Hukuk Genel Kurulu 2022/650 E. , 2023/483 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2020/130 E., 2021/33 K. KARAR : Davanın kısmen kabulüne Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi karar…
**Hukuk Genel Kurulu 2022/650 E. , 2023/483 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2020/130 E., 2021/33 K. KARAR : Davanın kısmen kabulüne Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı ... vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davalılar Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. ve Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373 üncü maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek temyiz eden Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1.Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... Ltd. Şti.’de 01.05.2008 tarihinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 01.04.2012 tarihinden itibaren de diğer davalı ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti’de çalışmaya devam ettiğini, 27.09.2012 tarihinde emeklilik sebebiyle işten ayrıldığını, davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğunu, son aylık ücretinin 1.235,00 TL olduğunu, ücretinin asgari ücret kısmının banka kanalıyla, kalanının ise elden ödendiğini, işçilik alacaklarının tahsili istemiyle açılan Bakırköy 20. İş Mahkemesinin 2013/675 Esas sayılı dosyasında aylık ücretinin 1.235,00 TL olduğu kabul edildiğini, bu kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini ancak 01.05.2008-27.09.2012 tarihleri arasındaki kesintisiz çalışmasının Kuruma asgari ücret üzerinden bildirildiğini ileri sürerek davalı işverenler nezdinde 01.05.2008-27.09.2012 tarihleri arasında aylık net 1.235,00 TL ücretle çalıştığının tespiti ile prim ve ödeneklerin gerçek ücret üzerinden hesaplanarak aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte davalı işverenlerden tahsiline, tespit edilen prime esas kazancın hizmetlerine eklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı şirketler vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, sadece aynı alanda faaliyet gösteren rakip şirketler olan müvekkilleri arasında organik bağ bulunmadığını, Kurum kayıtlarının doğru olduğunu, davacının davalı şirketlerde kesintisiz hizmet akdiyle çalıştığı ve prime esas kazancının eksik bildirildiği iddiasını yazılı delille ispat etmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. 2. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili; Kurum kayıtlarının esas alınması, işyerinin varlığının ve Kanun kapsamında olup olmadığının araştırılması gerektiğini, davacının iddialarını ancak yazılı delille ispat edebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 11.09.2017 tarihli ve 2016/216 Esas, 2017/224 Karar sayılı kararı ile toplanan deliller, tanık beyanları, Bakırköy 20. İş Mahkemesinin 2016/86 Esas, 2016/103 Karar sayılı kararı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının 20.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 10 gün, günlük 27,90 TL ücretle davalı ... Ltd. Şti.’de hizmet akdi ile çalıştığının; davalı ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. nezdinde geçen 01.07.2012-27.09.2012 tarihleri arasındaki hizmet süresi yönünden günlük ücretinin 57,37 TL olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 21.03.2019 tarihli ve 2018/173 Esas, 2019/583 Karar sayılı kararı ile tespiti talep edilen çalışma döneminde davalı şirketlere ait işyerlerinin Kanun kapsamında olduğu, İlk Derece Mahkemesince tespitine karar verilen 20.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasındaki 10 günlük süre hariç olmak üzere 01.05.2008-31.03.2012 tarihleri arasında davalı ... Ltd. Şti.’ye ait üç farklı işyerinden Kuruma bildirim yapıldığı, işçilik alacakları davasında bilirkişi tarafından davacının aylık ücretinin 1.235,00 TL olduğu kabul edilerek yapılan hesaplama esas alınarak verilen hükmün Yargıtay tarafından ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağında takdiri indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, eldeki davada tanık dinlenmediği ve emsal ücret araştırması yapılmadığı anlaşılmakla birlikte imzalı bordroların bulunması, işçilik alacakları davasında dinlenilen tanıkların beyanları ve kabul edilen ücret miktarı dikkate alındığında davacının 01.07.2012-27.09.2012 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden prime esas kazanca ilişkin talebinin yerinde olduğu, öte yandan davacının davalı ... Ltd. Şti.’ye ait üç farklı işyerinde kesintisiz çalıştığı anlaşıldığından bildirimi yapılmayan 10 günlük hizmetin tespitine karar verilmesinin isabetli bulunduğu, imzalı bordroların aksinin tanık beyanıyla ispatlanması mümkün olmadığından fazlaya ilişkin istemin reddedilmesinin yerinde görüldüğü gerekçesiyle davacı ve davalı Kurum vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı vekilinin tüm, davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra "...2-Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01/05/2008-30/04/2010, 01/05/2010- 20/12/2011, 01/01/2012-31/03/2012 tarihleri arasında farklı işyeri sicil numaraları ile davalı ... Güv. Hiz. Ltd. Şti.den, 01/04/2012-27/09/2012 tarihleri arasında davalı ... Güv. Hiz. A.Ş.den hizmet bildiriminin yapıldığı, davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, davacının prime esas asgari kazançtan daha yüksek bir ücretle çalıştığına yönelik yazılı delil olmadığı anlaşılmaktadır. Şu halde hizmet tespiti yönünden verilen karar yerinde ise de davacının prime esas asgari kazançtan daha yüksek bir ücretle çalıştığına yönelik yazılı delil olmadan sadece tanık beyanları esas alınmak sureti ile davacının ücretinin tespitinin yapılması yerinde değildir. Yapılacak iş, davacının prime esas kazancının testiti talebinin reddine karar vermektir. O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince fer'i müdahil SGK vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Bakırköy 20. İş Mahkemesinin 2016/86 Esas sayılı dosyasında aylık ücretinin net 1.235,00 TL olduğu kabul edilerek verilen kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, bu kararın eldeki davada esas alınmamasının hukuki güvenlik ve adil yargılanma hakkına aykırı olacağı, aynı olayın farklı mahkemelerde farklı şekilde değerlendirilmesinin kanun önünde eşitlik ve hukukun tutarlılığı ilkelerine de aykırı olduğu, birbiriyle çelişen mahkeme kararlarının hukukun üstünlüğüne zarar verdiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Direnme kararına karşı süresi içinde davalılar Akdeniz Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ve Kurum vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1. Davalılar Akdeniz Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili, davacının istinaf başvurusunda bulunduğu ayrıca direnme kararı verilmesini talep ettiğini, davalı şirketlerin farklı olması nedeniyle farklı ihale koşullarının olacağı gözetilmeden oranlama ile hesaplama yapıldığını, tanıkların çalışmalarının davacının müvekkili şirket nezdinde çalıştığı döneme denk gelmediğini, çalışma dönemi ile örtüşmeyen yazılı delil bulunmasına rağmen tanık anlatımıyla sonuca varıldığını, davacının bordroların aksini ispata yarar yazılı delil sunamadığını, bozma kararına uyulması gerektiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir. 2. Davalı Kurum vekili, davacının gerçek çalışma olgusunu tanık beyanlarıyla; prime esas ücretinin daha yüksek olduğunu yazılı delille ispatlayamadığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir. C. Uyuşmazlık Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İlk Derece Mahkemesince davacının 01.07.2012-27.09.2012 tarihleri arasındaki prime esas kazancının kesinleşen Bakırköy 20. İş Mahkemesinin 2016/86 Esas sayılı işçilik alacaklarına ilişkin davasında tespit edilen net 1.235,00 TL esas alınarak günlük brüt 57,37 TL olarak kabulünün yerinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre iddiaya ilişkin yazılı delil bulunmadığından istemin reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. D. Gerekçe 1. İlgili Hukuk 1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası ile 80 inci maddesi 2. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288 inci (1086 sayılı Kanun) maddesi 2. Değerlendirme 1. Uyuşmazlık konusu dönem dikkate alındığında davanın yasal dayanağını 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası teşkil etmektedir. 2. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ıncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır. 3. Belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da 5510 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere özünde prime esas kazançları ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin kararı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine göre hesaplanacak olan o dönemdeki bir günlük ücreti de belirtecektir. 4. Öte yandan sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Kamu düzeninden olma koşulu resen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. 5. Kendiliğinden araştırma ilkesi dava malzemesinin hazırlanmasında tarafların yanı sıra hâkimin de görevli olması hâli olup bu ilke kamu yararı gerekçesine dayanır ve taraflarca hazırlama ilkesinin istisnasıdır. Öyle ki bu davalarda taraflardan birinin isticvabı ve bunun ikrarla sonuçlanması durumunda bile hâkim kendiliğinden araştırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu davalarda iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz yine hâkim kesin delillerle de bağlı değildir. 6. Hizmet tespiti davalarında davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve iş yerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak ücretinin ve davalı ... Kurumuna davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur. 7. Hizmet tespiti davasının niteliği gereği çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine rağmen ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas 2013/850 Karar, 07.02.2018 tarihli ve 2015/10-843 Esas, 2018/126 Karar, 21.05.2019 tarihli ve 2016/10-2554 Esas, 2019/582 Karar, 05.11.2019 tarihli ve 2015/10-3509 Esas, 2019/1127 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere 1086 sayılı Kanun'un 288 inci maddesinde (6100 sayılı Kanun’un 200 üncü maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. 8. Bu itibarla ücret miktarı 1086 sayılı Kanun'un 288 inci (6100 sayılı Kanun'un 200 üncü maddesi) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. 9. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı Kanun m. 292, 6100 sayılı Kanun md. 202). 10. Öte yandan 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırları açıklanmıştır. Buna göre günlük kazancın alt sınırı 1086 sayılı Kanun'un 288 inci (6100 sayılı Kanun md. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin ikinci fıkrasında günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançlarının alt sınır üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir. 11. Hâl böyle olunca ücret miktarı 6100 sayılı Kanun'un geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası dikkate alındığında 1086 sayılı Kanun'un 288 inci maddesinde (6100 sayılı Kanun’un 200 üncü maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir. 12. Bundan başka 5510 sayılı Kanun'un "Prime esas kazançlar" başlığını taşıyan 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, Kanun'un 4/1-(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür. 13. Buna göre aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanun'un 3 üncü maddesinde ücret, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında ise genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki ücretler kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmekte olup (3) numaralı alt bend gereğince idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta işçilik alacaklarına ilişkin olarak taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması gerekmektedir. Bu nedenle yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir. 14. Somut olayda İlk Derece Mahkemesi ile Özel Daire arasında davacının 20.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 10 gün, günlük 27,90 TL ücretle davalı ... Ltd. Şti’de 01.07.2012-27.09.2012 tarihleri arasında ise davalı ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. nezdinde çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamakta olup uyuşmazlık 01.07.2012-27.09.2012 tarihleri arasındaki hizmet süresine ilişkin prime esas kazancın miktarı noktasında toplanmaktadır. 15. Yukarıdaki açıklamalara göre uyuşmazlık kapsamında somut olay değerlendirildiğinde davacının aylık ücretinin net 1.235,00 TL olduğunu, bunun asgari ücret kısmının banka kanalıyla, kalanının elden ödendiğini iddia ettiği, Bakırköy 20. İş Mahkemesinin 2016/86 Esas, 2016/103 Karar sayılı kararı ile davacının aylık ücretinin net 1.235,00 TL olduğu kabul edilerek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alındığı kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği ve dosya kapsamındaki deliller gözetildiğinde davacının 01.07.2012-27.09.2012 tarihleri arasındaki çalışma döneminde aylık ücretinin asgari ücretin üzerinde net 1.235,00 TL olduğuna dair iddiasını 1086 sayılı Kanun'un 288 ve 292 nci (6100 sayılı Kanun'un 200 ve 202 nci) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispat edemediği belirgin olmakla bozma kararı yerindedir. Ancak işçilik alacakları davasında verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip buna göre ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dâhil edilebileceği dikkate alınarak toplanan deliller değerlendirilerek sonucuna göre son aya ilişkin prime esas kazancın tespiti yönünden bir karar verilmesi gerekmektedir. 16. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında prime esas kazancın tespiti istemli eldeki dava bakımından işçilik alacağı davasında kabul edilen ücret miktarının kuvvetli (güçlü) delil olduğu, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde düzenlenen son aya mal edilecek ödemenin ücret dışındaki ödemeleri kapsadığı anlaşıldığından işçilik alacağı davasında kabul edilen ücret tutarının son aya değil ödeme yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın tüm hizmet süresine mal edilmesi ve bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 17. Hâl böyle olunca, direnme kararı Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan ilâve nedenden dolayı bozulmalıdır. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalılar Akdeniz Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ve Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,17.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. "K A R Ş I O Y" I. TEMEL UYUŞMAZLIK 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık "davacı sigortalı işçi ile davalılardan işveren arasında işçilik alacaklarında" alacak ve tazminata esas belirlenen ücretin prime esas kazanç tespiti yönünden kuvvetli delil olup olmayacağı, bunun sonucu olarak da işçilik alacaklarında tahsil edilmesi hâlinde son aya mal edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. 2. Yerel mahkemenin hizmet tespiti yanında davacının 01.07.2012-27.09.2012 tarihleri arasında günlük bürüt 57,37 TL olduğunun tespitine daire kısmen kabul kararı, (kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesince hizmet tespiti yönünde yerinde bulunmakla birlikte "davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, davacının prime esas asgari kazançtan daha yüksek bir ücretle çalıştığına yönelik yazılı delil olmadığı, bu istek yönünden reddi gerektiği" gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir. 3. Yerel mahkemece bu kez "Mahkememizce kuruma eksik bildirilen günlerin 20.11.2011-31.12.2011 tarihleri arasında olduğu hususunda verilen kararımız Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2019/3383 Esas 2020/2111 Karar sayılı ilâmı ile bozma dışı bırakılarak onanmıştır. Ancak mahkememizce verilen 2016/86 Esas 2016/103 Karar sayılı ilâmda davacının son aldığı prime esas ücretinin asgari ücretin 1.83 katı itibariyle hesaplanan brüt 1.723,65 TL olduğuna ilişkin kararın kesinleştiği hususu dikkate alınmamıştır. Mahkememizce verilen son yılın brüt ücretinin 1723,65 TL olduğuna dair kesinleşen hükmü yok varsaymak hukuki güvenlik ilkesi ve adil yargılanma hakkına aykırı bir durum teşkil etmektedir. Aynı olayın farklı mahkemelerde dahi farklı hukuki değerlendirmelere konu olma ihtimalinin kanun önünde eşitlik ve hukukun tutarlılığı ilkelerini ihlâl ettiği kabul edildiğinde, mahkememizce aynı olayın aynı mahkemede farklı hukuki değerlendirmeye tâbi tutulması da yine kanun önünde eşitlik ilkesine ve hukukun tutarlılığı ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Mahkemelerin uygulamalarında tutarlılığın sağlanması yargı sistemlerinin birbirine zıt kararlar verilmesinin önlenmesine yönelik yapılandırmanın devletlerin sorumluluğunda olduğu, birbiriyle çelişen mahkeme kararlarının hukukun üstünlüğüne zarar verdiği, halkın yargı sistemine güvenini azaltacak bir hukuki belirsizlik durumunun yaratılabileceği dikkate alınarak mahkememizce verilen 11.09.2017 tarihli 2016/216 Esas 2017/224 Karar sayılı ilâmında direnilmesi gerekir." gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir. 4. Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile işçilik alacaklarında tespit edilen ücretin prime esas kazanç tespitinde delil olmayacağı kabul edilirken, işçilik alacaklarında hüküm altına alınan miktarların tahsil edilmesi hâlinde 5510 sayılı Kanunun 80/1.d maddesi uyarınca son aya mal edilmesi gerektiği" gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir. II. GEREKÇE 5. Öncelikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun da isabetle vurguladığı gibi "Kamu düzeninden olma koşulu re’sen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. Bu nedenle prime esas kazancın tespiti davaları kamu düzeninden olmaları nedeniyle özel bir titizlik ve duyarlılıkla yürütülmelidir" (Y. HGK 08.06.2022 tarih ve 2020/(21)10-280 Esas, 2022/871 Karar). 6. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli (ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir (Y. HGK 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar). 7. Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda: “Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlâli olarak kabul etmiştir (B. No: 2017/23739, 20.10.2021). 8. Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve; 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir. 9. Dosya içeriğine göre davacının aynı zamanda Bakırköy 20. İş Mahkemesinin 2016/86 Esas 2016/103 Karar sayılı dosyasında işçilik alacaklarının tahsili için dava açtığı ve yapılan yargılama sonunda işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının son aylık brüt ücretinin 1.723,65 TL olduğunun kabul edildiği, kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. 10. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi belirlenmiş ise bu hizmet tespiti davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir. 11. Somut uyuşmazlıkta davacının vasıflı işçi olduğu, bu mesleği nedeni ile de asgari ücret üzerinde ücret aldığı ve hizmet süresinin de belirlendiği kesinleşmiş mahkeme kararı ile saptanmıştır. İşçilik alacakları dosyasında ücret ile hizmet süresi kesinleşmiş ise bu güçlü delildir. 5510 sayılı Kanunun 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tâbi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tâbi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tâbi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tâbi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir. 12. Diğer taraftan her ne kadar mahkemeye uyulmuş ise de Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi hâlinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79 uncu maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri; a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile b) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır (Güzel/Okur /Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu alacağının söz konusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Prime esas kazanç tespiti bu yönü ile kamu düzeninden olup, bozmaya uyulması müktesep hak da teşkil etmeyecektir. 13. Kaldı ki işçilik alacakları dosyasında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya mâl etme kabulü de delil olarak kabule etmeme görüşü ile de çelişmektedir. III. SONUÇ 14. Sonuç itibari ile prime esas kazanç kuvvetli delillerle belirlenmiştir. Sayın çoğunluğun prime esas kazanç tespiti ile ilgili yazılı delil olmadığı ve işçilik alacakları dosyasında ödeme olgusuna bağlaması resen araştırma ilkesine, 4857, 5510 ve 6098 sayılı Kanunların emredici hükümlerine aykırı olmuştur.