11. Hukuk Dairesi 2020/8323 E. , 2022/5140 K. MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında görülen davada Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25.02.2019 tarih ve 2019/7 E- 2019/138 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 30.09.2020 tarih ve 2019/1663 E- 2020/885 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incel…
**11. Hukuk Dairesi 2020/8323 E. , 2022/5140 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında görülen davada Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25.02.2019 tarih ve 2019/7 E- 2019/138 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 30.09.2020 tarih ve 2019/1663 E- 2020/885 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 21.06.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili; müvekkili şirketin borçlu olmamasına rağmen hakkında icra takibi başlatıldığını ve usulsüz tebligat suretiyle takibin kesinleştirildiğini, bu durumun haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının takip miktarının % 20 oranından aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; müvekkilinin davalı şirkete 2012 yılı sonuna kadar ortak olduğunu, bu tarihten sonra şirket hisselerini diğer hissedarlardan ...'e devretmek suretiyle şirketteki ortaklığının sona erdiğini, davacı şirketin Giresun Seka Aksu Kağıt Fabrikasının sahibi olduğunu, aylık elektrik faturaları yüksek olduğundan davacı şirketten Çoruh Elektrik A.Ş. tarafından 306.240,00 TL teminat mektubu istendiğini, müvekkilinin işbu teminat mektubu için davacı şirkete kefil olduğunu, Çoruh Elektrik A.Ş.'nin daha sonra teminat mektubunu nakde çevirdiğini, işbu borçtan dolayı müvekkilinin hesabından banka tarafından 31/07/2012 tarihinde 66.397,84 USD ve 52.868,90 TL tahsilat yapıldığını, davacı şirketin bu bedeli ödememesi üzerine ilamsız takip yoluna başvurulduğunu savunarak davanın reddine, kötü niyetli olan davacının takip miktarının % 20 oranından aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince tüm dosya kapsamına göre; davalı davacı şirketteki paylarını dava dışı üçüncü kişiye devrettiği 28/12/2012 günlü Devir Senedi başlıklı sözleşmenin 3. bendinde hisse devrinin yapıldığı tarihe kadar olan banka teminat mektubu borçlarından da devir alan dava dışı üçüncü kişinin sorumlu olduğu düzenlendiği, ayrıca davalı alacaklının davacı borçluya borç verdiğine ilişkin bir yazılı belge dosya içerisine sunulmadığı, dolayısıyla davalı alacaklının davacı borçludan alacaklı olduğunu kanıtlayamadığı, davalının kötüniyetli olarak takip başlattığına ilişkin bir kanıt bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, takip dosyasında davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının kötü niyet tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekili istinaf yoluna başvurmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince; davalının davacı şirketteki hisselerini, hisselerden kaynaklanan tüm hak, alacak ve borçları ile birlikte dava dışı ...’e devrettiği, davacının şirket hissesine bağlı bir alacağı değil kefilin borcu ödemekle asıl alacaklı yerine geçerek borçluya başvurma hakkına dayalı alacak iddiasıya takip başlattığı, İlk Derece Mahkemesinin hisse devir sözleşmesi ile kefalet sözleşmesinden kaynaklı rucu ilişkisindeki alacağın da yeni hissedar devir edildiğine ilişkin kabulünün yerinde olmadığı, öte yandan hisse devir sözleşmesinin 3. maddesi hisse devir alanın borç üstlenimine ilişkin olup -alacağın temliki niteliğinde bulunmamaktadır- bu ilişki dışındaki alacaklı bankayı bağlamadığından borcun kefil olan davalıdan tahsil edildiği, bu durumda kefil sıfatı ile borcu ödeyen davalının borcun üstlenilmesi sözleşmesi kapsamında alacağını devir ettiği ileri sürülemeyeceğinden ilk derece mahkemesinin bu yöndeki kabulünün de doğru olmadığı, davacı asıl borçlu şirketin teminat mektubu tazmin borcu nedeniyle davalının bankadaki hesabından 66.397,84 USD (162.840,00 TL) ve 51.986,89 TL olmak üzere toplam 214.826,89 TL tahsil edildiği anlaşılmakla takipte 700,01 TL fazla talep ettiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.2 maddesi gereğince kısmen kabulüne, hükmün kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacının Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2015/3639 Esas sayılı icra takip nedeniyle davalıya 700,01 TL alacak yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalının red edilen tutar yönünden kötüniyetli takip başlattığı ispatlanmadığından davacının kötüniyet tazminat isteminin reddine, davacının tedbir istemi red edildiğinden ve takip durmadığından davalının tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tarafların temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 22/06/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dava, genel kredi sözleşmesi çerçevesinde verilen teminat mektubunun davadışı banka tarafından nakde çevrilmesi sonucu müteselsil kefil olan davalıdan tahsil edilen bedelin davalı tarafça genel kredi sözleşmesi uyarınca asıl borçlu davacıdan tahsili amacıyla yapılan genel haciz yolu ile icra takibindeki alacaktan borçlu olmadığının tesbiti istemine ilişkindir. Davalının, davacı şirket ortağı olduğu dönemde 31.07.2022 tarihinde, davacıya kefaleti nedeniyle 66.397,84 USD ve 52.686,90 TL ödeyerek bu tarih itibariyle davacı şirketten alacaklı olduğu, Davalının, davacı şirketteki alacağını tahsil etmeden 28.12.2022 tarihinde şirketteki tüm hak ve hisselerini davadışı ...’e devrettiği, davalı ile davadışı ... arasında 28.12.2022 tarihli “Devir Senedi” düzenlendiği, Davacı şirketle ortaklık bağı kalmayan davalının, hisse devrinden 3 yıla yakın süre geçtikten sonra Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2015/3639 sayılı dosyasında şirket aleyhine genel haciz yolu ile icra takibi yaptığı, kesinleşen takip üzerine borçlu (davacı) tarafından eldeki menfi tespit davasının açıldığı dosya içeriği ile anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK 196/1 maddesinde borcun dış üstlenilmesi düzenlenmiş olup, borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılmasının, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle kurulacağı öngörülmüştür. TBK 19/1 maddesinde de “bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradelerinin esas alınacağı” düzenlenmiştir. Uyuşmazlık, davalı ile davadışı ... arasında düzenlenen 28.12.2012 tarihli “devir senedi”nin, davalının, devirden önce davacı şirketten kefalete dayalı alacağını da kapsayıp kapsamadığı noktasındadır. 28.12.2022 tarihli devir sözleşmesi, TBK 196/1 maddesine uygun şekilde borcu üstlenen (...) ile alacaklı (davalı) arasında akdedilmiştir. Devir senedinin 3. maddesi ile ... “hisse devrinin yapıldığı tarihe kadar şirketin banka kredileri, kamu borçları, teminat mektubu borçları ve tazmin bedelleri ve 3. şahıslar nezdinde doğmuş ve doğacak her türlü borçları ve fer’ileri, kefaletleri, taahhütleri ve bunların hukuki ve mali sonuçlarını üstlendiğini, boçların borçlusu olduğunu, devredene rücu edecek takip ve talep edilen her türlü ödemelerin kendisi tarafından ifa edilip tamamıyla ödeneceğini” taahhüt etmiş olup devreden ...’da, devir alanın 3. maddede taahhüt ettiği taahhütlerini kabul etmiştir. Devir alan ..., Devir senedinin 3. maddesi ile şirketin tüm borçlarını, teminat mektubu borçlarını, ve tazmin bedellerini ödemeyi üstlenmiş olup, üstlenilen şirket borçları tabiidir ki şirketin ...’a olan borçlardır. Devir senedi ile şirketin tüm borçları üstlenildiğinde bu borçlar, bir ayrıma gidilmediği için ...’ın hem paya bağlı şirketten alacakları, hem de pay sahibi olmanın dışında doğan alacaklarıdır. Borcun dış üstlenilmesine ilişkin sözleşme şirket alacaklısı davalı ile borcu üstlenen ... arasında düzenlendiğinden ve şirketin ...’a olan her türlü borcu devir senedinin 3. maddesi kapsamında kaldığından artık davalının dava konusu alacağı devir senedinin 3. maddesi hükümlerine rağmen davacıdan talep etmesi mümkün değildir. Bu durumda isabetli bir şekilde davanın kabulüne karar verilen ilk Derece Mahkemesi kararına vaki istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun kabulüne ve davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekirken yazılı gerekçe ile onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım.