2023/1207946 İhale Kayıt Numaralı "Sivas Merkez Haydarlı Göleti İnşaatı" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Öner İş Yapı İnşaat Turizm Madencilik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Sivasyol İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Mühendislik Akaryakıt Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi İş Ortaklığı , İHALEYİ YAPAN İDARE: Devlet Su İşleri 19. Bölge Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/1207946 İhale Kayıt Numaralı “ Sivas Merkez Haydarlı Göleti İnşaatı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Devlet Su İşleri 19. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Sivas Merkez Haydarlı Göleti İnşaatı ” ihalesine ilişkin olarak Öner İş Yapı İnşaat Turizm Madencilik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Sivasyol İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Mühendislik Akaryakıt Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi İş Ortaklığı nin 31.05.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.06.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.06.2024 tarih ve 148922 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.06.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/697 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece özel ortak Sivasyol İnşaat A.Ş yönetim kurulu üyesi Nuh Yıldırım'ın adli sicil kaydında bulunan iki suça ilişkin faaliyetlerin mesleki faaliyetlerin yürütülmesinden kaynaklandığı kanaatine varılması sebebiyle tekliflerinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi kararı alındığı, Ancak Nuh Yıldırım'ın adli sicil kayıtlarında bulunan suçların mesleki faaliyet kapsamında kabul edilmemesi gerektiği, ayrıca ilgili Mahkeme kararlarında TCK'nın 53. maddesinin e bendinin uygulanacağına dair bir karar bulunmadığı, dolayısıyla şirketin ana faaliyet alanı dışında kalan bir suç işlenmesinin şirketin faaliyet alanındaki ihalelere katılmasına engel bir durum oluşturmadığı, şirketin ana faaliyet alanının inşaat olduğu, Nuh Yıldırım'ın ceza kararlarında yer alan suçların Sivasyol İnşaat A.Ş'nin inşaat faaliyet alanı kapsamında işlenen suçlar olmadığı, bu çerçevede idarece tekliflerinin ihale dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen. … i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…” hükmü, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İhale dışı bırakılma ” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince; … d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen, … adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır. (2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir. (3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur…” hükmü, Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “ (1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (…) Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. ” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. 17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı: 17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. 17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir. 17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. 17.5.2. Süre: 17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır. 17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir. 17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler: 17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden: 17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır. 17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir. … 17.5.4.Yerli ve yabancı istekliler adına ihaleye katılacakların adli sicil belgeleri: 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yerli veya yabancı istekliler adına veya nam ve hesabına (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) ihalelere katılanların da 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunmamaları gerekmektedir. Bu bakımdan yabancı firmaların Türkiye mümessili aracılığıyla 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacak bir ihaleye katılmaları halinde de, Türkiye mümessilinin Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumda olmaması gerekir…” açıklamaları yer almaktadır. İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin a) Adı: Sivas Merkez Haydarlı Göleti İnşaatı b) Türü:Yapım işleri … e) Miktarı: Homojen dolgu tipi gölet inşaatı işi kapsamında 120.000 m3 açıkta kazı imalatı, 140.500 m3 gövde dolgusu imalatı ve 1.000 m3 beton imalatı işleri yapılacaktır. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. ç) İşin Yapılacağı/ malın teslim edileceği yer: Sivas İli Merkez İlçesi Haydarlı Köyü … ” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “ 10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir. 10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. 10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” düzenlemesi, Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “ 41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. 41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır. … 41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez. ” düzenlemesi, İhale dokümanında yer alan “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nda “ 3) İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması veya yeterlik sertifikası kapsamındaki belgeler ilişkin şartların değişmesi halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi, ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz…” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuruya konu ihalenin Devlet Su İşleri 19. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.12.2023 tarihinde gerçekleştirilen, “ Sivas Merkez Haydarlı Göleti Yapımı ” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede toplam 13 adet ihale dokümanı edinildiği, 4 istekli tarafından teklif sunulduğu, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekilerden Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgeleri tevsik edici belgelerin istenildiği, 21.05.2024 tarihli ve 2 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Öner İş Yapı İnş. Turz. Mad. A.Ş-Sivasyol İnş. Nak. Hafr. Mad. Müh. Tic. ve San. A.Ş İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ön mali kontrol işlem sürecinin tamamlanmasının ardından başvuru sahibi istekliye sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği, anılan istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlara ait belgeler ve %6 kesin teminat yatırılarak sözleşmeyi imzalamak üzere Bölge Müdürlüğü’ne başvurulduğu, sunulan belgeler arasında bulunan ve 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi gereğince özel ortak olan Sivasyol İnş. Nak. Hafr. Mad. Müh. Tic. A.Ş’nin sunmuş olduğu adli sicil belgesinde anonim şirketin yönetim kurulu üyesi Nuh Yıldırım’ın adli sicil kaydının bulunduğunun görüldüğü, Söz konusu mahkeme kararının mahiyetinin kişinin mesleki faaliyetinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının anlaşılabilmesi için Aliağa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nden 28.02.2024 tarih ve 4386371 sayılı, 28.03.2024 tarih ve 4491090 sayılı yazılar ile Yıldızeli Asliye Ceza Mahkemesi’nden ise 28.02.2024 tarih ve 4386413 sayılı yazı ile bilgi talebinde bulunulduğu, Aliağa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nden 28.03.2024 tarihinde ve Yıldızeli Asliye Ceza Mahkemesi’nden 08.03.2024 tarihli cevabi yazılar ekinde bulunan mahkeme kararlarının incelenmesi neticesinde, Yıldızeli Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14.09.2023 tarihli ve 2023/125 Esas ve 2023/2220 Karar nolu gerekçeli kararında özetle, Sivas Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün Yıldızeli İlçesi Nevruz köyü mevkiinde Sivasyol İnş. Nak. Haf. Mad. Müh. Tic. San. A.Ş tarafından işletilen kalker ocağı ve kırma elem tesisinin 28/72 sayılı Çevre Kanunu’nun 15’inci maddesi gereği faaliyetinin durdurulmasına karar verilerek 08.01.2016 tarihinde Sivas Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne gelen ve söz konusu tesisin faaliyetlerinin devem ettirildiğine dair ihbar üzerine, İl Müdürlüğü’nce 19.04.2016 tarihinde yapılan kontrollerde mührün kaldırıldığı ve tesisin faaliyetlerinin devam ettirildiğinin tespit edildiği, sanık Nuh Yıldırım’ın üzerine atılı “mühür bozma” suçunu işlediğine kanaat getirilerek TCK’nın 203/1 maddesi uyarınca 3.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırıldığı ve bu cezanın 14.09.2023 tarihinde kesinleştiği, Aliağa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 04.01.2022 tarihli ve 2019/1339 Esas ve 2022/2 Karar nolu gerekçeli kararında özetle, As Yıldırım Hafriyat İnş. Taah. Mad. Tic. San. Ltd. Şti. adına kayıtlı ikiz plaka şerhli aracın kolluk ekiplerince durdurulması sonucunda aynı marka başka bir araca ait plakayı trafikten men edilen araca taktıkları, sanık Nuh Yıldırım’ın sabit görülen “resmi belgede sahtecilik” suçundan TCK’nın 204/1 maddesi gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve bu cezanın 30.11.2022 tarihinde kesinleştiği, İdarece adı geçen mahkemelerden gelen cevabi yazılar ekinde bulunan kararların 29.03.2024 tarih ve 4501750 sayılı yazı ile DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’na iletilerek söz konusu mahkeme kararlarının içeriklerinin kişinin mesleki faaliyetinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda görüş talebinde bulunulduğu, Anılan Daire Başkanlığı tarafından DSİ Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği’ne konunun iletildiği ve Hukuk Müşavirliği’nce verilen 05.04.2024 tarih ve 4524186 sayılı cevap yazısında da adli sicil kaydında tespiti yapılan “mühür bozma” suçunun mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı ve dolayısıyla “mesleki faaliyetin yürütülmesinden dolayı hüküm giymiş olmak” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği, Bunun üzerinde Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 68’inci maddesi ve Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesinde geçen “ Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir .” hükmü gereğince başvuru sahibi olan Öner İş Yapı İnş. Turz. Mad. A.Ş-Sivasyol İnş. Nak. Hafr. Mad. Müh. Tic. ve San. A.Ş İş Ortaklığı’nın teklifinin ihale dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği görülmüştür. İdarece başvuru sahibi Öner İş Yapı İnş. Turz. Mad. A.Ş-Sivasyol İnş. Nak. Hafr. Mad. Müh. Tic. ve San. A.Ş İş Ortaklığı’na gönderilen 20.02.2024 tarih ve 97 sayılı “ Sözleşmeye davet ” konulu yazıda “ Sivas Merkez Haydarlı Göleti İnşaatı işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminat vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. … 4734 sayılı Kanun’un …(e) bendine ilişkin olarak şirket yetkililerine ait Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacak belge.. Sözleşme imzalanmadan önce sunulacak olan yukarıdaki belirtilen belgelerin ihale tarihi olan 05.12.2023 itibariyle isteklinin a,b,c,d,e,g bentlerinde sayılan durumlarda olmadığını göstermesi gerekmektedir. Bu mektubun [elden tebliğ edilmesi halinde aynı gün/iadeli taahhütlü mektupla gönderilmesi halinde mektubun teslim edildiği tarih /EKAP üzerinden** bildirilmesi halinde bildirim tarihi /faksla bildirilmesi halinde bildirim tarihi] tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır .” hususları bildirilmiştir. Söz konusu iş ortaklığının şikayete konu özel ortağı Sivasyol İnş. Nak. Haf. Mad. Müh. Tic. ve San. A.Ş tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nce Nuh Yıldırım adına düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “ … Yukarıda Kimlik Bilgileri Bulunan Kişinin Adli Sicil Arşiv Kaydı Vardır. 1 C: ********C******245 27.07.2019 5237 204/1 51/1 Aliağa ; 1.ASLCM IY8A H. 04.01.2022 2019/1339, 2022/2 30.11.2022 2 C: ********C******402 18.04.2016 5237 203/1, Yıldızeli; ASLCM 3000P. 14.09.2023 2023/ 125 2023/220 14.09.2023 3 Y: ********Y******726 18.04.2016 5237 203/1. Yıldızeli; ASLCM 3000P. 14.09.2023 2023/125 2023/220 24.01.2024 Yukarıda kimlik bilgileri bulunan şahsın ali sicil arşiv kaydı yoktur. ” bilgilerinin yer aldığı görülmüştür. Başvuruya konu ihaleye ait ihale işlem dosyasında yer alan teklif ve ekleri incelendiğinde, Öner İş Yapı İnş. Turz. Mad. A.Ş-Sivasyol İnş. Nak. Hafr. Mad. Müh. Tic. ve San. A.Ş İş Ortaklığı’nın özel ortağı adına temsilen, yönetim kurulu başkanı Nuh Yıldırım’a ait 19.01.2023 tarihli imza sirkülerinin var olduğu görülmüştür. EKAP üzerinden yapılan incelemede de, 12.12.2023 tarihinde idare tarafından söz konusu şirketin “12.12.2023 09.48:37” ihale tarih ve saati için “Yöneticilere Ait Bilgiler” sorgulamasında Nuh Yıldırım’ın şirketin yönetim kurulu üyesi ve 19.01.2023 tarihinden 18.01.2026 tarihine kadar münferiden temsile yetkili kişisi olduğunu gösteren sorgulamanın yapıldığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibi istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Nuh Yıldırım adına Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “ Yukarıda kimlik bilgileri bulunan kişinin adli sicil kaydı vardır. Yukarıda kimlik bilgileri bulunan kişinin adli sicil arşiv kaydı yoktur. ” bilgisinin yer aldığı, söz konusu belge incelendiğinde; Aliağa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararı ile Nuh Yıldırım’ın “resmi belgede sahtecilik” suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51/3 maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay süreyle hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezanın 30.11.2022 tarihinde kesinleştiği, yine Yıldızeli Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararı ile de Nuh Yıldırım’ın “mühür bozma” suçunu işlediği kanaatine varılarak TCK’nın 52/2’nci maddesi gereğince 3.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezanın 14.09.2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. İdarece DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığına gönderilen 29.03.2024 tarih ve 4501750 sayılı yazıda “… adı geçen mahkemelerce Bölge Müdürlüğümüze iletilen cevabi yazılar ve ekleri ile Adli Sicil Belgesi yazımız ekinde gönderilmiş olup, Sivas Merkez Haydarlı Göleti İnşaatı işinde Öner İş Yapı İnş. Turz. Mad. A.Ş-Sivasyol İnş. Nak. Hafr. Mad. Müh. Tic. ve San. A.Ş İş Ortaklığı ile sözleşme yapılıp yapılmayacağı konusunda Daire Başkanlığınız görüşlerine ihtiyaç duyulmuştur. ” ifadelerine yer verilmiş, DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığınca söz konusu idare yazısına binaen Hukuk Müşavirliği’ne gönderilen 02.04.2024 tarih ve 4511606 sayılı yazı ile de özel ortak Sivasyol İnş. Nak. Hafr. Mad. Müh. Tic. ve San. A.Ş’nin sunduğu adli sicil arşiv kaydı belgesinde arşiv kaydının 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda tereddüt hasıl olduğu belirtilerek konunun Müşavirlikçe değerlendirilerek hukuki görüşünün bildirilmesi istenilmiştir. Hukuk Müşavirliği’nin Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’na gönderdiği 05.04.2024 tarih ve 4524186 sayılı cevabi yazıda da “… Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda adı geçenin iş yerinde “mühür bozma” suçunu işlemesi sebebiyle ceza aldığı ve cezanın kesinleştiği hususu göz önüne alındığında işlediği suçun mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı dolayısıyla “mesleki faaliyetlerinden dolayı hüküm giymiş olmak” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir .” şeklinde görüş bildirilmiştir. İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, Nuh Yıldırım hakkında Yıldızeli Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14.09.2023 tarih ve 2023/125E., 2023/220K sayılı kararına ait gerekçe incelendiğinde; “… Sanık Nuh Yıldırım hakkında TCK’nın 203/1 maddesinde düzenlenen “Mühür Bozma” suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Sivas Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün Yıldızeli ilçesi Nevruz köyü mevkiinde Sivasyol İnş. Nak. Haf. Mad. Müh. Akary. Tic. San. A.Ş tarafından işletilen ‘Kalker Ocağı ve Kırma Eleme Tesisi’ nin 28/72 sayılı Çevre Kanunu’nun kapsamında geçici faaliyet gösterdiğinden dolayı aynı kanunun 15’inci maddesi kapsamında faaliyetinin durdurulmasına karar verilerek tesisin kumanda merkezinin kapısına 08/01/2016 tarihinde kelebek mühür takılmak suretiyle durdurulduğunu, çağrı merkezlerine yapılan ihbar üzerine söz konusu yerde 19/04/2016 tarihinde yapılan denetimde mühürlerin takıldığı yerde olmadığı ve tesisin faaliyette olduğunun tespit edildiği iddia edilen olayda her ne kadar Nuh Yıldırım üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş olsa da sanık savunmasında mührü kendisinin bozmadığını hava şartlarından dolayı bozulmuş olabileceğini beyan etmiş ise de söz konusu tesisin 28/72 sayılı Çevre Kanunu’nun 15’inci maddesi gereği faaliyetinin durdurulmasına karar verilerek 08/01/2016 tarihinde mühürlendiği, 18/04/2016 tarihinde Sivas Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğüne gelen ihbarda söz konusu tesisin faaliyetlerinin devam ettirildiğinin bildirildiği, İl Müdürlüğünce 19/04/2016 tarihinde ihbar üzerine yapılan kontrollerde mührün kaldırılmış ve tesisin faaliyetlerinin devam ettiğinin tespit edildiği olayda sanığın söz konusu tesiste müdür olduğu; 29/04/2015 tarihli Nuh Yıldırım ile belge sahibi Haldun Onat arasında tanzim edilen protokole göre tesis faaliyetleri sırasında meydana gelebilecek zararlara ilişkin sorumluluğun sanık Nuh Yıldırım’a ait olduğunun belirlendiği, sanık Nuh Yıldırım’ın söz konusu mührün hava şartları nedeni ile bozulmuş olabileceği yönündeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, zira söz konusu mührün sadece bozulmuş olmakla kalmayıp tesisin faaliyetlerine devam edildiği, bu durumun 19/04/2016 tarihli İl Müdürlüğü tarafından ihbar üzerine yapılan kontrolde sabit olduğu, mührün bozulduğunu ve faaliyetlere devam edildiğinin şirket müdürü olan Nuh Yıldırım tarafından bilinmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, sanık Nuh Yıldırım’ın üzerine atılı TCK’nın 203/1 maddesinde düzenlenen “Mühür Bozma” suçunu işlediği vicdani kanaatine varılmıştır. Sanık Nuh Yıldırım’ın üzerine atılı “mühür bozma” suçunu işlediği kanaatine varılarak eylemine uyan TCK’nın 203/1 maddesi uyarınca 5237 sayılı yasanın 61’inci maddesinde öngörülen suçun işleniş biçimi, sanığın kişiliği, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği yer ve zaman suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki tutum ve davranışları, hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasının TCK’nın 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır. Sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında Mahkememizin 2017/131 Esas, 2017/196 karar sayılı ilamı ile uygulanan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki hükmün açıklanmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. … 2-Sanığın ekonomik ve şahsi halleri göz önüne alınarak mağdur sanık hakkında verilen cezanın TCK’nın 52/2 maddesi gereğince günlüğü takdiren 20,00 TL’den olmak üzere 3.000,00 TL “Adli para cezası ile cezalandırılmasına” …kesin olmak üzere karar verildi ” ifadelerine yer verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 14.09.2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Yukarıda belirtilen mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin, yönetim kurulu üyesi olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3’üncü madde açıklamasından da; anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında uygulama yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının şart olduğu, “ belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya ” veya “ bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya ” ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı anlaşılmıştır. Tüm bu hususlar bir arada göz önünde bulundurulduğunda; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği; bu kapsamda feri ceza olarak “ muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası ”na ilişkin mahkûmiyet halinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet halinin bulunmasının yeterli olduğu; bir başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hali kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olmasının, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem tesis edilmesine engel teşkil etmediği sonucuna ulaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat düzenlemelerinden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulanmasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilerek göz önünde bulundurulması gerektiğinden hareketle, mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususu irdelendiğinde, Somut olayda, Nuh Yıldırım’ın “yönetim kurulu üyesi, müdür” olarak görev yaptığı tesisin 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 15’inci maddesi gereği faaliyetinin durdurulmasına karar verilerek 08.01.2016 tarihinde mühürlendiği, 18.04.2016 tarihinde Sivas Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne gelen ihbarda söz konusu tesisin faaliyetlerinin devam ettirildiğinin bildirilmesi üzerine İl Müdürlüğünce 19.04.2016 tarihinde yapılan kontrollerde mührün kaldırıldığı ve tesisin faaliyetlerinin devam ettiğinin tespit edilmesine binaen, Nuh Yıldırım’ın “mühür bozma” suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, dolayısıyla söz konusu mahkumiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı düşüncesinde hareketle, idarece 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme durumunun varlığı nedeniyle ihale dışı bırakılma ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi müeyyidesinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.