 sayılı Kanunda aşağıda yer alan düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile, Toplantı ve Karar Yeter Sayısı başlığı altında Geçici Madde 5 - Kurul, en çok yedi üye ile toplanabilir ve karar alabilir. Kurul üye sayısının yediden fazla olması halinde, toplantıya sırasıyla hangi üyenin iştirak ettirilmeyeceğini Ba şkan belirler hükmü eklenmiştir. Değişiklik tarihinden sonra, 8 üyenin iştirak ettiği 06.11.2006 tarihli ilk toplantıda Rekabet Kurulu Başkanı Sn.Mustafa Parlak tarafından Rekabet Kurumu Hukuk Müşavirliği ne hazırlatılan ve 23.08.2006 tarihinde Kurul üye lerine 4054 Sayılı Kanun un Geçici 5. Maddesinin Uygulanması İle İlgili Açıklama başlığı ile dağıtılan yazı çerçevesinde, Başkan tarafından bahse konu Kurul Kararının dip notunda belirtilen aşağıdaki ifade ile tanımlanan düzenleme yapılmıştır. [4054 Say ılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu un Geçici 5. Maddesinde yer alan Kurul en çok yedi üye ile toplanabilir ve karar alabilir, Kurul üye sayısının yediden fazla olması halinde toplantıya sırasıyla hangi üyenin iştirak ettirilmeyeceğini Başkan belirler hükmü çerçevesinde Başkan tarafından belirlenen yöntem uyarınca, Kurul Üyesi Prof. Dr.Nurettin Kaldırımcı kura usulüyle Toplantıya iştirak etmemiştir.] 5538 sayılı Kanun a dayanılarak Başkan ca yapılan, kura çekimini esas alan düzenleme ve sonucunda bir üyenin toplantıya iştirak ettirilmemesi işlemi, kanaatimce aşağıda ifade edilen hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 4054 sayılı yasanın genel mantığı ile çelişmekte ve hukuka aykırılık teşkil etmektedir. 06-81/1036 -300 9 a) Esas itibariyle, 5538 sayılı Kanun un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkana verilen yetkinin herhangi bir nesnel ölçütü yoktur. Sadece sırasıyla sınırlaması vardır ve bu sıralamanın hangi ölçütlerle, nasıl belirleneceği ortaya konulmamıştır. Başkan a verilen sıra ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun da nesnel bir ölçüte atıf yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiş olduğundan, görüldüğü üzere, Başkanın tasarrufu ile bir üyenin toplantıya katılması engellenirken getirilen düzenlemenin objektif olmadığı ve nesnel ölçütten yoksun olduğu görülmüştür. Böylece kanunla düzenleme yapılmış olması gereken bir konuda aslında, 4054 sayılı Kanun un 22. maddesine göre hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak seçilmiş 7 kişiden 1 inin diğerlerini sırasıyla Kurul toplantılar ına sokmaması sonucu çıkmıştır. 4054 sayılı Yasanın 22 -28 inci maddeleri çerçevesinde tanımlanan Rekabet Kurulu üyeliği asli ve sürekli bir kamu görevi olduğundan, bir üyenin toplantıya katılmama ve toplantıdan men edilme hali söz konusu değildir. Ülkemiz de kural koyan, denetleyen ve yaptırım uygulayan bağımsız idari otoritelerin yasalarında olduğu gibi, 4054 sayılı Kanunda da bağımsızlık ve tarafsızlıkları yasa koyucu tarafından her zaman güvence altına alınmaya çalışılmış, bu görev ve yetkileri yerine g etiren Kurul üyelerinin bağımsızlık ve tarafsızlığını temin eden görevden alınamama gibi güvenceler tanınarak Kurul a hiçbir organ, makam, merci ve kişinin emir ve talimat verememesi hükmü yasaya konulmuştur. Kanaatimce, Kurul üyesinin karar verme bağımsı zlığı dışsal etkilerden olduğu kadar Kurum içi hiyerarşik yapıdan bağımsızlığı nı da kapsamaktadır. Yani, Kurul üyeleri Kurul Başkanı nın talimat ve yönlendirmeleriyle değil kendi vicdani kanaatleriyle hareket ederler. Bahse konu düzenleme ile yapılan, ne snel ölçütlerden yoksun, kanunla düzenlenmemiş, Başkan ın kura esaslı uygulaması Anayasanın 123 üncü maddesinde yer alan idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir hükmüne ve yine Anayasanın 2 inci maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine aykırı bir uygulama olmaktadır. b) Diğer taraftan, yukarıda kısmen ifade edildiği üzere esasen, Kurul Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin, Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantıl arına iştirak ettirilmemesi amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan ın, kendisini kuraya iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun un öngörmediği Geçici Madde -5 te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subje ktif, hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düzenlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi