Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-41 (Devralma) Karar Sayısı : 04-31/364 -90 Karar Tarihi : 3.5.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN B.RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Ali Fuat KOÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Keskinkılıç Gıda A.Ş. Temsilcisi : İhsan KESKİNKILIÇ Organize Sanayi Bölgesi 9. Cad
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-41 (Devralma) Karar Sayısı : 04-31/364 -90 Karar Tarihi : 3.5.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN B.RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Ali Fuat KOÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Keskinkılıç Gıda A.Ş. Temsilcisi : İhsan KESKİNKILIÇ Organize Sanayi Bölgesi 9. Cad. No:15 38070 -Kayseri D. TARAFLAR : - Keskinkılıç Gıda A.Ş. Organize Sanayi Bölgesi 9. Cad. No:15 38070 -Kayseri - Mete BÜLGÜN Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal -Suadiye Kadıköy-İstanbul - Nursen BÜLGÜN Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal -Suadiye Kadıköy -İstanbul - Turhan ÖZGENCİL Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal -Suadiye Kadıköy -İstanbul - Fuat ÇOBAN Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal -Suadiye Kadıköy -İstanbul - Gülderen ÖZGENCİL Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal -Suadiye Kadıköy -İstanbul 04-31/364 -90 2E. DOSYA KONUSU: MB Şeker Nişasta A.Ş. nin %99,8 hissesinin Keskinkılıç Gıda A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.4.2004 tarih, 1733 sayı ile giren ve en son 20.4.2004 tarih, 1970 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. ve 11. maddeleri ile 1997/1 sayılı Rekabet kurulun dan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 26.4.2004, 2004 -3-41/Öİ -04-PU sayılı Ön İnceleme Raporu, 26.4.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/92 sayılı Başkanlık önergesi ile 04 -30 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş, ancak 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısı oluşmadığından, anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntemin izlenmesine karar verilmiştir. Söz konusu dosya, Kurul un 04 -31 sayılı Ku rul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; a) tarafların ilgili ürün pazarındaki payları bakımından 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Ger eken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir hisse devir işlemi olduğu, b) zamanında yapılmamış bir bildirim söz konusu olduğundan, Kanun un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince, zamanında yapılmamış bildirim nedeniy le 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca 2.970.794.000 TL idari para cezası, devralma taraflarının 23.3.2004 tarihinde yönetim organlarında bulunan kişilere de aynı maddenin üçüncü fıkrası gereğince bu cezanın yüzde onuna kad ar para cezası uygulanması gerektiği, c) aynı Kanun un 11. maddesi uyarınca yapılan değerlendirme dikkate alınarak, bu işlem sonucunda Kanun un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle bildirim konusu devralma işlemine izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar MB Şeker Nişasta A.Ş. yi devralan taraf; Keskinkılıç Gıda Sanayi ve Tic aret A.Ş. ile Keskinkılıç ailesinden İhsan Keskinkılıç, Nurhan Keskinkılıç, Şengül Keskinkılıç, Fazilet Keskinkılıç ve Abdullah Keskinkılıç tır. İhsan ve Abdullah Keskinkılıç, Keskinkılıç A.Ş. nin en büyük iki ortağıdır. Devredenler ise Mete Bülgün, Nursen Bülgün, Turhan Özgencil, Fuat Çoban, Gülderen Özgencil adlı gerçek kişilerdir. 04-31/364 -90 3 H.1.1. Keskinkılıç Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Keskinkılıç A.Ş.) 1997 yılında nev i değiştiren Kayseri de kurulu Keskinkılıç A.Ş. nin 1.550.000.000.000 sermayesi bulunmakta dır. Keskinkılıç A.Ş. Balküpü ve Ekobal markalarıyla faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün ortaklık yapısı Tablo 1 de sunulmaktadır: Tablo 1 -Keskinkılıç A.Ş. nin Sermaye Yapısı HİSSEDARIN İSMİ PAY ADEDİ HİSSE BEDELİ (TL) HİSSE PAYI (%) İhsan Keskin kılıç 1.433.168 1.433.168.000.000 92,4 Abdullah Keskinkılıç 87.588 87.588.000.000 5,6 Esat Keskinkılıç 29.200 29.200.000.000 1,8 Esat Keskinkılıç 22 22.000.000 0,1 N. Fazıl Keskinkılıç 22 22.000.000 0,1 TOPLAM 1.550.000 1.550.000.000.000 100,0 Kesk inkılıç A.Ş. nin yönetim kurulu üyeleri ise; İhsan Keskinkılıç (Başkan), Abdullah Keskinkılıç (Başkan Yrd.) ve Esat Keskinkılıç tan oluşmaktadır. Keskinkılıç A.Ş., kurulu şeker fabrikalarından hammadde olarak toz şeker temin ederek bunları paketlemek mari fetiyle küp şeker ve paketli toz şeker halinde piyasaya arz etmektedir. Söz konusu teşebbüsün 2003 yılı cirosu 67.992.300.664.000 TL dir. H.1.2. MB Şeker Nişasta A.Ş. (MB Şeker A.Ş.) 1997 yılında kurulan MB Şeker A.Ş. nin devralma öncesinde tamamı ödenmi ş 100 milyar TL sermayesi bulunmaktadır. Henüz üretim faaliyetine başlamamış olan MB Şeker A.Ş., Şeker Kurulu nun belirleyeceği kota bazında üretim yapacaktır. Kurulu herhangi bir fabrikası bulunmamaktadır. Söz konusu şirketin henüz ticari veya sınai faali yeti olmadığından ciro bilgileri mevcut değildir. Şeker Kurulu tarafından MB Şeker A.Ş. ye tahsis edilmiş bir kota bulunmamakla birlikte, mülga 6747 sayılı Kanun kapsamında Bakanlar Kurulu kararı ile verilen şeker fabrikası kurma izini uyarınca 20.4.2006 t arihine kadar geçerliğini koruyan saklı kota hakkı sahibidir. Şirketin, hisselerinin %99,8 inin Keskinkılıç A.Ş. ne ve kalanının Keskinkılıç ailesine devrinden önceki ortaklık yapısı aşağıdadır: Tablo 2 - MB Şeker A.Ş. nin Sermaye Yapısı HİSSEDAR PAY A DEDİ HİSSE BEDELİ (TL) HİSSE PAYI (%) Mete Bülgün 99.800 99.800.000.000 99,80 Nursen Bülgün 50 50.000.000 0,05 Turhan Özgencil 50 50.000.000 0,05 Fuat Çoban 50 50.000.000 0,05 Gülderen Özgencil 50 50.000.000 0,05 TOPLAM 100.000 100.000.000.000 100,00 04-31/364 -90 4 Tablo 3 - MB Şeker A.Ş. nin Devir Sonrası Sermaye Yapısı HİSSEDAR PAY ADEDİ HİSSE BEDELİ (TL) HİSSE PAYI (%) Keskinkılıç A.Ş. 99.800 99.800.000.000 99,8 İhsan Keskinkılıç 50 50.000.000 0,05 Nurhan Keskinkılıç 50 50.000.000 0,05 Şengül Keskinkıl ıç 25 25.000.000 0,025 Fazilet Keskinkılıç 25 25.000.000 0,025 Abdullah Keskinkılıç 50 50.000.000 0,05 TOPLAM 100.000 100.000.000.000 100,000 MB Şeker A.Ş. nin devir işleminden önceki Yönetim Kurulu ise; Mete Bülgün (Başkan), Gülderen Özgencil ve İhs an Keskinkılıç tan oluşmaktadır. Devir işleminden sonraki Yönetim Kurulu ise; İhsan Keskinkılıç (Başkan), Nurhan Keskinkılıç (Başkan Yrd.) ve Fazilet Keskinkılıç tan oluşmaktadır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Şeker pancarı ve şeker kamışı ndan elde edilen sukroz (şeker) ile mısır nişastasından elde edilen fruktoz şurubu ve karışımları sahip oldukları nispi tatlılık açısından birbirlerini ikame eden ürünler olarak kabul edilmiş ve bunların işlem gördüğü pazar da; sukroz ve fruktoz şurup ve karışımları pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Coğrafi pazar, taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı, mal dağıtım sisteminin etkinliği, belirli sağlayıcılar bakımından tüketici tercihleri ve hatta geleneksel alışkanlık ve müşteri lerin damak zevkleri gibi unsurlar incelendiğinde homojen bir yapıya sahip olmalıdır. Taşıma maliyetleri ve malın özellikleri dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak tespit edilmiştir. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuk i Değerlendirme MB Şeker A.Ş. nin %99,8 i 23.3.2004 -29.3.2004 tarihlerinde Keskinkılıç A.Ş. ne satılmıştır. Kalan hisseler de Keskinkılıç ailesi mensuplarına 23.3.2004 tarihinde devredilmiştir. MB Şeker A.Ş. nin 29.3.2004 tarihli olağanüstü genel kurul to plantısında, yeni pay sahiplerinin pay defterine işlenmesine karar verilmiş, yeni yönetim kurulu atanmıştır. 2.4.2004 tarihinde ise değişiklik ticaret siciline tescil ettirilmiştir. Devralma ile pancardan şeker üretimi için rafineri kurulması amaçlanmakta dır. Keskinkılıç A.Ş. nin şeker fabrikalarından temin ettiği şekeri paketli toz şeker ya da küp şeker olarak piyasaya sunduğu dikkate alındığında, dikey bir entegrasyon söz konusudur. MB Şeker A.Ş., henüz üretim faaliyetine başlamamış, kurulu fabrikası olm ayan bir teşebbüstür. Devralan taraf, yatırımı tamamlayarak Aksaray da fabrika kuracak ve Şeker Kurulu tarafından 04-31/364 -90 5belirlenen kota kapsamında üretim yapacaktır. MB Şeker A.Ş. ye tanınmış şeker üretme izni nedeniyle bu devrin gerçekleştirildiği belirtilmişti r. MB Şeker A.Ş. nin Aksaray da bir şeker fabrikası kurmak için Bakanlar Kurulu ndan aldığı 23.7.1997 tarih ve 97/9582 sayılı bir izni bulunmaktadır. Anılan izin o tarihte yürürlükte olan 6747 sayılı Şeker Kanunu'na istinaden alınmıştır. 6747 sayılı Şeke r Kanunu'nun 1. maddesine göre şeker fabrikası kurup işletmek isteyenlerin Bakanlar Kurulu ndan izin almaları gerekmektedir. Şeker fabrikası kurmak isteyen hakiki ve hükmü kişilerin izin almak için yapmaları gerekenler 6747 sayılı Kanun'un 2. maddesinde sa yılmaktadır: "Şeker fabrikası kurmak isteyen hakiki ve hükmi şahısların: a) Fabrika için lüzumlu ham maddelerin devamlı olarak hangi bölgelerdeki araziden tedarik edileceğini, b) Tesisin kurulup işletilmesi için gerekli sermayenin takribi miktarını ve b unun temin şeklini, c) Bu teşebbüsü işletmeye ve idareye kafi teknik elemanların ne şekilde temin edileceğini, d) Fabrikanın kapasitesini ve rantabilite hesaplarını gösterir vesikalarla İşletmeler Vekaletine müracaat etmeleri ve müracaat dilekçelerine fabrikanın kuruluş avan -projelerini eklemeleri şarttır. İşletmeler Vekaleti, icabında ilgililerden mütemmim malümat ve belgeler istemek suretiyle, yapacağı incelemeler sonunda lüzumuna kanaat getirdiği takdirde, gereken müsaadenin verilmesini İcra Vekilleri H eyetine teklif eder. " Anılan Kanun'u yürürlükten kaldıran 4.4.2001 tarih ve 4634 sayılı Şeker Kanunu'nun 3. maddesinin beşinci fıkrası, yeni fabrika kurulması ya da mevcut fabrikaların kapasitelerinin artırılması için Şeker Kurulu tarafından kota tahsis edilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu Kanun a istinaden çıkarılan 1.4.2002 tarih ve 24713 sayılı Şeker Kotalarının Düzenlenmesine İlişkin Yönetmelik'in Kotaların Tahsisi başlıklı 5. maddesi ise "Yeni fabrika kurulabilmesi ve/veya mevcut fabrikaların kapasitel erini artırabilmeleri için kota temin etmeleri zorunludur. Kota temin talebinde bulunacaklar her yıl 1 Ocak ile 30 Nisan tarihleri arasında, kapasite raporu ve üretime başlama tarihi ile birlikte Kurul'a yazılı olarak başvururlar." şeklinde düzenlenmiştir. Kota miktarının tespitinde ise ilgili Yönetmelik in 4. maddesi uygulanmaktadır. Gerek yürürlükten kalkan gerekse de yürürlükte olan Şeker Kanunlarına göre şeker fabrikası kurulabilmesi için izin/kota alınmasının gerekmesi yasal bir giriş engeli niteliğin dedir. 4634 sayılı Şeker Kanunu'nun geçici 1. maddesindeki " 6747 sayılı Şeker Kanununa uygun olarak yurt içinde şeker fabrikası kurup işletmek üzere Bakanlar Kurulundan izin alan ancak henüz üretime geçmeyen gerçek ve tüzel kişilerin kota hakkı saklıdır. Bu hak, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl süre ile geçerlidir. Bu süre içinde kota, hak sahibince başkasına devredilemez. " ifadeleri MB Şeker A.Ş.'nin kota hakkının devam ettiğini göstermektedir. Nitekim Şeker Kurumu ndan MB Şeker A.Ş. n in kota miktarı ve bu miktarın nasıl hesaplandığına dair bilgi isteme yazısına cevaben Şeker Kurumu nun 19.4.2004 tarih ve 1941 sayılı yazısında, MB Şeker A.Ş. nin 5 yıl süreyle saklı tutulan kota hakkının 20.4.2006 tarihine kadar 04-31/364 -90 6geçerli olduğu, bu süre i çerisinde fabrikanın kurularak üretim aşamasına ulaşması gerektiği belirtilmektedir. 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin (a) bendine göre, bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün aralarındaki birleşmeleri ve (b) bendine göre, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma olarak değerlendirilmektedir. 4054 sayılı Kanun'un Tanımlar başlıklı 3. maddesinde ise teşebbüs , piyasada mal ve hizmet üreten pazarlayan ve satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler olarak tanımlanmıştır. Bu teşebbüs tanımını da dikkate alarak, bir birleşme veya devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olabilmesi iç in birbirinden ekonomik olarak bağımsız karar verebilen teşebbüsler arasında gerçekleşmesi gerekmektedir. Oysa MB Şeker A.Ş. bir şeker fabrikasının bulunmaması nedeniyle şeker üretememektedir. Bu nedenle söz konusu şirketin, mal üretmediği ve bu malın satı şından elde etmiş olduğu bir cirosunun da bulunmadığı dikkate alınarak, 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesi anlamında teşebbüs olarak nitelendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun'un 7. ve anılan Tebliğ in ilgili maddelerinde arana n, işlemin "teşebbüsler arası" yapılması şartının gerçekleşmemesi nedeniyle söz konusu devralma işlemi, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında değildir. İ. SONUÇ Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında; MB Şeker Nişasta A.Ş.'nin % 99,8 hissesinin Keskink ılıç Gıda A .Ş. tarafından devralınması işlemi ile ilgili olarak; 4054 sayılı Kanun un 51. maddesi uyarınca 3.5.2004 tarihinde yapılan ikinci oylama sonucunda; MB Şeker A.Ş.'nin, fiili durumu itibarıyla, 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesinde tanımlanan anlamd a bir "teşebbüs" olmadığına, dolayısıyla bildirime konu işlemin Kanun'un 7. maddesi kapsamında bir işlem olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 04-31/364 -90 7 Rekabet Kurulu nun 3.5.2004 tarih, 04 -31/364 -90 Sayılı Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ Dosya k onusu olayda MB Şeker Nişasta A.Ş.'nin, Şeker Kurumu tarafından istediği zaman ve bir çıkar karşılığında devredebileceği bir kota tahsis edildiği andan itibaren, kuruluş aşamasında da olsa ekonomik faaliyetine başlamış "teşebbüs" kimliği kazandığı düşünces indeyiz. Bu nedenle, sözkonusu firmanın, 4054 sayılı yasanın 3.maddesi anlamında bir teşebbüs olmadığı kabulüne dayanan Kurul Kararı'na katılma olanağı bulamadık. A. Ersan GÖKMEN R. Müfit SONBAY Murat GENCER Kurul Üyesi K urul Üyesi Kurul Üyesi