Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-179 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 13-08/88 -49 Karar Tarihi : 31.01.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Kenan Türk B. RAPORTÖRLER: Osman Tan ÇATALCALI, Evrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - ABBOTT Laboratuarları İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şt i. Temsilcisi: Av. Efser Zeynep ERGÜN Büy
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-179 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 13-08/88 -49 Karar Tarihi : 31.01.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Kenan Türk B. RAPORTÖRLER: Osman Tan ÇATALCALI, Evrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - ABBOTT Laboratuarları İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şt i. Temsilcisi: Av. Efser Zeynep ERGÜN Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kule, Kat:6 -24 34394 Esentepe /İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: ABBOTT Laboratuarları İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. nin kan sekeri ölçüm cihazlarının dağıtımı programı kapsamında ki anlaşmalara b ireysel muafiyet tanınması talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 31.12.2012 tarih ve 10775 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 25.01.2013 tarih ve 2012 -3-179/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖRL ERiN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu ABBOTT markalı kan sekeri ölçüm cihazlarının dağıtımına ilişkin program kapsamında imzalanan anlaşmalara menfi tespit belgesi verilebileceği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞ ERLENDİRME G.1. İlgili Teşebbüs: ABBOTT Laboratuarları İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. (ABBOTT) (4) ABBOTT, üretimi yurt dışında yapılan beşeri tıbbi ilaçların, biyoloji, hastane, beslenme diagnostik ve test ürünlerinin, zirai mücadelede kullanılan pestisit ve ben zeri maddelerin, bunlara ilişkin formülasyon ve preparatların ve aktif hammaddelerinin, zirai mücadele aletlerinin, ambalajlama malzemelerinin, üretim araçlarının, tıbbi alet ve malzemelerinin her türlü ithalat ve ihracı ile iştigal etmekte dir. G.2. Başvur u Konusu Program (5) Bildirime konu program özetle ABBOTT tarafından satışı ve pazarlaması yapılan kan şekeri ölçüm cihazlarının en az %90'ını1 doğrudan hastalara sunmaları halinde bu programa katılmak isteyen eczanelere cazip satış koşulları ve birtakım avant ajların sunulmasını içermektedir. (6) Program kapsamındaki ürünler ABBOTT markalı kan şekeri ölçüm cihazları ve bu cihazlarda kullanılan ölçüm çubukları (stripleri) olan Freestyle Optimum şeker ölçüm cihazları, Freestyle Optimum şeker ölçüm stripleri ve Frees tyle Optimum Beta Keton stripleridir. Ayrıca, kan şekeri ölçüm cihazları konusunda ABBOTT markası altında 1 Bildirim formunda yer alan bilgilere göre en az %90 olara k belirlenen oran mutlak olmayıp program kapsamında ABBOTT tarafından farklı dönemlerde değişik oranlar uygulanabilecektir. 13-08/88 -49 2/6 çıkarılacak ve isimleri henüz belli olmayan ürünlerin de bu programa d ahil edilmesi planlanmaktadır. (7) Dosya mevcudu bilgilere göre, programın amacı Tür kiye de diğer birçok Avrupa ülkesine göre daha ucuza satılan ABBOTT markalı kan şekeri ölçüm cihazlarının medikal firmalar tarafından eczanelerden alınarak yurt dışına satılmasının engellenmesidir. Türkiye de şeker ölçüm aletleri Sosyal Güvenlik Kurumu (SG K) ödeme listesinde yer almaktadır. SGK'nın yaptığı geri ödeme oranının limitli olması şeker ölçüm cihazları pazar oyuncularının fiyatlarını yükseltmelerini önlemektedir. Zira fiyatların yükselmesi durumunda hastalar, diyabet hastalığının takibi için kulla nılan kan şekeri ölçüm cihazlarının kullanımından vazgeçebilecek veya bu cihazları sınırlı kullanmayı tercih edebilecektir. Söz konusu nedenden ötürü, kan şekeri ölçüm cihazları Türkiye'de diğer Avrupa ülkelerine oranla daha düşük fiyata satılmaktadır. Tür kiye deki fiyat avantajı ABBOTT marka kan şekeri ölçüm cihazlarının medikal firmalar tarafından ecza depolarından veya eczanelerden toplanarak Avrupa ülkelerine özellikle İngiltere ye satılmasına neden olmaktadır. (8) Program kapsamında eczanelerin satış veril erinin toplanarak, satışlarının en az %90 ını doğrudan hastalara yaptıklarını gösterebilmeleri, ABBOTT ile Cegedim İş Çözümleri Araştırma ve Danışmanlık Tic. A.Ş. ( Cegedim ) arasındaki sözleşme uyarınca gerçekleştirilecektir. Cegedim , pazar araştırması, sat ış gücü optimizasyonu hakkında çalışmalar, farmakolojik ürünlerin satış istatistiklerinin tutulması, tıbb i numune işletimi, doğrudan pazarlama çözümleri, sağlık çalışanları referans veri tabanı, stratejik yönetim danışmanlığı alanında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. Cegedim ile ABBOTT arasında imzalanan sözleşme uyarınca Cegedim , programa katılmak isteyen eczaneler ile ayrıca sözleşmeler imzalayacak ve bu sözleşmeler yoluyla eczanelerden satış bilgilerini toplayarak yasal sınırlar içerisinde ve hiçbir ha stanın kişisel verisini içermeyecek şekilde ABBOTT'a iletecektir. Toplanan veriler eczanelerin aylık olarak stok giriş çıkış rakamları ve eczaneden müşterilere yapılan satış adetlerini içerecektir. (9) Program uyarınca ABBOTT, o ay tedarik edilen kan şekeri öl çüm cihazının en az %90'ını doğrudan hastalara sattığı belirlenen eczanelere avantajlı koşullarda mal tedarikinin sağlanması için, eczanenin alım yapmayı tercih ettiği ecza depolarına bilgi verecek ve sevkiyat konfirmasyonu için eczane ile iletişime geçmes ini isteyecektir. (10) Program kapsamında eczanelere sağlanan avantajlar bedelsiz ürün verilmesi şeklinde olacaktır. Buna göre, belirli adet Freestyle Optium test çubuğu alana, yine aynı model belirli adet test çubuğu ve/veya cihaz bedelsiz verilecektir. Ya da eczanenin Freestyle Optium cihaz alımı belirli bir sayıya ulaştığında, yine daha önceden belirlenmiş bir adet aynı model cihaz hediye edilecektir. (11) Program esas olarak aylık bazda gerçekleştirilecektir. Buna göre avantajlı satış koşulları aylık olarak farkl ılık gösterebilecektir. Bu nedenle söz konusu satış koşulları her ayın başında program dahilindeki eczanelere duyurulacaktır. Ayrıca, düzenli olarak program kapsamında alım yapan eczanelere, belirli periyotların (üç ay, altı ay, bir yıl vb.) sonunda ekstra avantajlar sağlanması gündeme gelebilecektir. (12) Program dahilinde sunulan kampanyalar katlamalı olarak devam etmeyecek, aynı ay içerisinde belirli bir miktarın üzerinde alım yapan eczanelere daha fazla bedelsiz ürün verilmeyecektir. (13) Programa katılım tamamen eczanelerin inisiyatifinde olacaktır. Programa katılmaya karar veren eczaneler istedikleri zaman programdan çıkabilecek olup, programa katılmayan eczaneler herhangi bir cezalandırma, ambargo veya adaletsiz satış koşuluyla karşılaşmayacaktır. Programa dahi l olmak istemeyen eczaneler için ABBOTT marka kan sekeri ölçüm sistemlerine ulaşım engellenmeyecek, bu eczaneler ecza depolarından 13-08/88 -49 3/6 standart koşullarla ABBOTT marka kan sekeri ölçüm sistemlerine ulaşmaya devam edecektir. (14) Program kapsamında ABBOTT ile Cegedi m arasında ve Cegedim ile eczaneler arasından imzalanan sözleşmeler herhangi bir münhasırlık hükmü içermemektedir. Diğer bir deyişle programa katılım diğer marka kan şekeri ölçüm cihazı satıp satmama koşuluna bağlanmamış olup eczaneler aynı zamanda başka m arkaların kan şekeri ölçüm cihazlarını da satabilecektir . G.3. İlgili Pazar G.3.1. İlgili Ürün Pazarı (15) Başvuru konusu program, ABBOTT markalı kan şekeri ölçüm cihazının eczaneler tarafından satışına ilişkindir. Kan şekeri ölçüm cihazları diyabet hastalığın ın takibinde kullanılmaktadır. Mevcut dosya bakımından ilgili ürün pazarı ölçüm çubuklarını da içerecek şekilde "kan şekeri ölçüm cihazları pazarı" olarak belirlen miştir. G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar (16) İlgili coğrafi pazar Türkiye olarak saptanmıştır . G.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme (17) Mevcut dosya kapsamında Cegedim ve ABBOTT arasında imzalanan sözleşmeden ziyade, ABBOTT tarafından hayata geçirilmesi planlanan programın değerlendirilmesi gerekmektedir. (18) Ayrıca, ilgili piyasalardaki etkilerinin farklı olacağından hareketle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ( 4054 sayılı Kanun ) açısından mevcut dosya kapsamında başvuru kon usu programın değerlendirilmesi , programın iki ayağı olan ve özetle yurt dışına satışların engellenmesi ile eczane lere sağlanacak avantajlar şeklinde ifade edilecek iki ayrı başlık altında yapılm ıştır. G.4.1. Program Kapsamında Yurt Dışına Satışların Engellenmesinin Değerlendirilmesi (19) Bildirim formunda yer alan ifadelere göre, program ile Türkiye pazarına dağıtımı yap ılan ABBOTT marka kan şekeri ölçüm cihazlarının Türk hastalarına ulaşmadan medikal firmalarca ecza depolarından veya eczanelerden toplanarak yurt dışına çıkarılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. (20) Dosya mevcudu bilgilere göre, kan şekeri ölçüm cihazları bakımından başta İngiltere olmak üzere diğer ülkeler ve Türkiye arasında önemli fiyat farklılıkları bulunmakta, ABBOTT un söz konusu ürünlerinin yurt dışında daha yüksek fiyatlardan alıcı bulabilmesi nedeniyle Türkiye de satışa sunulan ürünler bazı medikal firmalar tarafından satın alınarak yurt dışına satılmaktadır. Bunun bir sonucu olarak da ABBOTT son yıllarda kampanya yapmaktan ve Türkiye pazarına yeni ürünler sokmaktan imtina eder duruma gelmişti r. Bu duruma örnek olarak bildirim formunda dünya pazarlarında bulunan ve ABBOTT markasına ait FreeStyle Lite ve FreeStyle InsuLinx isimli ürünlerin Türkiye pazarına sunulamaması gösterilmiştir. (21) Dosya konusu program ABBOTT ürünlerinin, bu ürünleri Türkiye dışına satabilecek taraflar yerine hastalara satılmasına ilişkin olup, Türkiye de ilgili ürün pazarında herhangi bir etkisinin olmayacağı kanaati oluşmuştu r. Nitekim bu tür bir sınırlamanın olmaması durumunda ABBOTT ürünlerinin Türkiye dışına satılması, b u ürünlerin daha yüksek fiyattan satıldığı yabancı ülkelerdeki rekabet ve tüketici faydası bakımından olumlu bir etki yaratacakken, ülkemizde ABBOTT marka cihazların yurt içindeki bulunurluğunun azalması bakımından olumsuz bir etki yaratacaktır. 13-08/88 -49 4/6 (22) Bu bilgil er ışığında ABBOTT markalı kan şekeri ölçüm cihazlarının yurt dışına satışının engelle nmesi uygulamasına menfi tespit verilebileceği sonucuna ulaşılmıştır . G.4.2. Program Kapsamında Eczanelere Sağlanan Avantajların Değerlendirilmesi (23) İndirim sistemleri, üretim veya dağıtım zincirinin herhangi bir aşamasındaki ticarette ya sağlayıcının tek taraflı davranışı ya da sağlayıcı ile alıcı arasındaki bir irade uyuşmasının sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. İndirim sistemleri, verilen indirimin belirli koşullara bağlanması dolayısıyla indirim veren sağlayıcının müşterilerinin bir kısmının indirimden yararlanırken diğer kısmının yararlanamama olasılığının bulunması nedeniyle sıradan fiyat indirimlerinden ayrılmaktadır. Söz konusu koşullar ile genellikle sağlayıcının koyduğu bir yükümlülüğün alıcı tarafından yerine getirilmesi ifade edilmekte ve alıcıların belirli bir şekilde davranması amaçlanmaktadır. (24) İndirim sistemleri ticari yaşamda çok farklı şekillerde ortaya çıkmaktadır. Dosya konusu sistem, eczanelerin alımları nın belli miktarlara ulaşması karşısında bedelsiz ürün verilmesi ve düzenli olarak program kapsamında alım yapan eczanelere ekstra bazı avantajların sağlanmasını içermektedir. Bu avantajlar bildirim formunda, - Belirli adet Freestyle Optimum test ç ubuğu alana yine aynı model belirli adet test çubuğu ve/veya cihazın bedelsiz verilmesi, - İlgili eczanenin Freestyle Optimum cihaz alımının belirli sayıya ulaşması halinde, daha önceden belirlenmiş bir adet aynı model cihazın hediye edilmesi ve - Düzenli olarak program kapsamında alım yapan eczanelere, belirli periyotların sonunda ekstra avantajların sağlanması şeklinde sıralanmıştır. (25) Başvuru konusu sistemde eczaneler, birtakım indirimler yerine ilave ürünler kazanmaktadır. Dolayısıyla 4054 sayı lı Kanun bakımından inceleme konusu sisteminin diğer indirim sistemlerinden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. (26) Bu itibarla yukarıda yer verildiği üzere rekabet hukuku uygulamaları bakımından uyumlu kabul edilen yurt dışına satışların engellenmesi koşulun un gerçekleştirilmesi karşısında eczanelere birtakım avantajlar sunulacak ise, bu avantajların 4054 sayılı Kanun kapsamında ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. (27) İndirim sistemleri genellikle tek taraflı bir teşebbüs davranışı olarak hakim durumun kötüye kullanılması başlığı altında değerlendirilmektedir. Bu itibarla, herhangi bir indirim sisteminin 4054 sayılı Kanun a aykırı kabul edilmesi başta hakim durum analizi olmak üzere, ilgili sistemin münhasırlık, artan oranlılık, geriye dönüklük vb. kriterler b akımından değerlendirilerek sadakat arttırıcı ve dışlayıcı etkiye sahip olup olmadığının tespitini gerektirmektedir. (28) Bu çerçevede öncelikle ABBOTT un ilgili piyasadaki konumun a yer verilmesi gerekmektedir. Dosya içeriğinde yer alan IMS verilerine göre ABBO TT un ilgili ürün pazarındaki kutu adedi ve satış değeri bakımından pazar payları aşağıdaki gibidir. Tablo 1: ABBOTT un İlgili Ürün Pazarındaki Pazar Payı ABBOTT Marka şeker Ölçüm Cihazları 2009 2010 2011 2012 (Ocak -Ekim) Kutu (%) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Satış Değeri (%) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) (29) IMS verilerinin incelenmesinden, ABBOTT dışında 2009 -2012 yılları arasında piyasada aktif ortalama 20 firmanın bulunduğu, bu firmalardan ise sadece altısının pazarda kayda değer bir varlık gösterdikleri anlaşılma ktadır. Söz konusu oyuncuların satış değeri bakımından pazar paylarının ABBOTT dahil edilmediği durum ile dahil edildiği durumdaki değerleri ne aşağıda yer verilmiştir . 13-08/88 -49 5/6 Tablo 2: Rakip Teşebbüslerin İlgili Ürün Pazarındaki Pazar Payı Teşebbüs 2009 (%) 2010 (%) 2011 (%) 2012 (Ocak -Ekim) (%) Roche ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Bayer ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) MT Sağlık ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Irmak Medikal ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) 2B Diagnostik ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Lifescan ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Abbot Hariç To plam ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Abbott ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Abbott Dahil toplam ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) (30) İlgili ürün pazarında Roche Diagnostik , önemli bir varlık göstermekte olup, 2009 -2011 yılları arasında ortalama % ( ..) pazar payı ile lider konumdad ır. 2012 yılında ise Roche Diagnostik de dahil olmak üzere ilgili pazardaki hiçbir teşebbüsün pazar payı % ( ..) i geçmemektedir. (31) Dosya mevcudu bilgilere göre, Türkiye de kan şekeri ölçüm cihazları pazarında SGK tarafından geri ödemesi yapılan cihazlar list esinde bulunan toplam 62 marka faaliyet göstermektedir. Kan şekeri ölçüm cihazlarının tabi olduğu herhangi bir ruhsatlandırma süreci bulunmamakta, söz konusu cihazların Türkiye de satışa sunulabilmesi için CE belgesine sahip olması yeterli kabul edilmekted ir. (32) Dosya konusu cihazların SGK tarafından geri ödemesi yapılan ürünler arasına alınması için birtakım performans testlerine girmesi gerekmektedir. Bu testlerin maliyetlerinin de yüksek olmadığı dikkate alındığında, kan şekeri ölçüm cihazları pazarında yas al veya fiili yüksek bir giriş engeli bulunma maktadır. (33) Dolayısıyla , gerek pazarın yapısı gerekse ABBOTT un pazar payı dikkate alındığında, ABBOTT un ilgili ürün pazarında hâkim durumda olmadığı anlaşılmaktadır. (34) Başvuru konusu programın koşulları değerlendi rildiğinde de, bu koşulların sadakat arttırıcı ve dışlayıcı etkiye sahip olduğunun söylenmesi mümkün değil dir. ABBOTT tarafından uygulamaya konulması planlanan programa katılım tamamen eczanelerin inisiyatifinde olup, programa katılmayan veya programdan so nradan ayrılan eczanelere standart koşullarda ABBOTT marka kan sekeri ölçüm cihazı satışları devam edecektir. (35) Diğer yandan program dâhilinde sunulan kampanyalar katlamalı olarak devam etmeyecek, aynı ay içerisinde belirli bir miktarın üzerinde alım yapan e czanelere daha fazla bedelsiz ürün verilmeyecektir. (36) Ayrıca, program kapsamındaki sözleşmeler herhangi bir münhasırlık hükmü içermeyecektir. Programa katılan eczanelerin diğer marka kan şekeri ölçüm cihazları alımlarına ilişkin herhangi bir kısıtlama getiri lmemektedir. (37) Tüm bu bilgiler ışığında, ABBOTT un ilgili ürün pazarında hakim durumda bulunmadığı, eczaneler için getirilen avantajların sadakat arttırıcı ve dışlayıcı etkiye sahip olmadığı ve dolayısıyla dosya konusu program kapsamında ABBOTT tarafından ec zanelere sunulacak avantajların 4054 sayılı Kanun a aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır . 13-08/88 -49 6/6 H. SONUÇ (38) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; ABBOTT Laboratuarları İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından hazırlanan ABBOTT markalı kan şe keri ölçüm cihazlarının dağıtımına ilişkin program kapsamında imzalanan anlaşmalara 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir . .