Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -4-45 (Muafiyet) Karar Sayısı : 18-43/684 -337 Karar Tarihi : 15.11.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Adem BİRCAN , Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Fatma ATAÇ, Cüneyd DAL, Elif Sıdıka SARI C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Türkiye Garanti Bankası A.Ş. Temsilcileri: Av. Şevki Onur ÖZ, Av. Zülfikar Güneş GÜLAYDIN , Av. Tuğrul KILIÇ, Av. Berk ERTÜRK A
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -4-45 (Muafiyet) Karar Sayısı : 18-43/684 -337 Karar Tarihi : 15.11.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Adem BİRCAN , Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Fatma ATAÇ, Cüneyd DAL, Elif Sıdıka SARI C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Türkiye Garanti Bankası A.Ş. Temsilcileri: Av. Şevki Onur ÖZ, Av. Zülfikar Güneş GÜLAYDIN , Av. Tuğrul KILIÇ, Av. Berk ERTÜRK Abdullahağa Cad. Cemil Molla Yalısı No:22/3 34674, Kuzguncuk/ İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: American Express Limited ile arasındaki lisans ilişkisine dayanarak Türkiye Garanti Bankası A.Ş. nin, Türkiye Halk Bankası A.Ş. ile imzaladığı alt lisans sözleşmesine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 09.08.2018 tarih ve 5648 say ı ile giren bildirim ve 06.11.2018 tarihinde giren yazı üzerine düzenlenen 08.11.2018 tarih ve 2018 -4- 45/MM sayılı Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Türkiye Garanti Bankası A.Ş. (GARANTİ) ile Türkiye Halk Bankası A.Ş. (HALKBANK) arasında imzala nan American Express markalı kartların kabulün e ilişkin alt lisans sözleşmes inin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu nedenle anılan sözleşmey e 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi uyarınca menfi tes pit belgesi verilemeyeceği , Söz konusu alt lisans sözleşmes inin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) uyarınca grup muafiyetinden yararlanamay acağı , Bununla birlikte alt lisans sözleşmesine, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınabileceği ifade edilmiştir . G. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME G.1. İlgili Teşebbüsler G.1.1. GARANTİ (4) 1946 yılında kurulan GARANTİ, kurumsal bankacılık, ticari bankacılık, KOBİ bankacılığı, ödeme sistemleri, bireysel bankacılık ve yatırım bankacılığı d ahil bankacılık sektörünün birçok alanında faaliyet gösteren özel bir mevduat bankasıdır. 18-43/684 -337 2/11 G.1.2. HALKBANK (5) 1938 yılında kurulan Halkbank, kuruluşunun ilk yıllarında Halk Sandıkları kanalıyla kredi hizmetlerini yürütmüş, 1960 lı yılların başından itibaren şubeleşme ile birlikte daha yaygın bir şekilde hizmet sunmaya başlamış bir mevduat bankasıdır . G.2. Bildiri me Konu Sözleşme (6) 14.06.2006 tarihinde GARANTİ ile American Express Limited (AMEX) arasında akdedilen American Express İşletim Sözleşmesi ile GARANTİ ye, Türkiye de American Express kartlarının ödeme şekli olarak kabul etmesi için üye işyeri anlaşması ya pan kuruluş ( acquirer ) statüsü ve yetkisi ver ilmiştir. Bu sözleşmeye ek nitelikteki 18 .02.2009 tarihli sözleşme ile de, AMEX tarafından GARANTİ ye, American Express markalı kartları kabul etme konusunda alt lisans verme yetkisi tanınmıştır. Bu yetkiye ist inaden 31.08.2017 tarihinde GARANTİ ile HALKBANK arasında alt lisans sözleşmesi imzalanmıştır. (7) Alt lisans sözleşmesi, American Express markalı kartları Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde kabul eden üye işyerlerinin sayısını artırmak amacıyla imzalanmıştır. Bu sözleşme ile alt lisans sahibi olacak HALKBANK , Türkiye de GARANTİ tarafında n işletil en AMEX sistemini kullanabil ecek ve üye işyeri anlaşması yapabil ecektir. (8) Alt lisans sözleşmesi ile American Express markalı kartları kabul etme yetkisini elde eden HALKBANK ın, üçüncü kişilerle American Express markalı kartların kabulüne ilişkin üye işyeri anlaşması akdetmesine yine aynı alt lisans sözleşmesinde birtakım sınırlamalar getirilmektedir. (9) Bu kapsamda sözleşmenin 4. maddesinde; ( ..) . hükmü yer almaktadır. (10) Alt lisans sözleşmesinin 5.2 numaralı maddesinde; ( ..) . hükmü yer almaktadır. (11) Alt lisans sözleşmesinin 4.19 numaralı maddesinde ise HALKBANK ın, ( ..) kabul edeceği kararlaştırılmaktadır. (12) Alt lisans sözleşmesinin 4. 23 numaralı maddesinde ise HALKBANK ın , ( ..) hüküm altına alınmaktadır. Yine alt lisans sözleşmesinin 4.24 numaralı maddesinde HALKBANK ın , ( ..) kararlaştırılmaktadır. (13) Üye işyeri edinmeye ilişkin getirilen sınırlamaların yanı sıra yine HALKBANK a, American Express markalı kartların kabulü ve AMEX sistemine uyum konusunda birtakım yükümlülükler getirilm ektedir. Alt li sans sözleşmesi nin 4.3. numaralı maddesinde ; alt lisans alan HALKBANK ın, ( ..) yükümlülü kleri altında olduğu belirtilmiştir. Ayrıca 4.7 numaralı maddede HALKBANK ın ( ..) yükümlü olduğu belirtilmiştir . 18-43/684 -337 3/11 G.3. Kurulun 28.02.2017 tarih ve 17 -09/106 -48 sayılı Kararı (14) Bildirime konu sözleşmeye benzer şekilde GARANTİ, American Express markalı kartları kabul etme konusunda ki alt lisans verme yetkisine dayanarak, Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O., Denizbank A.Ş., Türkiye İş Bankası A.Ş. ve Türk Ekonomi Bankası A.Ş. unvanlı dört ayrı banka ile American Express markalı kartların kabulüne ilişkin alt lisans sözleşmeleri imzalamış ve bu sözleşmelere menfi tespit verilmesi veya bireysel muafiyet tanınmasını talep etmiştir. Yapılan inceleme neticesinde alınan 28.02.20 17 tarih ve 17 - 09/106 -48 sayılı Kurul kararında; Türkiye Garanti Bankası A.Ş. nin, Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O., Denizbank A.Ş., Türkiye İş Bankası A.Ş. ve Türk Ekonomi Bankası A.Ş. unvanlı dört ayrı banka ile imzaladığı American Express markalı kartların kabulüne ilişkin alt lisans sözleşmelerinin 40 54 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğuna ve bu nedenle anılan sözleşmelere 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, Söz konusu alt lisans sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca grup muafiyetinden yara rlanamayacağına, Bununla birlikte alt lisans sözleşmelerine, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına karar verilmiştir. (15) Bildirim Formunda da belirtildiği üzere, GARANTİ ile diğer ba nkalar arasında imzalanan alt lisans sözleşmeleri form sözleşmeler olup, AMEX ile GARANTİ nin imzaladığı sözleşme doğrultusunda hazırlanmaktadır . Bu bakımdan, işbu dosyanın konusunu oluşturan GARANTİ ile HALKBANK arasındaki alt lisans sözleşmesi, bahsi geç en Kurul kararında yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında incelen miştir. G.4. İlgili Pazar G.4.1. İlgili Ürün Pazarı (16) Bildir ime konu sözleşme, AMEX ile arasındaki lisans ilişkisine dayanarak GARANTİ tarafından, HALKBANK a American Express markalı k artları kabul etme konusunda alt lisans verilmesine ilişkindir. Bu sözleşme uyarınca alt lisans alan HALKBANK a, hangi işyerleriyle American Express markalı kredi kartları özelinde üye işyeri anlaşması imzalayabileceğine dair birtakım sınırlamalar getirilm ektedir. Bu bakımdan bildirime konu alt lisans sözleşmesindeki hükümlerin esasen üye işyeri edinme pazarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca American Express markalı kartları bizzat ihraç eden ve kendisinin yanı sıra bankaların da bu kartları ihraç e debilmesi konusunda bankalara lisans veren AMEX in , Visa ve MasterCard gibi bir kartlı ödeme sistemi işleticisi olması ve bahsi geçen diğer kartlı ödeme sistemi işleticileri ile rekabet ettiği göz önüne alındığında, bildirime konu sözleşmenin, kartlı ödeme sistemi işletim hizmetleri pazarını da etkileyebilecek hükümleri barındırdığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu çerçevede ilgili ürün pazar ları, üye işyeri edinme ve kartlı ödeme sistemi işletim hizmetleri pazar ları olarak belirlenmiştir. G.4.2. İlgili Coğrafi Pazar (17) Kartlı ödeme sistemlerinin kullanım alanının genişliği ve üye işyeri edinme faaliyetlerinin yapı ve nitelik itibarı yla herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın tüm ülke sınırları içinde uygulama bulacağı dikkate alınarak , ilgili coğrafi pazar, "Türkiye" olarak belirlenmiştir . 18-43/684 -337 4/11 G.5. Değerlendirme G.5.1. 4054 sayılı Kanun un 4. Maddesi Açısından Değerlendirme (18) GARANTİ ile HALKBANK arasında imzalanan alt lisans sözleşme sinde yer alan hükümler incelendiğinde, HALKBANK ın American Express markalı kartlara ilişkin üye işyeri edinme pazarındaki faaliyetlerini kısıtlayacak şekilde rekabet sınırlamalarına ilişkin hükümlerin sözleşmede yer aldığı görülmektedir. Örneğin ; HALKBANK ın American Express markalı kartların kabulü konus unda , AMEX in üye işyeri sözleşmesi akdettiği veya akdedebileceği çok uluslu şirketlere ait işyerleri ile üye işyeri sözleşmesi yapamayacağına ve yurt dışındaki gerçek veya tüzel kişiler ile American Express markalı kartların kabulü için üye işyeri sözleşm esi kuramayaca ğına ilişkin hükümler, HALKBANK ın üye işyeri edinme pazarındaki faaliyetlerini sınırlayıcı türdendir. Söz konusu rekabeti sınırlayıcı sözleşme hükümleri dikkate alındığında, bildirime konu sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamın da rekabeti engelleyici nitelikte bir anlaşma olduğu , dolayısıyla menfi tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. G.5.2. 2002/2 sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirme (19) Bildirime konu alt lisans sözleşme si ile GARANTİ tarafından HALK BANK a, üçüncü kişilerle üye işyeri anlaşması yapma yetkisi tanınmak tadır. Bununla birlikte , alt lisans sözleşmesi ile GARANTİ tarafından HALKBANK a, HALKBANK a ait POS terminallerinde American Express markalı kartların sadece kabulü noktasında bir yetki verilmekte , American Express markalı kartların ihracı kon usunda ise herhangi bir yetki verilme mektedi r. Bu bakımdan GARANTİ, AMEX ile arasındaki sözleşme gereği Türkiye de American Express markalı kartları ihraç eden tek banka olmaya devam edecektir. (20) Alt lisans sözleş mesi uyarınca HALKBANK kendi üye işyeri ağlarında , GARANTİ tarafından ihraç edilen kartları kabul yetkisi kazanacaktır. Bu bakımdan , American Express markalı kartlar özelinde GARANTİ , HALKBANK için bir nevi sağlayıcı konumunda olacak ve üst pazar niteliğin deki kart ihraç pazarında yer alan GARANTİ nin çıkardığı kartlar, alt pazar niteliğindeki kart kabul (üye işyeri edinme) pazarında yer alan HALKBANK ın üye işyeri ağında kabul edilecektir. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda sözleşme tarafları olan GARANTİ il e HALKBANK arasındaki ilişkinin, bildirime konu sözleşmeler açısından dikey bir görünüm arz ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar bankacılık faaliyetlerinde GARANTİ ile HALKBANK birbirlerine rakip konumunda bulunsalar da, işbu dosyada incelenen alt lisans s özleşmes i açısından sözleşme tarafları arasındaki ilişkinin dikey bir nitelik arz ettiği değerlendirilmektedir. (21) Taraflar arasındaki dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebl iğ deki grup muafiyeti kapsamında olup olmadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Bankacı lık faaliyetlerinde rakip konumunda olan GARANTİ ile HALKBANK ın, American Express markalı kartların kabulü konusunda dik ey bir ilişki içerisinde olmas ı nedeniyle öncelikle incelenmesi gereken husus , 2002/2 sayılı Tebliğ in rakipler arasındaki dikey niteli kteki anlaşmalara da uygulanıp uygulanmayacağıdır. 2002/2 sayılı Tebliğ in Kapsam başlıklı 2. maddesinin beşinci fıkrasında bu durum, Rakip teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmalar, bu Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamaz. Ancak sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticisi hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının ise bu mallarla rekabet eden malların üreticisi değil dağıtıcısı olduğu dikey anlaşmalar bu Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanır. şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu Tebliğ hükmünün dosya konusu alt lisans sözleşmesine uygulanması neticesinde, kart kabul pazarında rakip konumundaki bankaların, American Express markalı kartların ihracı noktasınd a 18-43/684 -337 5/11 birbirlerine rakip olmadığı , ancak alt lisans alan HALKBANK ın , American Ex press markalı kartları ihraç edememes ine karşılık kendi banka ve kredi kartlarını ihraç ettiğ i, bu kartların AMEX in rakipleri olan Visa ve MasterCard markalı olduğu ve bu bakımdan GARANTİ ile HALKBANK ın hem kart kabul (üye işyeri edinme) hem de kart ihraç faaliyetler inde birbirlerine rakip olduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Bu yönüyle bildirime konu alt lisans sözleşmesinin, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı kanaatine var ılmıştır . G.5.3. Bireysel Muafiyet Açısından Değerlendirilme (22) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olan anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, aynı Kanun un 5. maddesi nin birinci fıkrasındaki koşulların tamamının varlığı halinde 4. maddenin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde muafiyetin koşulları şu şekilde sayılmıştır: (a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişme nin sağlanması, (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, (c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan daha fazla sınırlanmaması. a) Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (23) Muafiyet incelemesinde ele alınan olumlu şartlardan ilki, malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni geli şme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmelerin sağlanması olup, bu hüküm çerçevesinde hangi hallerin ekonomik yarar olarak kabul edileceği mevcut sistemin özelliklerine göre değişmektedir. Kısacası etkinlik kazanımı olarak ifade edilebilen da ğıtımda, üretimde vb. alanlarda ekonomik/teknik gelişme ve kazanımlar, üretim ve dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, kalitenin artırılması, malın arzında devamlılığın sağlanması, yeni piyasalara girişin kolaylaştırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekn iklerinin bulunması gibi çeşitli görünümler arz etmektedir. Bu kapsamda rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın muafiyet korumasından faydalanabilmesi için öncelikle rekabet üzerindeki olumsuz etkisini bertaraf edebilecek düzeyde bir etkinlik kazanımı sunabilm esi gerekmektedir. (24) GARANTİ ile HALKBANK arasında imzalanan alt lisans sözleşmes i ile American Express markalı kartlar, HALKBANK a ait POS terminallerinde (diğer bir deyişle HALKBANK ın üye işyeri ağında ) kabul edilebilir hale gelmektedir. Bunun sonucu olar ak American Express markalı kartların Türkiye içerisindeki kullanım imkânları genişlemekte ve üye işyerleri nezdinde yapılan alışverişlerde geçerliliği artmaktadır. (25) American Express markalı kartların üye işyerleri nezdinde kabul edilebilirliğinin artmasıyl a meydana gelen etkinliğin yanı sıra, bu kartları yeni bir üye işyeri ağı oluşturmaya gerek kalmadan kabul etme yetkisini kazanan HALKBANK ın , kartların kabulü ve gerekli diğer süreçler için AMEX in uluslararası güvenlik ve hizmet standartlarına uyum sağl ama sorumluluğu altına girmesi, bu bankanın üye işyerlerine sunduğu hizmetlerin kalitesinde artışı sağlayarak bir başka etkinlik kazanımı doğurmaktadır. Dolayısıyla alt lisans sözleşmesi, kart kabul ve üye işyeri edinme hizmetlerinin sunumunda etkinli ği art ırmakta ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki koşulu sağlamaktadır. 18-43/684 -337 6/11 b) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması (26) Bireysel muafiyetin ikinci koşulu olarak, alt lisans sözleşmesi ile ortaya çıkan etkinlik kazanımlarının tüketicilere fayda sağlayıp sağlamadığının incelenmesi gerekmektedir . Zira salt teşebbüslerin yararına gerçekleşip tüketicinin istifadesine sunulmayan ve anlaşmanın rekabeti sınırlayıcı etkilerini, tüketiciler nezdinde en azından nötr hale dahi getiremeyen etkinlik kazanımları, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca muafiyet korumasından faydalanamamaktadır. (27) GARANTİ ile HALKBANK arasındaki alt lisans sözleşmesi yoluyla American Express markalı kartların kabulünün HALKBANK a ait POS terminallerinden de ger çekleşebilecek olması ve bu kartlar ile alışveriş yapılabilecek üye işyeri sayısının artması, nihai olarak kart hamillerine yani tüketicilere olumlu yansımaktadır. Zira American Express markalı kart hamilleri, söz konusu alt lisans sözleşme si sayesinde ham ili oldukları kartlarla çok daha geniş bir işyeri ağında alışveriş yapma imkânına kavuşmaktadır. (28) İki taraflı bir piyasa görünümü arz eden kredi kartı pazarında, bir kredi kartını kabul eden işletme sayısındaki artış, bu kredi kartı kullanıcısı tüketiciler in faydasında da artış meydana getirmekte ve aynı kredi kartını kullanan tüketicilerin sayısındaki artış da bu kredi kartını kabul eden işletmelerin faydasını etkilemektedir. B u bakımdan dosya konusu American Express kartlarını geçerli bir ödeme aracı olar ak kabul eden işyeri sayısının artması, bu kartı kullanan tüketicilerin faydasına olup, tüketici refahını arttırmaktadır. Ayrıca alt lisans sözleşme si yoluyla HALKBANK ın, AMEX in uluslararası standartlarında hizmet vermesi yine tüketici refahının yükselme sini sağlayacaktır. Açıklanan tüm bu nedenler dolayısıyla alt lisans sözleşme sinin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer verilen ikinci şartı da karşıladığı anlaşılmıştır . c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (29) GARANTİ ile HALKBANK arasındaki a lt lisans sözleşme sine muafiyet tanınması için gereken olumsuz şart ise ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması şartıdır. Bu şartın karşılanıp karşılanmadığının analizi, pazardaki rakiplerin durumu, rakipleri n anlaşma tarafları üzerinde oluşturduğu rekabetçi baskının seviyesi ve anlaşmanın mevcut rekabetçi yapı üzerindeki etkisinin incelenmesini gerektirir. Dosya kapsamında piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin devam edip etmediğinin analizi yapılırken önce likle AMEX in ve rakiplerinin kartlı ödeme sistemi işletim hizmetleri pazarında , sonrasında ise GARANTİ ile HALKBANK ın, üye işyeri edinme pazarındaki konumları incelenm iştir. (30) Kabulcü banka ile ihraççı banka arasındaki takas -mutabakat işlemlerinin gerçekle ştirilebilmesi için kartlı sistem kuruluşları faaliyet göstermektedir. Dünyada en yaygın olan ve bilinen kartlı sistem kuruluşları Visa ve MasterCard dır. Bunların dışında Diners Club ve JCB gibi platformlar da hizmet vermektedir. Yine ülkemizde de kartlı ödeme sistemi platformu olarak Bankalararası Kart Merkezi A.Ş. bünyesinde TROY (Türkiye nin Ödeme Yöntemi) sistemi kurulmuştur. (31) AMEX in , kartlı ödeme sistemi işletim hizmetleri pazarında Visa ve MasterCard ın rakibi olması, American Express markalı kartla rın, Visa ve MasterCard markalı kartlar ile rekabet halinde olmasına neden olmuştur. Nitekim bankalar bu kuruluşların kartlarını ihraç etmek adına, bu kuruluşlar ile anlaşma yapmakta ve ihraç ettikleri kartları Visa, MasterCard veya American Express gibi m arkalar adı altında tüketicilere pazarlamaktadır. Bankaların ihraç ettiği kartlarda Visa ve MasterCard markalı kartlar , American Express markalı kartlara göre çok dah a geniş bir ölçüde kabul görmektedir. Bu bakımdan bildirime konu alt lisans sözleşmeleri i le American Express markalı kartların 18-43/684 -337 7/11 işyerlerinde kabulünün yaygınlaşacağı ve tüketici nezdinde pazardaki başka markalı kartlara daha çok alternatif olabileceği değerlendirilmektedir. (32) Piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tayini için incelenmesi gereken bir diğer hus us da bildirime konu sözleşme kurulmadan önceki durum ile bu sözleşmen in uygulamaya konulmasıyla piyasada ortaya çıkan yeni durumun mukayese ed ilmesidir. Alt lisans sözleşmesi ile American Express markalı kartlar HALKBANK tarafında n da kabul edilir hale gelmektedir . Her ne kadar HALKBANK ın A merican Express markalı kartlar için birtakım özelliklere sahip işyerleri ile üye işyeri anlaşması yapamayacağına ilişkin hükümler sözleşmede y er alsa da, anlaşma ile elde edilecek etkinlik kazanımları bu kısıtın etkilerini bertaraf edecek düzeydedir. Ayrıca GARANTİ nin üye işyeri anlaşması yaptığı bir işy eri ile alt lisans alan bankan ın da üye işyeri sözleşme si imzalamasına il işkin sözleşme de herhangi bir kısıtlamanın bulunmaması, pazardaki potansiyel rekabeti koruyucu niteliktedir. (33) Dosya kapsamında ilgili ürün pazarı olarak belirlenen üye işyeri edinme pazarı özelinde alt lisans sözleşmesi tarafları GARANTİ ile HALKBANK ın, anlaşmalı üye işyeri sayılarına ve bu sayı bazında pazar paylarına ilişkin bilgiler aşağıdaki tabloda verilmiştir. Tablo -1: Teşebbüslerin Üye İşyeri v e Kredi Kartı Pazarları nda 2016 Yılı Pazar Payları Bankalar Anlaşmalı Üye İşyeri Sayısı Kart Sayısı Üye İşyeri Sayısı Pazar Payı (%) Kredi Kartı Sayısı Pazar Payı (%) YAPI KREDİ ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İŞ BANKASI ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) HALKBANK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) GARANTİ ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) DİĞER ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak : Teşebbüslerden elde edilen bilgiler ve raportörlerce yapılan hesaplamalar. (34) Tablodan da anlaşılacağı üzere , üye işyeri edinme pazarı nda GARANTİ ve HALKBANK tan daha büyük pazar payına sahip oyuncular bulunmaktadır . Dolayısıyla, pazar rekabete açık bir yapıya sahip ve çok oyunculudur. GARANTİ ve HALKBANK ın pazar payları nın rekabet endişesine yol açacak seviyede olmadığı anlaşılmıştır . (35) Bu çerçevede , American Express markalı kartlar ile rekabet halinde olan Visa ve MasterCard markalı kartların işyerleri nezdinde geniş bir geçerliliğinin olduğu, American Express markalı kartların ise üye işyeri pazarının küçü k bir kesiminde kabul gördüğü, American Express markalı kartların kabulü bakımından sözleşmeden önceki döneme nazaran olumlu etkilerin ortaya çıkacağı ve üye işyeri edinme pazarında GARANTİ ve HALKBANK dışında pazarda daha büyük pazar paylarına sahip oyuncuların bulunduğu anlaşıldığından, bildirime konu alt lisans sözleşme sinin, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde ki piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalk maması şartını karşıladığı değerlendirilmektedir. d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (36) Muafiyetin sağlanması için zorunlu olan son şart ise muafiyet incelemesine konu sözleşme hükümleri ile ilgili pazarda rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmamasıdır. Bildirime konu alt lisans sözleşme si incelendiğinde, sözleşmede yer alan rekabet sınırlamalarına ilişkin hükümleri iki ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlardan ilki sistemin işleyiş ine ilişkin hükümler, ikincisi ise AMEX in uluslararası markalar ile çalışmasını güvence altına alan hükümlerdir. 18-43/684 -337 8/11 (37) Sistemin işleyişine ilişkin olarak alt lisans sözleşmesi gereğince , alt lisans alan HALKBANK, birtakım yükümlülükler altına girmektedir . Örneğ in, HALKBANK , alt lisans sözleşmesi gereğince American Express markalı kartlar özelinde dönemsel olarak üye işyeri anlaşması yaptığı işyeri adedini, bu kartlarla gerçekleştirilen işlem adedini ve ciro bilgisini GARANTİ ile paylaşmak durumundadır. Ancak bu tarz yükümlülükler, GARANTİ nin AMEX nezdinde performansının ölçülmesi için ge rekli olan ve AMEX sisteminin sağlıklı işleyişi için ihtiyaç duyulan iş akışları niteliğindedir. Diğer taraftan, kartlı ödeme sistemlerinin yapısı gereği , üye işyerlerinde yapıla n işlemlerde kart sahibi bankadan onay almak için işlem ile ilgili bazı bilgiler kartı ihraç eden bankayla paylaşılmaktadır . (38) İncelenmesi gereken ikinci konu, AMEX in uluslararası markalar ile çalışmasını güvence altına alan hükümlerdir. Söz konusu hükümler de alt lisans alan bankaların, AMEX in sözleşme yaptığı veya ileride yapabileceği çok uluslu şirketlere ait işyerleri ile ve Türkiye dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile üye işyeri sözleşmesi imzalamasının sınırlandırılması gibi kısıtlar bulunmakt adır. (39) Söz konusu sözleşme hükümleri incelendiğinde bu hükümlerin, GARANTİ ile AMEX arasında imzalanan lisans anlaşmasına paralellik teşkil ettiği ve GARANTİ nin AMEX ile arasındaki sözleşme maddeleri gereği alt lisans verirken alt lisans sözleşmelerine, AMEX in üye işyerlerine erişimini koruyucu hükümler getirme yükümlülüğü olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim , bu tip hükümlerle AMEX in, çok uluslu bir kartlı ödeme sistemi olarak, şirket politikaları dâhilinde bazı çok uluslu şirketlerle (örneğin, bazı hava yol u şirketleri, otel zincirleri vb...) arada lisans sözleşmesi yaptığı bir banka olmaksızın, direkt olarak merkezi anlaşmalar yapma yoluyla çalışmayı ön planda tuttuğu değerlendirilmektedir. Sonuç olarak bahsi geçen hükümlerin GARANTİ den ziyade sistem sahib i kuruluşun yani AMEX in kuralları olduğu ve AMEX ile ana lisans sahibi konumundaki GARANTİ arasında akdedilen ana lisans sözleşmesi gereği GARANTİ nin alt lisans vereceği bankalarla yapacağı sözleşmelerde yer aldığı tespit edilmiştir. Tüm bu nedenlerle al t lisans sözleşmes inin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer alan, rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması şeklindeki son şartı da karşıladığı kanaatine varılmıştır . H. SONUÇ (40) Düzenle nen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Türkiye Garanti Bankası A.Ş. ile Türkiye Halk Bankası A.Ş. arasında imzalanan American Express markalı kartların kabulüne ilişkin alt lisans sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğuna ve bu nedenle anılan sözleşmeye 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilemeyeceği ne, 2. Söz konusu alt lisans sözleşmesinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağ ına, 3. Bununla birlikte alt lisans sözleşmesine, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerind e yargı yolu açık olmak üzere, OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir 18-43/684 -337 9/11 Rekabet Kurulunun 15.11.2018 Tarih ve 18 -43/684 -337 Sayılı Kararına Karşı Oy Gerekçesi Kurulun, 15.11.2018 tarih ve 18 -43 sayılı toplantısında görüşülen; Türkiye Garanti Bankası A.Ş. ile American Express Limited arasındaki lisans ilişkisine dayanarak Garanti Bankası nca Türkiye Halk Bankası A.Ş. ile imzalanan alt -lisans sözleşmesine, 4054 sa yılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun uyarınca menfi tespit belgesi verilmesi, bu talebin kabul görmemesi halinde ise ilgili sözleşmeye bireysel muafiyet tanınması talebine yönelik olarak düzenlenen rapor ve neticesinde; Kurulca 4054 sayılı Kanunun 5. ma ddesi uyarınca mezkur sözleşmeye, bireysel muafiyet tanınması kararına katılmam aşağıdaki gerekçelerle mümkün olmamıştır. Kurum a 09.08.2018 tarihinde yapılan bildirim üzerine düzenlenen 08.11.2018 tarih ve 2018 -4-045/MM sayılı raporda; alt lisans sözle şmesinin, 4054 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilemeyeceği ve 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca da grup muafiyeti nden yararlanamayacağı değerlemesi yapıldıktan sonra bireysel muafiyet açısından değerlendirilmesi yapılmıştır. Raporda; Kanunun 5. maddesinin ilk şartı olan malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik ve teknik gelişmenin sağlanması koşulu incelenmiştir. Garanti ile Halkbank arasında imzalanan alt lisans sö zleşmesi ile Amex markalı kartların Halkbank a ait POS terminallerinde kabul edilebilir hale geleceğinden ve neticesinde; Amex markalı kartların Türkiye içerisindeki kullanım imkanlarının genişleyeceğinden, üye işyerleri nezdinde yapılan alışverişlerde geçerliliğinin artacağından bahsedilmiştir. Değerlendirmede ifade olunan Amex kartlarının ülke içindeki kullanım imkanının artacağı tespitine tamamen katılmaktayım. Ancak kanaatimce söz konusu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinde öneml i olan oluşacak etkinlik artışından, sözleşme tarafları olan teşebbüslerin menfaat veya fayda sağlaması değil Kanunun 5. maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere ekonomi üzerinde olumlu etkiler doğurmasıdır. Başka bir deyişle objektif anlamda ekon omiye somut bir katkı sunmaları arzu edilmektedir. Amex markalı kartların Halkbank a ait POS terminallerinde kabul edilebilir hale gelmesi ve üye işyerleri nezdinde yapılan alışverişlerde geçerliliklerinin artması, ülke ekonomisine somut bir katkı sunmaya cağı gibi yeni bir teknolojik gelişme olarak da nitelendirilemeyecektir. Halkbank POS terminallerinin üye işyerleri nezdinde hizmet vermeye başlaması ile birlikte öncelikle Visa markalı kartlar kullanılmaya başlanmış arkasından da bugün olduğu gibi yeni bi r üye işyeri ağı oluşturulmadan Mastercard markalı kartların bu terminallerden yararlanması sağlanmıştır. Dolayısıyla mezkur bankaya ait terminallerde, Amex kartlarının kabulü ile mevcut teknolojik alt yapıda herhangi bir değişikliğe gidilmeden üçüncü bir kart markasının da kullanılmasına imkan sağlanacaktır. Söz konusu etkinlik kazanımı ile ekonomik yararın ötesinde sadece taraflara menfaat sağlanmış olunmaktadır. Raporun devamında; Halkbank ın kartların kabulü ve gerekli diğer süreçler için Amex in ulusla rarası güvenlik ve hizmet standartlarına uyum sağlama sorumluluğu altına gireceği ve bu bankanın üye işyerlerine sunduğu hizmetlerin kalitesinde artış sağlanacağı değerlendirilmesi yapılmıştır. Bu etkinlik kazanımına da katılmam mümkün olmamıştır. Çünkü Ha lkbank ın, Amex öncesinde hizmet verdiği ve anlaşma imzalamış olduğu Visa ve Mastercard markalı kartların kabulü ile bu kartların uluslararası güvenlik ve hizmet standartlarına uyum sağladığı ve belli bir hizmet kalitesine halihazırda sahip olduğu düşünülm ektedir. Halbuki Amex, çok daha güvenli bir şekilde harcama yapmaya imkan veren yeni bir teknolojinin hayata geçirilmesini sağlayacak bir sözleşmeyi 18-43/684 -337 10/11 Halkbank la akdetmiş olsa idi bireysel muafiyetin ilk şartının sağlanması hususunda daha ikna edici olabili rdi. Raporda; ikinci şart olan tüketici yararının sağlanmasına yönelik yapılan değerlendirmelerde; Amex kartlarının kabulünün Halkbank a ait POS terminallerinden de gerçekleşebileceğinden, bu kartlar ile alışveriş yapılabilecek üye işyeri sayısının artacağ ından ve nihayetinde kart hamillerine yani tüketicilere olumlu yansıyacağından bahsedilmektedir. Zira Amex kart hamillerinin, çok daha geniş bir işyeri ağında alışveriş yapma imkanına kavuşacakları ve bunun da tüketici refahını artırdığı ifade edilmektedir . Yapılan değerlendirmelere katılmamak mümkün değildir. Gerçekten kart hamillerine daha fazla üye işyerinden alışveriş imkanı tüketicilere yansıyacak olumlu bir etkidir. Fakat imzalanan lisans sözleşmesinin 4.24 nolu maddesinde; ( ..) kararlaştırılmaktadır . Şart koşulan madde hükmüyle, ( ..). Halbuki Amex kartlarının kabulü ile Halkbank ın, Visa ve Mastercard gibi ödeme sistemlerine ödediği komisyonların düşmesi ve maliyetlerdeki azalma neticesinde de kart hamillerinin ödeyecekleri aidatlarda indirime gidi leceğini gösteren bir etkinlik kazanımı olsaydı, ortaya çıkan yararın tüketicilere yansıdığının somut bir göstergesi olabilirdi. Bireysel muafiyetin 3. şartı olan piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması hususuna yönelik, raporda; alt lisans sözleşmesi ile Amex markalı kartların Halkbank tarafından da kabul edilir hale geleceği ayrıca Garanti nin üye işyeri anlaşması yaptığı bir işyeri ile alt lisans alan bankanın da aynı sözleşmeyi imzalamasına ilişkin sözleşmede herhangi bir kısıtlamanın da olmadığı ve bu durumun da pazardaki potansiyel rekabeti koruyucu nitelikte olduğu değerlendirilmelerine yer verilmiştir. Kanaatimce her ne kadar raporda; imzalanan alt lisans sözleşmesinde herhangi bir kısıtlama olm adığı belirtilse de sözleşmenin 4.19 numaralı maddesinde ifade olunan; ( ..) hükmünün yanısıra 4.23 nolu maddesinde; ( ..) koşulu getirilmiş olunmaktadır. Üçüncü şartın değerlendirilmesine raporda devam edilmiş ve 2016 yılına ait verilerine göre; Gara nti ile Halkbank ın üye işyeri edinme pazarında pazar paylarının toplamının % ( ..) olarak gerçekleştiği, ayrıca söz konusu pazarda bu bankalardan daha büyük pazar payına sahip oyuncular bulunduğu, iki bankanın pazar payları toplamının rekabeti bozucu ya da engelleyici bir durum oluşturmayacak seviyede olduğu ifade edilmiştir. Halbuki raporda da belirtildiği gibi, 28.02.2017 tarih ve 17 -09/106 -48 sayılı karar ile Kurul, Garanti nin, Vakıflar Bankası T.A.O., Denizbank A.Ş., İş Bankası A.Ş. ve Türk Ekonomi Ba nkası A.Ş. unvanlı dört ayrı banka ile Amex kartlarının kabulüne ilişkin alt lisans sözleşmelerine bireysel muafiyet tanınmasına izin vermiştir. Dolayısıyla rekabeti bozucu durumun değerlendirilmesinde adı geçen bu bankaların da üye işyeri edinme pazarında ki pazar paylarının dikkate alınması gerektiği düşünülmektedir. 2016 yılına ait verilerin elde edildiği 2017 -4-037 sayılı raporda dört bankanın üye işyeri pazar payları toplamı % ( ..) dür. Garanti ile Halkbank ın toplamı olan % ( ..) lik pay da dikkate alındığında Amex Kartlarını kabul eden tüm bankaların üye işyeri pazar paylarının toplamda % ( ..) ya ulaştığı görülecektir. Diğer taraftan rekabetin etkilenip etkilenmediği hususunda, bankaların toplam pazar paylarını kredi kartı cirosu bakımından da değerlend irmek yerinde olacaktır. 2017 -4-037 sayılı raporda belirtildiği üzere; Garanti ile Halkbank ın ciro bazındaki toplam payları % ( ..) e tekabül etmektedir. Fakat ilgili pazarda Amex kartları kabul eden diğer dört bankanın da olduğu düşünüldüğünde bu bankalar ın pazar paylarını da dikkate almak gerekecektir ki bu rakam da toplamda; %( ..) dur. Söz konusu altı bankanın ciro bazındaki payları ise % ( ..) e ulaşmaktadır. Görüldüğü üzere bu veriler ışığında piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmadığı nı söylemek pek de mümkün gözükmemektedir. 18-43/684 -337 11/11 Sonuç olarak bir anlaşmanın bireysel muafiyetten yararlandırılması için raporda irdelenen faydaların mevcut olup olmadığının yalnızca tarafların bakış açısıyla subjektif değil, taraflar dışındaki kişilerin de bak ış açısıyla objektif olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Amex kartların kabulüne ilişkin imzalanan sözleşme nedeniyle hazırlanan rapor kapsamında ifade bulan ve kazanılacağı umut edilen etkinlikler, bir bütün olarak incelendiğinde tamamen olumsuz olara k nitelendirip hepsine katılmamak elbette mümkün değildir. Ancak imzalanan alt lisans sözleşmesinin, kartlı ödeme sistemi işletim hizmetleri pazarını olumsuz etkileyebilecek hükümler ihtiva ettiği de açıktır. Bu gerekçe ile sözleşme hükümlerinin tekrar göz den geçirilerek eleştirilen hükümlerin, sözleşme metninden çıkartılması ve sonrasında sözleşmeye muafiyet tanınabileceği düşünülmektedir. Aksi takdirde 4054 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan ilk üç şartın karşılanmaması sebebiyle sözleşmeye, bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmayacağı değerlendirmesiyle çoğunluk görüşüne katılamamaktayım. Ahmet ALGAN Kurul Üyesi