11. Hukuk Dairesi 2015/8024 E. , 2016/4197 K. MAHKEMESİ : .......... 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 27/11/2014 NUMARASI : 2014/739-2014/687 Taraflar arasında görülen davada ........5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27/11/2014 tarih ve 2014/739-2014/687 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 12/04/2016 günü hazır bulunan davacı-birleşen davada davalı vekili Av. M.. K.. ile d…
**11. Hukuk Dairesi 2015/8024 E. , 2016/4197 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : .......... 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 27/11/2014 NUMARASI : 2014/739-2014/687 Taraflar arasında görülen davada ........5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27/11/2014 tarih ve 2014/739-2014/687 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 12/04/2016 günü hazır bulunan davacı-birleşen davada davalı vekili Av. M.. K.. ile davalı-birleşen davada davacı vekili Av. Emel Sırakaya dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ....... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı birleşen davada davalı vekili, taraflar arasında 14 ayrı Çin limanına teknik şartnameye uygun olarak toplam 114.338 ton bor ürünü taşıma işine ilişkin olarak 28.12.2012 tarihli sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin ediminin 94.951 ton ve bu tonaj uyarınca 4748 konteyner taşıması olarak belirlendiğini, 4748 konteyner ile yaklaşık 106.000 ton bor ürününün sözleşmede belirtilen Çin limanlarına taşındığını, davalının işe başlamadan önce vermesi gereken termin planını vermediğini, müvekkile teslim edilecek bor ürününün defalarca geciktirildiğini, termin planının verilmemesi ve ertelemelerin müvekkilinin taşıma planı yapmasını engellediğini ve mevsim normalleri üzerinde gerçekleşen kötü hava koşulları nedeniyle sıkıntılar yaşandığını, bu olumsuzluklara rağmen 94.951 ton taşıma işinin 106.000 ton olarak gerçekleştirildiğini, müvekkilinin işi tamamlamasını takiben davalı tarafça sözleşmenin 11.1.maddesine dayanarak %20 iş artışı talebinde bulunulduğunu ve müvekkiline 90 günlük ek süre verildiğini, buna karşılık müvekkilinin 03.05.2012 ve 09.05.2012 tarihli ihtarnameler ile bu talebin haksızlığını davalıya bildirdiğini, davalının iş talebinin karşılanmadığı iddiası ile taraflar arasındaki sözleşmeyi fesih ederek, sözleşme gereği verilen kesin teminat mektubunu 20.07.2012 tarihinde nakde çevirdiğini, müvekkilince yapılan %11,64'lük fazla taşımaya rağmen davalının sözleşmenin 11.1. maddesine dayanak %20 iş artış talep etmesinin sözleşme ve teknik şartnameye aykırı olduğunu, davalının kendi edimini yerine getirmeden iş artışı talebinde bulunmasının 818 sayılı B.K.'nın 81.maddesine ve M.K'nın 2. maddesine aykırı olduğunu, davalının sözleşme ve teknik şartname hükümlerine aykırı olarak davacı şirket tarafından verilen banka teminat mektubunun nakde çevrilmesi sonucu müvekkilini zarara uğrattığını, sözleşmenin ifa edilmesinde kusurlu olan tarafın cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 11.049 ton fazla taşıma nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL'nin ve teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrilmesi ile doğan şimdilik 102.232,92 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, ıslahla fazla taşımadan kaynaklanan 10.000,00 TL'lik talebini 241.364,75 TL artırarak 251.364,75 TL'ye çıkarmış, birleşen davanın reddini istemiştir. Davalı birleşen davada davacı vekili, asıl davanın reddini istemiş, birleşen davada davalı şirketin sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirmediğini ve yerine getirmeyeceğini bildirmesi üzerine sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin feshine ilişkin 19.1. maddesine göre yüklenicinin doğmuş borçları ile sözleşmenin feshinden doğan her türlü menfi ve müspet zararın gelir kaydedilen teminat tutarları düşülmeksizin faizi ile birlikte yükleniciden tahsil edileceğinin açıkça düzenlendiğini, davalıdan talep edilen iş artışının olumsuz karşılandığını, fiyat teklifi toplama yöntemleri ile dava dışı firmalara yaptırıldığını, müvekkilinin aynı iş için fazla ödeme yapmak zorunda kaldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 161.471,32 USD'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ....... Ltd. Şti.'nin taraflar arasında düzenlenen sözleşme, idari ve teknik şartname kapsamında 4.748 adet konteynerle taşıma yükümlülüğünü yerine getirdiği, davalı E.. M.. tarafından verilmediği iddia edilen termin programından dolayı taşımada gecikme olmasına ilişkin davacı aleyhine herhangi bir olumsuzluğun meydana gelmediği, taraflar arasındaki sözleşmenin feshinin davalı E.. M..'nün sözleşmeden kaynaklanan %20 iş artış talebinin davacı i. tarafından yerine getirilmeyeceğinin ihtar edilmesi sonucu olduğu, dava konusu taşıma işinde fiyatlamanın konteyner birim fiyat üzerinden teklif edilmesi ve fiilen taşımanın konteynerlerle yapıldığı tarafların kabulünde olup taraflar arasındaki sözleşme kapsamında belirlenen ve konteyner adedi üzerinden taşınması kararlaştırılan ve bu konteyner adedi dikkate alınarak teklif edilen fiyat üzerinden yapılan 4.748 adet konteyner üzerinden yapılan taşımada 11.049 ton fazla ürün taşıma yapıldığına ilişkin olarak dosyada herhangi bir delil bulunmadığından davacının fazla taşımadan dolayı 251.364,75 TL fazla taşıma ücreti talebinin yerinde olmadığı, davalının sözleşmeden kaynaklanan %20 iş artışı talebinin yerinde olduğu, davacının iş artışı talebinin reddini gerektiren mücbir sebep hali mevcut olmadığından davalı tarafça sözleşmenin feshi ve teminatın cezai şart olarak nakde çevrilerek gelir kaydedilmesinin yerinde olduğu, birleşen dava yönünden taraflar arasındaki sözleşmenin 5.1.7. maddesinde “Cezai şart olarak irat kaydedilen teminat, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.” hükmü bulunduğundan bilirkişi raporundaki değerlendirmenin yerinde görülmediği, E.. M..'nün sözleşme hükmü uyarınca cezai şart olarak irat kaydedilen teminatla birlikte .............. Şti.'nin sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle aynı iş sebebi ile yapmış olduğu ve belgelendirdiği fazla ödeme tutarı olan 161.471,32 USD zararını Sea World Denizcilik Ltd. Şti'den talep edebileceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile 161.471,32 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davacı-birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı-birleşen davada davalı vekilinin birleşen davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi ile birleşen davada verilen kararın onanmasına, asıl davaya yönelik olarak aşağıdaki (2) nolu bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2- Asıl dava, fazla taşıma nedeniyle alacak ve nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 28.12.2012 tarihli sözleşme uyarınca davacı-birleşen davada davalı ........Ltd. Şti. tarafından 4748 konteyner ile bor ürününün taşındığı hususu uyuşmalık konusu değildir. Dava konusu uyuşmazlık anlaşmanın, taşımanın yapılacağı konteyner sayısı üzerinden mi yoksa taşınacak bor madeni tonajı üzerinden mi yapıldığı noktasında toplanmaktadır. Taraflar arasında imzalanan 28.12.2012 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde sözleşmenin konusu “E.. M..'nün ihtiyacı olan ve ekli teknik şartnamede özellikleri belirtilen 114.338 ton bor kimyasalının belirlenen 14 adet Çin Limanına konteynerlerle nakliyesi hizmet alımı işinden; Qindao, Shangai, Shekou(Guangdong) ve Nıngbo olmak üzere toplam 4 limana 4748 konteynerle nakliye hizmet alımı işinin şartnameler ile sözleşme esasları dahilinde yaptırılması” olduğu şeklinde açıklanmıştır. Anılan sözleşmenin eki niteliğinde olan İdari Şartnamenin, 2.2.2 maddesinde “ihale konusu işin”, “114.338 ton bor kimyasalının Çin Limanlarına konteynerlerle nakliyesi hizmet alımı olduğu” hükmü düzenlenmiştir. Teknik şartnamenin 1.maddesinde “İşin konusu” şu şekilde açıklanmıştır. “E.. M..nce ...... işletmelerinde üretilerek karayoluyla veya demiryolu ile Bandırma, Haydarpaşa, Ambarlı, Alsancak, Gemlik ve Evyap limanlarına taşınarak konteynerlerle Çin'e ihraç edilecek toplam +/-%20 toleranslı 114.338 ton bor ürününün, belirtilen yükleme limanlarındaki liman hizmetlerinin yerine getirilmesi ve bu limanların birinden veya bir kısmından veya tamamından Ek-1 listede verilen Çin limanlarına TEU (20 FCL) konteynerlerle veya alıcı firmaların kabul etmesi halinde ilave bir maliyet olmaksızın TEU (40 FCL) konteynerlerle taşınması işine ait hizmet alımlarıdır”. Aynı şartnamenin “işin süresi ve miktarı” başlıklı 3. maddesinde “yapılacak işin miktarı Çin Limanları bazında Ek-1 listede tonaj ve TEU olarak verilmiştir. Tonajların TEU'ya dönüştürülmesinde her 20FCL konteyner (TEU) için ortalama 20 ton yük öngörülmüştür. Ancak Teşekkül'ün bazı ürünlerinin 20 FCL konteyner (TEU)'lara 24 ton olarak yüklenmesinden dolayı daha düşük sayıda konteyner yüklemesi gerçekleştirilebilir” hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece, davacı-birleşen davada davalı S.. L.. tarafından konteyner birim fiyat üzerinden teklif mektubu sunulduğu, tarafların dava konusu taşımada “konteyner birim fiyat üzerinden” anlaşmaya vardığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de yukarıda belirtilen sözleşme hükümleri hep birlikte nazara alındığında tarafların konteyner sayısı üzerinden değil de tonaj üzerinden anlaşmaya varıldığının kabulü gerekir. Teknik şartnamenin “EK 1” nolu ekinde “Çin Limanlarına tonaj ve TEU dağılımı” başlığı altında 114.338 ton ürün taşınacağı, “EK 2” nolu ekinde ise “işletmeler ile yükleme limaları arasındaki iç taşıma değerlendirme tablosu”nda birim fiyatın konteyner değil tonaj üzerinden kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu itibarla mahkemece yanılgılı değerlendirme ile dava konusu taşımanın tonaj üzerinden değil de konteyner adedi üzerinden anlaşıldığının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davada davalı S.. L..vekilinin birleşen davaya yönelik tüm temyiz itiralarının reddi ile birleşen davaya yönelik kararın ONANMASINA, davacı-birleşen davada davalı S.. L..vekilinin asıl dayaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davada davalı S.. L..vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile asıl davaya yönelik kararın davacı S.. L.. yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davalı/birleşen davada davacıdan alınıp, asıl davada davacı/birleşen davada davalı Sea World Denizcilik Ltd. Şti'ye verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 14.791,73 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 14/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dava, eksik ödenen taşıma bedelinin tahsili; birleşen dava ise taşıyıcının sözleşmedeki edimini tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 28 Aralık 2011 tarihli sözleşmenin 2. maddesine göre, davacı toplam 4 limana 4.748 konteynerla taşıma yapma işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesine göre ise 14 liman için toplam bedel yüklenici tarafından konteyner başına teklif edilen birim fiyatın çarpımı sonucu bulunan 1.703,882 USD dir. İşe ait teknik şartnamenin eki olan ek -1 ve ek – 2 sayılı cetvellerde de her bir taşıma için ücret 20'lik konteyner (TEU) birim alınarak karalaştırılmıştır. Bu cetvellerde de konteyner adedi ve konteyner başına birim fiyat USD bazında ayrı ayrı gösterilmiş, davalı ETİ A.Ş. tarafından sözleşmenin imzalanması ve teminat mektubunun temini için davacıya hitaben düzenlenen 23.12.2011 tarihli yazıda da konteyner adetleri ve her bir konteyner için ödenecek birim fiyat gösterilmiş ve bu suretle toplam ödenecek tutar 1.703,882 USD olarak gösterilmiştir. Tarafların imzalarını içeren sözleşme, şartname ve eki cetvellere göre davacı 4748 adet konteyner taşıma işini üstlenmiş olup bu miktar konteyneri taşımış ve bedelini de tahsil etmiştir. Bu nedenle davacının davalıdan talep edebileceği taşıma ücreti bulunmamaktadır. Kaldı ki davacı taşınmanın devam ettiği süreçte düzenlediği tüm faturalarında konteyner adedini esas alıp konteyner sayısını cetvellerde kararlaştırılan birim fiyatla çarpmak suretiyle hizmet bedelini belirlemiş ve bu faturaları taşıtan ETİ A.Ş.'ye tevdi ederek taşıma ücretini de tahsil etmiştir. İşin tamamlanması ve bedelin bu şekilde tahsil edilmesinden sonra davalının sözleşme hükmüne dayalı olarak iş artışı talebinde bulunması ve davacının bu talebi karşılamaması nedeniyle teminat mektubunun nakte çevrilmesi üzerine davacının, ifa ettiği iş bedelinin eksik ödendiği iddiasını bu aşamada ileri sürmesi de samimi değildir. Bu nedenlerle, mahkemece 29.08.2014 tarihli bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen hüküm, dosyadaki delillere uygun olmakla birleşen dava gibi asıl davada verilen kararın da onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz. 14.04.2016