Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -2-73 (Devralma) Karar Sayısı : 10-33/507-184 Karar Tarihi : 22.4.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ , Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Alper Fevzi KARA , Sinan ÇÖRÜŞ C. BİLDİRİMDE : - New Age Overseas Investment Ltd. BULUNAN - Alaluf Grubu 20 Temsilci leri: Av. M.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -2-73 (Devralma) Karar Sayısı : 10-33/507-184 Karar Tarihi : 22.4.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ , Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Alper Fevzi KARA , Sinan ÇÖRÜŞ C. BİLDİRİMDE : - New Age Overseas Investment Ltd. BULUNAN - Alaluf Grubu 20 Temsilci leri: Av. M. Togan TURAN ve Av. Eda MUTLU Sun Plaza Bilim Sokak No:5 Kat:14 Maslak, 34398, İstanbul D. TARAFLAR : - Luxottica Group S.p.A. Kabelweg 37, Amsterda m, 1014, HOLLANDA - Avram Berti ALALUF Ali Çetinkaya Bulvarı No:38/5 İ zmir 30 - Jak ALALUF 1381 Sokak No:9/6 Alsancak İzmir - New Age Overseas Investment Ltd. 2, New Square Lincoln s Inn Londra WC2A 3RZ İNGİLTERE - İzak ALALUF Cumhuriyet Bulvarı No:160/5 İzmir - Rozeta ALALUF 40 Cumhuriyet Bulvarı No:174/9 İzmir - Simon Sera ALALUF Cumhuriyet Bulvarı No:160/5 İzmir E. DOSYA KONUSU: Alaluf Grubu ve New Age Investment Ltd nin (New Age) Luxottica Gözlük Endüstri ve Ticaret A.Ş. de (Luxottica Türkiye ) bulunan hisselerin in Luxottica Group S.p.A. (Luxottica) tarafından ve devralınması işlemine izin verilmesi talebi . 10-33/507-184 2 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.3.2010 tarih, 2275 sayı ile intikal eden 50 ve eksiklikleri en son 30.3.2010 tarih ve 2712 sayı ile ta mamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenen 13.4.2010 tarih ve 2010-2-73/Öİ-10-AFK sayılı Ön İnceleme Raporu, 16.4.2010 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/201 sayılı Başkanlık Önergesi il e 10-33 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; bildirim konusu d evralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi anlamında, bir hâkim durum yaratmaya 60 veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu doğurmayacağı, işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili İşlem ve Taraflar H.1.1. İşleme İlişkin Bilgiler Bildirim konusu işlemin, Luxottica, Alaluf Grubu ve New Age tarafından müştereken yönetilen bir ortak girişimin kontrolünün, Alaluf Grubu ve New Age e ait hisselerin devri yoluyla Luxottica ya devredilmesi olduğu ifade edilmektedir. H.1.2. Taraflar 70 H.1.2.1. Devralan Taraf: Luxottica Grubu Luxottica, İtalya da kurulu olup gözlük ithalat ı, imalatı ve pazarlaması alanlarında faaliyet göstermektedir. Luxottica nın Türkiye de etkilenen pazarlardaki faaliyetlerinin % ( .) oranında hissesine sahip olduğu Luxottica Türkiye ile sınırlı olduğu ifade edilmektedir. Halka açık bir şirket olan Luxotti ca dünya çapında 167 adet iştirak ve ortaklık aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Luxottica Grubu nun başlıca hissedarlarını gösterir tabloya aşağıda yer verilmektedir: Tablo 1: Luxottica nın Hissedarlık Yapısı 80 Hissedar Pay (%) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 10-33/507-184 3 H.1.2 .2. Luxottica Türkiye Luxottica, gözlük çerçeveleri, güneş gözlükleri, gözlük kılıfları, gözlük camları ve her türlü gözlük aksam ve aksesuarları imalatı, ticareti, ithali, ihrac atı, promosyonu ve dağıtımı alanında faaliyet göstermektedir. Dosya mevcudu bilgilerde, Luxottica nın ürün segmentinin optik çerçeve ve güneş 90 gözlüğü tedariki olarak iki gruba ayrıldığı ifade edilmektedir. Luxottica nın mevcut hissedarlık yapısını gösterir bir tabloya aşağıda yer verilmektedir: Tablo 2: Luxottica Türkiye nin Hissedarlık Yapısı Hissedar Pay (%) Luxottica Group S.p.A. ( .) Luxottica Leasing ( .) Luxottica SRL ( .) New Age ( .) Avram Berti Alaluf ( .) Jak Alaluf ( .) Izak Alaluf ( .) Rozeta Alaluf ( .) Simon Sera Alaluf ( .) H.2. İlgili Pazar H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler Bildirim formunda tarafların faaliyet konusunu gözlük ithalatı, imalatı ve pazarlamasının oluşturduğu ve taraflarca piyasaya sunulan ürünlerin optik 100 çerçeve ve güneş gözlükleri olmak üzere iki fa rklı grupta ele alınabileceği ifade edilmektedir. Bunlardan ilki olan güneş gözlükleri, kozmetik amaçlarla ya da gözleri güneşten korumak saikiyle kullanılan gereçlerdir. Modaya uygun olması, kalitesi, fiyatı, marka itibarı gibi unsurlar alıcının güneş göz lüğü tercihinde belirleyici unsurlar olarak öne çıkmaktadır. İkinci grup olan optik çerçeve açısından ise kişinin kullanım eğilimleri bakımından sağlığa ilişkin kaygıların belirleyici bir rolü olduğu, bununla beraber güneş gözlüğü alanında olduğu gibi mod a, marka itibarı, kalite algısı gibi unsurların satın alma davranışlarına yansıdığı ifade edilmektedir. 110 Bilindiği üzere markalaşmanın etkin bir rolünün olduğu, aynı amaca hizmet eden ürünler arasında büyük fiyat farklarının olduğu, maliyetlerde tasarım gib i unsurların ön plana çıktığı pazarlarda tüm markalar tüketicinin gözünde aynı segmentte bulunmayabilmektedir. Alım gücü, fiyat, tercih ve eğilimler gibi birçok nedenle 10-33/507-184 4 tüketicilerin ürünlere yaklaşımları, dolayısıyla markaların karşılaştığı rekabetçi bask ı farklılık gösterebilmektedir. Otomotiv, alkollü içecekler ve yazılım alanlarında alınmış bazı Rekabet Kurulu kararlarında da ortaya konduğu üzere zaman zaman ilgili ürün pazarının belirlenmesinde tüketicinin gözündeki markaların bu itibarları belirleyici olabilmektedir1. Mevcut değerlendirmede de güneş gözlüğü ve optik çerçeve 120 alanlarında hangi markaların tüketici gözünde rakip olarak algılandığı ve birbirlerine rekabetçi bir baskı oluşturduğu hususunun ilgili ürün pazarının tespiti açısından belirleyici olabileceği görülmektedir . Ancak, mevcut işlem pazarda bir yoğunlaşma yaratmadığından ve dosya konusu işlem teşebbüste yaşanacak bir kontrol değişikliğinden ibaret olacağından herhangi bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasının gerekli olmadığı anlaşılmışt ır. Dosya k apsamında ilgili ürün pazarının optik çerçeveler ve güneş gözlüğü olduğu varsayılacak ve değerlendirmeler bu pazar tanımları üzerinden yapılacaktır. H.3. Değerlendirme H.3.1. İşlemin 4054 Sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Olmas ı 130 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendinde, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması vey a kontrol etmesi birleşme ve devralma kabul edilen hallerden biri olarak belirtilmiştir . Bir teşebbüs üzerinde kontrol, şirketin hisse yapısından bağımsız olarak bir kontrol grubu tarafından mutlak olarak sağlanabileceği gibi birkaç grup tarafından da ort ak bir şekilde oluşturulabilir. Kontrolün mutlak bir şekilde bir kontrol grubu tarafından sağlandığı, şirketin azınlık hissedarı konumundaki hissedarların yaptıkları yatırımların korunması için bu hissedarlara tanınan bazı haklar saklı kalmak 140 kaydıyla, bu kontrol grubunun şirketin stratejik ticari kararlarını belirlediği ya da tek taraflı veto yetkisi aracılığıyla çözümsüzlük durumu yaratabildiği durumlarda mutlak kontrolden bahsetmek mümkündür. Öte yandan bir ya da birkaç hissedar grubunun teşebbüsün stra tejik kararlarının alınmasında eş ölçüde belirleyici etkiye sahip olduğu stratejik ticari kararların ancak bir fikir birliği aracılığıyla alınabildiği ve/veya tarafların her birinin dilediği takdirde bir çözümsüzlük durumu yaratabildiği hallerde ortak kont rolden bahsetmek mümkündür. Bildirimde bulunan taraflarca işlem neticesinde teşebbüsün ortak kontrolden mutlak kontrole geçeceği, bu nedenle işlemin Tebliğ in 2. maddesi kapsamı dahilinde 150 değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Ancak bu iddianın k abul edilebilmesi için şirketin mevcut durumda ortak kontrol altında olduğunun ortaya konması gerekmektedir. 1 14.10.2009 tarih ve 09 -47/1157 -293 sayılı, 1.7.2009 tarih, 09 -31/678 -159 sayılı 5.4.2007 tarih, 07 - 30/297 -113 sayılı, 14.11.2002 tarih, 02 -70/843 -347 sayılı kararlar. 10-33/507-184 5 Ortak kontrol, oy haklarında ve karar verici mercilere yapılacak atamalarda eşitlik, veto haklarını haiz nitelikli hisselerin kullanılması, oylama larda ortak hareket edilmesi gibi çeşitli yollarla, kontrolü paylaşan tarafların stratejik ticari kararlar üzerinde belirleyici etkiye sahip olmasının temin edilmesiyle sağlanabilir. Bunlardan ilki olan oy haklarında ve karar verici mercilere yapılacak at amalarda eşitlik hususuna ilişkin değerlendirmelerde taraflar arasındaki ilişkinin sözleşme aracılığıyla düzenlenmesi halinde yönetim organlarında tarafların eş sayıda 160 temsilciyle temsil edilmesinin sözleşme şartlarında yer alması ve karar verici oy uygula masının bulunmaması unsurlarının gözetildiği dikkat çekmektedir. Ortak kontrol ün veto hakkını haiz nitelikli hisseler aracılığıyla tesis edildiği durumlarda tarafların, kendilerine tanınan veto hakları aracılığı yla, alınacak stratejik kararlara ilişkin bir fikir birliği tesis edilene kadar çözümsüzlük yaratabilme imkanı olmalıdır. Söz konusu veto hakkının azınlık hissedarların yatırımlarının korunmasının ötesine geçmesi gerekmektedir. Ortak kontrolden bahsedileb ilecek üçüncü durum ise kontrolün oylamalarda ortak hareket edilmesi aracılığıyla sağlanmasıdır. Bu gibi durumlarda ortak kontrolü yaratan unsur bir hukuki temele dayanabildiği gibi ticari ilişkinin doğasından da 170 kaynaklanabilmektedir. Bu durumun bir örne ği olarak şirkette birden fazla azınlık hissedarı bulunması ve bu azınlık hissedarları arasında oylamalarda nasıl hareket edeceklerine dair bir anlaşma olması, böylece hissedarların ayrı ayrı azınlık konumundaki hisselerinin bir bütün olarak kontrol açısın dan bir önem kazanması hali gösterilmektedir. Bunun ötesinde taraflar arasındaki karşılıklı bağımlılığın da ortak kontrolü doğurabilecek bir unsur olabildiği düşünülmektedir. Azınlık hissedarları arasında her bir hissedarın şirketin faaliyetleri açısından hayati bir unsuru sağladığı, ticari hayatın akışı gereği hissedarların işbirliği yapmaya mecbur olduğu durumlar buna örnek gösterilebilir. Bu duruma ilişkin bir başka örneğe de Konsolide Duyuru da yer 180 verilmektedir: çoğunluk hissedarının azınlık hisseda rına iktisaden veya finansal olarak bağımlı olduğu durumlarda, azınlık hissedarının teşebbüsün işleyişinde büyük bir rol oynayacağı, çoğunluk hissedarının ise temel rolünün finansal yatırımcı olduğu durumlarda ortaya çıkabilir. Bu gibi hallerde çoğunluk hi ssedarı kendi konumuna güvenerek dayatma yapamamakta, ortağı stratejik kararları engelleyebilmekte, böylece, her iki teşebbüs kalıcı olarak işbirliğine gitmek durumunda kalmaktadır. Böylesi bir durumda hukuki olarak yapılacak bir değerlendirme neticesinde varılacak çoğunluk hissedarının mutlak kontrolü olduğu sonuncun ötesinde fiili bir ortak kontrol durumu ortaya çıkmaktadır. 190 Dosyanın incelenmesi sırasında taraflardan şirketin mevcut hissedarlık yapısı ve yönetim şekline ilişkin bilgi talebinde bulunulm uştur. Taraflarca sunulan ve şirket hissedarları arasındaki ilişkiyi düzenleyen tek metin olduğu ifade edilen şirket ana sözleşmesinde şirketin işleyişine ilişkin detaylı bir düzenlemeye gidilmediği görülmektedir. Sözleşmenin 9. maddesi uyarınca genel kurul tarafından atanan yönetim kurulu beş kişiden oluşmakta ve kararlarını oy 10-33/507-184 6 çokluğuyla almaktadır. Genel kurulun gerekli gördüğü hallerde yönetim kurulu kararlarını değiştirme yetkisi olmakla beraber, ana sözleşmede hissedarlara özel bir veto hakkı tanınmad ığı görülmektedir. Eksiklik yazısına cevaben gönderilen yazıda yönetim kurulu üyelerinin 200 belirlenmesine ilişkin aşağıdaki hususlar belirtilmektedir: taraflar arasındaki yazılı olmayan bir centilmenlik anlaşması mevcut olup, beş kişiden teşekkül eden yöne tim kuruluna, iki üye Alaluf Ailesi tarafından, geri kalan üç üye de Luxottica tarafından seçilmektedir. Buna göre 5 kişilik yönetim kurulunda Türk Ticaret Kanunu nun 330 hükmü gereğince toplantı [nisabı] yarıdan bir fazla (yani 4) olup, karar nisabı ise h azır bulunanların ekseriyetidir. Bu sebeple işbu bildirimin yapılması gerektiği düşünülmüştür. Fiiliyata bakıldığında, mevcut yönetim kurulu üyesinin ikisinin Alaluf Grubu üyesi olduğu görülmektedir. Alaluf grubunun mevcut yapı itibariyle karar nisabı açı sından bir belirleyiciliği olmamakla beraber stratejik açıdan öneme sahip konuların 210 gündeme geleceği bir toplantıya katılmamak suretiyle taraflar arasında bir fikir ayrılığı olması durumunda fikir birliği sağlanana kadar çözümsüzlük yaratması ihtimal dahil indedir. Öte yandan, mevcut durum itibariyle genel kurulun taraflar arasında var olduğu iddia edilen centilmenlik anlaşmasına aykırı bir şekilde alacağı bir karar neticesinde yönetim kurulunun teşekkülünü değiştirmesinin önünde herhangi bir hukuki bir enge l de bulunmamaktadır . Bu noktada, AB mevzuatında fiili ortak kontrole ilişkin kriterler de göz önüne alınarak Luxottica grubunun yönetim kurulu üyelerini dilediği gibi atama noktasındaki hukuki yetkisini kullanmasının ticari hayatta ne derece mümkün olduğunun bu kapsamda Alaluf Grubu nun piyasadaki önem ve bilinilirliğinin dikkate 220 alınması gerekmektedir. Bildirimde bulunan tarafça gönderilen 8.4.2010 tarih ve 2970 sayılı yazıda Alaluf Grubu ve Luxottica Grubu arasında oluşan centilmenlik anlaşmasının gerekçesi olarak Alaluf Grubu ile Luxottica Grubu nun birlikteliğinin Luxottica Türkiye nin kurulmasından da önceye dayanan 15 yıllık bir geçmişi olduğu, taraflar arasında bu uzun ilişkiden kaynaklı bir güven ortamı tesis edildiği, Tarafların birbirleriyl e çalışmaya ve birbirlerinin ticari beklentilerine vakıf oldukları, Alaluf Grubu nun sektörü bilen ve deneyimli kişilerden oluştuğu, Luxottica yetkililerinin yurtdışında bulunması nedeniyle Türkiye pazarındaki işler i 230 Alaluf Grubu nun takip ettiği hususları öne sürülmektedir . Alaluf Grubu nun Luxottica Türkiye nin kontrolünde oynadığı rol hakkında fikir veren yukarıdaki ifadeler ve Alaluf Grubu na verilen yönetimsel imtiyaz dikkate alındığında, işlem öncesinde Luxottica Türkiye nin Alaluf Grubu ve Luxottica Grubu tarafından ortak kontrol edildiği anlaşılmaktadır. İşlem sonrasında bu teşebbüsün kontrolünün bütünüyle Luxottica Grubu na geçeceği, bu durumun bir kontrol 10-33/507-184 7 değişikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle işlemin Tebliğ in 2. maddesi kapsa mında bir birleşme devralma olduğu sonucuna varılmıştır. 240 H.3.2. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Bildirime Tabi Olması 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesi "Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya de vralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25 milyon TL yi aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur" hükmü ile hangi tür birleşme ya da devir işlemlerinin Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğunu belirlemektedir. Bildirim formunda Luxottica Türkiye nin 2009 yılı itibariyle optik çerçeve alanında pazar payının % ( .), güneş gözlüğü alanında ise % ( .) olarak gerçekleştiği ifade 250 edilmektedir. Pazar payları açısından işlemin Tebliğ de belirtilen eşiklerin altında kaldığı görülmektedir. Öte yandan, Luxottica Türkiye nin 2008 yılı toplam cirosunun ( .) TL si güneş gözlüğü nden , ( .) TL si optik çerçeve den olmak üzere toplam ( .) TL olduğu, 2009 yılı toplam cirosunun ise ( .) TL si güneş gözlüğü nden , ( .) TL si optik çerçeve den olmak üzere toplam ( .) TL olduğu ifade edilmektedir. Ciro açısından bakıldığındaysa elde edilen ciro, 25.000.000 TL lik eşiği aştığından, işlemin Tebliğ in 4. maddesi kapsamında bildirime tabi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. H.3.3. İşlemin 4054 Sayılı Kanun un 7. Maddesi Çerçevesinde 260 Değerlendirilmesi Luxottica Türkiye halihazırda Luxottica ve Alaluf Grupla rının ortak kontrolü altındadır. İşlem neticesinde sadece bir kontrol değişikliği olacak, teşebbüs ortak kontrolden Luxottica nın mutlak kontrolüne geçecektir. İşlem neticesinde piyasada herhangi bir yoğunlaşma artışı gözlemlenmeyecektir. Bu nedenlerle ve işlem sonrasında hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı anlaşıldığından söz konusu işleme Kanun un 7. maddesi kapsamında izin verilmesinde herhangi bir sakınca görülmemiştir . H.3.4. İşlemin Yan Sı nırlamalar Açısından Değerlendirilmesi 270 Luxottica Grubu ile satıcı konumundaki hissedarlar arasında imzalanan sözleşmelerde yer alan bir hükümle satıcı rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmüştür . Mevcut dosya kapsamında getirilen kısıtlamaların Tür kiye Cumhuriyeti sınırlarında, Luxottica nın faaliyet alanı ile sınırlı tutulması, diğer faaliyet alanlarını kapsamaması ve rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin iki yıl ile belirlenmiş olmasından hareketle, bu kısıtlamaların yan sınırlama olarak değerle ndirilebileceği sonucuna varılmıştır. 10-33/507-184 8 280 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birl eşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azal tılmasının söz konusu olmaması neden iyle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.