Rekabet Kurumu · D.D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma -Nihai Karar) Karar Sa · K.02 -49/634 -257 Karar Tarihi : 23.08.2002 Dosya Ko

BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU NUN AYNIKONUYA ILISKIN 01.12.2005 TARIH VE 05-80/1106 -317 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ. 02-49/634 -257 2 Rekabet Kurumu Başk anlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı :D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma -Nihai Karar) Karar Sayısı :02 -49/634 -257 Karar Tarihi : 23.08.2002 Dosya Konusu :Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ihlal

BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU NUN AYNIKONUYA ILISKIN 01.12.2005 TARIH VE 05-80/1106 -317 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ. 02-49/634 -257 2 Rekabet Kurumu Başk anlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı :D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma -Nihai Karar) Karar Sayısı :02 -49/634 -257 Karar Tarihi : 23.08.2002 Dosya Konusu :Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ihlal edici nitelikte hükümler içeren sözleşmeler akdederek ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldırıcı faaliyetlerde bulunduğu iddiası ile açılan soruşturma sonucu verilen nihai karardır. A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER II. Başkan : Dr. Kema l EROL Üyeler : İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL. B. SORUŞTURMA HEYETİ Başkan : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Raportörler : Yaşar TEKDEMİR, Alper KARAKURT C. ŞİKAYET EDEN : Şikayetçinin talebi üzerine gizli tutulmuştur. D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR: Karbogaz Karbondi oksit ve Kurubuz San. A.Ş . Söğütlü Çeşme Cad. No:87 Aytemiz İş Merkezi 81320 Kadıköy/İSTANBUL Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. Temsilcisi: Av. Timuçin YENİARAS Bahariye Cad. Ali Suavi Sokak No:4/3 81310 Altıyol -Kadıköy/İSTANBUL E. İDDİALARIN ÖZETİ Şikayet dilekçesinde özetle; likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.)'nin, müşterileriyle yaptığı uzun süreli münhasır sözleşmelerle rekabeti bozucu faaliyetlerde bulundu ğu belirtilerek, ilgililer hakkında gerekli işlemlerin yapılması ve ayrıca, şikayetçinin kimliğine ilişkin bilgilerin gizli tutulması talep edilmiştir. 02-49/634 -257 3 F. DOSYA EVRELERİ Kurum kayıtlarına 23.5.2001 tarih ve 2159 sayı ile intikal eden şikayet dilekçesine ilişkin Rekabet Kurulu'nun 24.7.2001 tarih ve 01 -36 sayılı toplantısında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Rekabet Kurulu nun bu kararı gereğince, 17.9.2001 tarihinde başlatılan önaraştırma süreci sonucunda düzenlenen 15.10.2001 tarihli önaraştı rma raporu Kurul un 23.10.2001 tarihli toplantısında görüşülmüştür. Kurul söz konusu raporu değerlendirerek, 23.10.2001 tarih ve 01 -51/516 -M sayılı kararında; - Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan münhasır tedarik sözleşmeleri ve münhasır dağıtım sözleşmelerin in 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı hükümler içerdiğine ilişkin tespitlerin ve önaraştırma bulgularının ciddi ve yeterli olduğu kanaatine varılarak yapılan görüşmeler sonucunda, Karbogaz A.Ş. hakkında aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma a çılmasına; - Karbogaz Karbondioksit A.Ş. nin ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu ve yaptığı uzun dönemli münhasır sözleşmeler yoluyla ve diğer eylemleriyle bu hakim durumunu kötüye kullanarak Kanun'un 6. maddesini ihla l ettiği yönündeki iddiaların ve önaraştırma bulgularının ciddi ve yeterli olduğu kanaatine varılarak yapılan görüşmeler sonucunda, Karbogaz A.Ş. hakkında aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına , karar vermiştir. 4054 sayılı Rekabetin Kor unması Hakkında Kanun un 43/2. maddesi uyarınca Kurulun soruşturma kararı hakkında Karbogaz A.Ş. ye 6.11.2001 tarih ve 2978 sayılı yazı ile bildirim yapılmış ve tarafın ilk yazılı savunması alınmıştır. Rekabet Kurulu nun 16.4.2002 tarih ve 02 -24/255 -M sa yılı Kararı ile, soruşturmanın süresi Kanun un 43/1. maddesi uyarınca 1 ay uzatılmıştır. Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 23.5.2002 tarih ve SR/02 -6 sayılı Soruşturma Raporu Kanun un 45. maddesi uyarınca Karbogaz A.Ş. ye tebliğ edilmiştir. Soruştur ma Raporunun tarafa tebliğ edilmesini takiben 20.6.2002 tarih ve 2719 sayı ile Kurum kayıtlarına giren II. yazılı savunma hakkında hazırlanan Ek Görüş 5.7.2002 tarihinde ilgili tarafa tebliğ edilmiş ve işbu ek görüşe ilişkin III. Yazılı savunması 29.7.2002 tarih ve 3359 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Adı geçen teşebbüs sözlü savunma talebinde bulunmamıştır. Bu çerçevede tarafın III. yazılı savunmasının Kurum kayıtlarına intikal ettiği 29.7.2002 tarihinde soruşturma safhası sona ermiştir. Yürütülen soruşturmaya ilişkin olarak, Kurul 23.8.2002 tarih ve 02 -49/634 -257 sayılı toplantısında Kanun un 48. maddesi uyarınca nihai kararını vermiştir. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 1. Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle yaptığı dağıtım sözleşmelerine il işkin olarak; 02-49/634 -257 4 1.1. Bu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı hükümler içermesi nedeniyle, Karbogaz A.Ş. ye aynı Kanun un 16. maddesi ikinci fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği, 1.2. Ancak ceza miktarının belirlenmesinde, aykırı hükümlerin uygulanmadığının göz önünde bulundurulması gerektiği, 1.3. Bu sözleşmeler, içerdikleri aykırı hükümler nedeniyle bildirime tabi olduğu, ancak hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği, bu nedenle söz konusu dağıtım sözleşmeleri için Karbog az A.Ş. ye 4054 sayılı Kanun un 'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket yönetim kurulu üyelerine aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği, 1.4. Bu dağıtım sözleşmelerinin, söz konusu aykırı hükümleri nin sözleşmelerden çıkartılması koşuluyla, 1997/4 sayılı Grup Muafiyet Tebliğ kapsamında 4. maddenin getirdiği yasaklamadan grup olarak muaf tutulabileceği, 2. Karbogaz A.Ş. nin doğrudan alıcı konumundaki müşterileriyle yaptığı tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak; 2.1. Münhasırlık öngören hükümler ve bu hükümleri güçlendirecek nitelikte hükümler içeren tedarik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında hukuka aykırı olduğu; 2.2. Söz konusu sözleşmelerin bildirime tabi sözleşmeler olduğu anca k hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği; bu nedenle söz konusu münhasır tedarik sözleşmeleri için Karbogaz A.Ş. ye 4054 sayılı Kanun un 'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket yönetim kurulu üyelerine aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği, 2.3. İlgili ürün pazarında hakim durumda olan Karbogaz A.Ş. nin özellikle 1997 yılından beri bilinçli olarak yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla ve diğer eylemleriyle pazar a giriş engeli yarattığı, bu yolla pazardaki rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve bu nedenle söz konusu eylem ve işlemlerin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamında hakim durumunu kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi gerektiği, 2.4. Karboga z A.Ş.'ye bu eylem ve işlemleri sebebiyle, aynı Kanun un Para Cezaları başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, para cezası verilmesi gerektiği, 2.5. Ceza miktarının belirlenmesinde, Karbogaz A.Ş. nin eylem ve işlemlerinin pazara giriş engeli yaratma sı sebebiyle ortaya çıkan ihlalin ağırlığı ve pazardaki etkileri ve ayrıca 1997 yılından beri devam ediyor olması nedeni ile ihlalin süresinin dikkate alınması gerektiği; 2.6. İlgili ürün pazarında rekabetin korunması ve geliştirilmesi için tedarik sözleşm elerine ilişkin olarak getirilmesi önerilen düzenlemeler çerçevesinde; sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin teknik olarak müşterinin ikinci bir sağlayıcı ile çalışması mümkün ise bunu engelleyecek şekilde uygulanmaması için gerekli düzenlemeler in yapılması, tedarik sözleşmelerinde müşterinin tüketim taahhüdünün oran olarak değil belirli bir rakam olarak belirlenmesi gerektiği; 02-49/634 -257 5 tedarik sözleşmelerinin münhasır olması veya konusu itibariyle müşterinin ihtiyacının fiilen en az %50 sinden fazlasını Karbogaz A.Ş. dan temin etmesini öngörmesi durumunda, sözleşme sürelerinin 1 yıl ile sınırlandırılması, sözleşmelerdeki münhasırlık hükümlerinin, müşterinin gelecekte kurulacak tesislerini kapsamayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve Karbogazın Öncelik Hakkı başlıklı maddenin kaldırılması gerektiği, bir müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan sadece yurt dışından ifadesinin ve bir diğer büyük müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan fiyat gözden geçirme hükmü nün sözleşmeden kaldırılması gerektiği, Karbogaz A.Ş. nin tedarik sözleşmeleri bakımından getirilmesi önerilen bu düzenlemelerin aynı şekilde pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere de uygulanması gerektiği, 3. Gerek dağıtım sözleşmeleri gerekse tedarik sözleşmelerinde yapılması öngörülen değişi kliklerin Kurul tarafından belirlenecek makul bir süre içerisinde Karbogaz tarafından yerine getirilmesinin pazardaki rekabetin korunması ve geliştirilmesi bakımından büyük önem taşıdığı, 4. Soruşturma Heyeti tarafından talep edilen bilgileri süresi içinde g öndermeyen teşebbüslere Kanun'un 16. maddesi (b) bendi uyarınca ceza verilmesi ve bu teşebbüslerin yönetim kurulunda yer alan gerçek kişilere bu cezanın yüzde 10'una kadar ceza verilmesi gerektiği; İfade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İLG İLİ PAZAR a. İlgili Ürün Pazarı İlgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan ürünlerden oluşur. Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için bu iki ürünün tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiya tları bakımından benzer olması gerekir. Karbondioksit gazı temel olarak dört alanda kullanılmaktadır. Bunlar gazlı içecek, gıda sektöründe soğutma, sanayide kaynak altı gazı ve demir -çelik sektöründe soğutma amaçlıdır. Karbondioksit en çok gazlı içecek s ektöründe kullanılmaktadır ve gazlı içeceklerin üretiminde kullanılan sıvı karbondioksit; ferahlık vermesi, raf ömrünü uzatması, mikrobik unsurları yok etmesi gibi sebepler nedeniyle vazgeçilmez bir bileşendir. Yapılan incelemeler neticesinde karbondioksit gazının bu sektör için zorunlu olduğu ve ayrıca karbondioksit yerine kullanılabilecek yakın ikame malların bulunmadığı tespit edilmiştir. Gıda sektöründe kullanılan sıvı karbondioksit, likit fazdan buhar faza geçerken ortamdan ısı almaktadır.Bu geçiş aşam asında ortamın ısısı 70 C ye kadar düşmektedir. Gıda sektöründe faaliyette bulunan firmalar işleme tabi tutacakları ürünün ısısını istenilen dereceye indirgemek için (örneğin et için 3 C ) 02-49/634 -257 6 likit karbondioksit kullanmakta ve bu sayede hem ürünün işlenme sini kolaylaştırmakta hem de ürünün raf ömrünü uzatmaktadırlar. Soğutma amaçlı kullanılan karbondioksit yerine azot gazı da kullanılabilmektedir. Bunun nedeni olarak azot gazının faz değiştirme aşamasında reaksiyon vermemesi ve bu sayede ürünün üzerinde is tenmeyen etkilerin oluşmaması gösterilmektedir. Ancak azottan elde edilen verimin oldukça düşük olması ve daha da önemlisi fiyatının karbondioksite nazaran daha yüksek olması (%30 civarında) sebepleriyle azot tercih edilmemektedir. Kaynak pazarında faaliye t gösteren firmaların büyük çoğunluğu, (%80 ine yakını) kaynak yapımında kullandığı gazların içerisinde kaynağın niteliğine göre %5/12/20 oranlarında değişen miktarlarda karbondioksit kullanmaktadırlar. Karbondioksit, demir -çelik sektöründe soğutma amacıy la kullanılan suyun içerisinde bulunan ve çökelti sonucu suyun dolaşımını gerçekleştiren sistemin tıkanmasına yol açan zararlı çözeltilerin ayrıştırılması amacıyla kullanılmaktadır. Karbondioksit yerine asitin de kullanılması mümkün ise de metal su dolaşım sistemine zarar vermesi sebebiyle genel olarak kabul görmemektedir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, karbondioksitin kullanıcıları nazarında vazgeçilmez olması ve kullanım alan ve amaçları bakımından diğer kimyasallarla ikame edilememesi dikkate alı narak ilgili ürün pazarı likit karbondioksit pazarı olarak tespit edilmiştir. b. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürün pazarında faaliyet gösteren firmaların karbondioksit satış ve dağıtımını ülke çapında yapmalarından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin dikka te alınacağı coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak kabul edilmiştir. H.2. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN TARAF: Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.) Karbogaz A.Ş. 1981 yılında kurulmuş olup, 1986 yılında Denizli -Kızıldere Jeotermal Santrali nin bacasından atılan ham gazı kullanarak sıvı karbondioksit ve kurubuz üretimine başlamıştır. Karbogaz A.Ş. kuruluşundan beri bir Türk -Amerikan ortaklığı şeklinde örgütlenmiş ve hisselerinin %51 i Türk ortaklara, %49 u Praxair Inc. (Danburry -New York) şirketine aittir. Praxair Inc. sınai gaz üretimi alanında 44 ayrı ülkede faaliyet göstermekte olup, dünyanın ilk üç büyük gaz firması arasında yer almaktadır. H.3. YAPILAN TESPİTLER VE DELİLLER H.3.1. Likit Karbondioksit Pazarının Ak saklığı Likit karbondioksit pazarında rekabetin tesisi ve geliştirilmesinde doğrudan alıcı konumundaki müşteri tercihleri çok önemlidir. Bu pazarda rekabet edebilmenin en temel koşulu bu alıcı grubuna ulaşmaktır. Bu açıdan, karbondioksit sektöründe rekab etçi yapının tesis edilmesi, esas olarak müşterilerin tercihlerini serbestçe yapabilme imkanına sahip olmalarına bağlıdır. Karbondioksit dünyada pek çok 02-49/634 -257 7 kullanım alanına sahipken ülkemizde daha sınırlı sayıda alanda kullanılmaktadır. Ülkemizde karbondioksi tin en çok kullanıldığı alan gazlı alkolsüz içecek üretimidir. Ayrıca alkollü bir içeçek olan bira üretiminde de kullanılmaktadır. Gazlı alkolsüz içecek sektöründeki teşebbüsler en büyük karbondioksit alıcılarıdır. Karbondioksit gazının bu sektör bakımında n önemli bir özelliği vardır. Bu özellik aynı zamanda piyasadaki rekabet koşullarının tesis edilmesi bakımından önemli bir aksaklık kaynağı olarak da değerlendirilebilir. Karbondioksit bir yandan üretiminde kullanıldığı nihai ürün bakımından olmazsa olmaz bir girdi iken, diğer yandan bu nihai ürünlerin üretim maliyetleri içerisinde %1 -2 gibi düşük düzeylerde bir yere sahiptir. Bu çerçevede, karbondioksit müşterisi olan gazlı içecek üreticileri için sürekli ve kaliteli karbondioksit sağlama kaygısı fiyatın önüne geçmektedir. Gazın hassas bir madde olması ve kullanılan standart dışı bir gazın nihai ürünü bozma tehlikesinin bulunması nedeniyle, karbondioksit müşterilerinin fiyatı yüksek dahi olsa kaliteli ve sürekli mal tedarik eden bir sağlayıcı dışında alt ernatif sağlayıcılara yönelme riskini göze alması kolay değildir. Müşterilerin bu hassasiyeti karbondioksit sektöründe müşteri -sağlayıcı ilişkilerini daha da sıkılaştırmakta ve müşterinin sağlayıcıya olan ekonomik bağımlılığı artmakta ve müşteri, sağlayıcı isteklerini daha fazla müzakere ihtiyacı duymadan kolayca kabul edebilmektedir. Bu koşullarda sağlayıcı teşebbüsün, müşterisini münhasır anlaşma yoluyla kendine bağlaması ve alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etmesini engellemesi kolaylaşmaktadır. Bu çerçevede, müşterilerin uzun süreden beri çalıştıkları bir sağlayıcıdan başka bir sağlayıcıya geçişkenliği güçleşmektedir. Sektörün bu kendine özgü niteliği pazara girmek isteyen teşebbüsler bakımından önemli bir aksaklık olarak değerlendirilmiştir. H.3.2 . Karbogaz A.Ş. nin İlgili Ürün Pazarındaki Durumuna İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. nin ilgili ürün pazarındaki konumunu ya da bir başka deyişle hakim durumda olup olmadığının belirlenmesi Karbogaz A.Ş. nin eylem ve işlemlerinin değerlendirilmesi bakımın dan önemlidir. 4054 sayılı Kanun un tanımlar başlıklı 3. maddesinde hakim durum " belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametrele ri belirleyebilme gücü " olarak tanımlanmaktadır. Hakim durumun varlığı için bağımsızlık ve buna bağlı olarak rekabeti önemli ölçüde önleme gücü en önemli koşul olarak değerlendirilmektedir. Ancak burada mutlak bir bağımsızlık olması gerekmemektedir ve bu nedenle bir teşebbüsün hakim durumda olduğu pazarda rekabetin tamamen ortadan kalkması bir zorunluluk değildir. Hakim durumun varlığı için söz konusu pozisyonun, o pozisyona sahip teşebbüse rekabetin gelişeceği koşulları belirleme ya da bu koşullar üzerind e önemli ölçüde etkiye sahip olma imkanı vermesi yeterlidir. Hakimiyetin pazarın yapısına göre yeteri kadar uzun süre devam etmesi gerekmektedir. Genellikle bu süre, firmanın pazardaki rekabet koşullarını etkileyebilmesi ve değiştirebilmesi için gereken sü redir. Karbogaz A.Ş. nin karbondioksit pazarında hakim durumda olup olmadığını belirlemek için belirli kriterler dikkate alınmıştır. Bu kriterler çerçevesinde, özellikle pazara yeni girişlerin başladığı 1997 yılı öncesinden başlayarak günümüze kadar 02-49/634 -257 8 olan süreçte Karbogaz A.Ş. nin ilgili ürün pazarındaki konumuna ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir. H.3.2.1. Pazar Payı Bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olup olmadığının tespitinde öncelikle dikkate alına n kriter teşebbüsün pazar payıdır. 4054 sayılı Kanun'a mehaz teşkil eden Avrupa Topluluğu rekabet hukuku içtihadında, her bir olay bazında farklı bir pazar payı diğer kriterler ile birlikte hakim durumun tespiti için yeterli bulunmuştur. Avrupa Topluluğu A dalet Divanı (ATAD), Hoffman La Roche davasında ayrı ayrı pazarlar oluşturan çeşitli vitamin pazarlarında sırasıyla yüzde 93, 84, 75, ve 65 lik pazar paylarının hakim durumu belirlemede önemli bir delil olduğunu, Michelin davasında yüzde 57 -65 arası pazar paylarının hakim durumu tespitte yeterli olduğunu kabul etmiş ve AKZO davasında %50 nin üzerindeki pazar payının hakim durum yaratacak güçte olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, United Brands davasında, ilgili pazarda rakiplerin gücünü de hesaba katarak %4 5 lik payın hakim durum yaratmak için yeterli olduğu sonucuna ulaşmıştır. Her ne kadar tek başına belirli eşiğin üzerinde olan pazar payı hakim durumun varlığını ispatlayan önemli bir gösterge olarak kabul edilse bile, nihai değerlendirmenin sağlıklı olmas ı başka kriterlerin de dikkate alınmasına bağlıdır. İlgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren firmalar arasında 1996 yılında yerli olarak üretilen karbondioksitin % ..lik bir bölümüne ve tüketilen karbondioksitin (ithalat dahil) % .. lik bir bölümüne sahip olan Karbogaz bundan sonraki yıllarda başlayarak, tüketilen karbondioksitin 1997 den 2001 yılına kadar sırasıyla, %83, %68, %64,5, %69 ve %72,9 oranlarında pazar payına sahip olmuştur Karbogaz firmasının özellikle 1998 v e 1999 yıllarındaki pazar kaybının en temel nedeni, Coca -Cola firmasının daha önce Karbogaz A.Ş. den temin ettiği ihtiyacının yaklaşık %25 lik kısmını Barit Maden Türk A.Ş'den (Barit A.Ş.) almaya başlamasıdır. Coca -Cola şirketinin yaklaşık 12.000 -15.000 t on arasındaki ihtiyacı dikkate alındığında, bu azalmanın makul olduğu anlaşılacaktır. Piyasaya 1997 yılı Ağustos ayında giren Barit A.Ş. Karbogaz A.Ş. nin en yakın takipcisi olup pazar payı yıllar itibariyle (1997 -2001) sırasıyla %0.5, %9.4, %18.8, %17.5 v e %13,5 olarak gerçekleşmiştir. Barit A.Ş. pazara girdikten sonra, ilk yıl olan 1997 de ciddi bir faaliyet gösterememiştir. 1998 yılında Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İst. End. A.Ş. (Habaş A.Ş.) ile çalışmaya başlamış yaklaşık tonluk bir satış hacmi yakala mıştır. Barit A.Ş. özellikle 1999 yılında önemli bir atak gerçekleştirmiştir. Bunda kuşkusuz, müşteri olarak piyasaya yeni giren Banvit, Danone -Sa gibi firmaların doğrudan Barit A.Ş. ile iş yapmaya başlamasının yanında, Coca -Cola nın Karbogaz A.Ş. ile olan sözleşmesinin münhasırlığa ilişkin hükmünde, 1997 yılında yaptığı değişiklik sonucu, ihtiyacı olan karbondioksitin %25 lik kısmını Karbogaz A.Ş. dışındaki sağlayıcılardan temin etme imkanına kavuşması önemli bir rol oynamıştır 1999 ve 2000 yıllarında Barit A.Ş. nin sattığı karbondioksitin yaklaşık yarısından fazla olan bir kısmını Coca - Cola satın almıştır. Karbogaz A.Ş. nin doğrudan tedarik yapan müşteri sayısı 86 dir. Ayrıca 42 adet bayiden oluşan bir dağıtım ağına sahiptir. 1996 ve Barit A.Ş. nin pazar a girdiği 1997 02-49/634 -257 9 yılında tekele yakın bir konumda olan Karbogaz A.Ş., her ne kadar geçen 5 yıllık süre içerisinde pazarın bir kısmını Barit A.Ş. ye kaptırmış olsa da, yıllar itibarıyla bakıldığında pazar payı yüksektir ve bu durum sektörde önemli bir yoğunla şmaya yol açmaktadır. Sadece bu pazar payı rakamları dikkate alındığında dahi, Karbogaz A.Ş. nin 1996 ve 1997 yıllarında tekele yakın bir konumda olduğu, 1998 den sonra günümüze kadar olan dönemde pazar payında bir azalma meydana gelmiş olsa da, yaklaşık % . oranındaki bir pay ile ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğunu kabul etmek mümkündür. Öte yandan yukarıda ifade edildiği üzere pazar payı, hakim durumun tespitinde dikkate alınan tek kriter değildir. Bu nedenle pazara ilişkin başka kriterler de g öz önünde bulundurulmuştur. H.3.2.2. Karbogaz A.Ş. nin En Yakın Rakipleriyle Olan Pazar Payı Farkı Hakim durum değerlendirmesinde, pazar payının yanı sıra bununla da bağlantılı olarak dikkate alınan bir diğer kriter pazardaki teşebbüslerin sayısı ve haki m durumda olduğu iddia edilen firma ile en yakın rakipleri arasındaki pazar payı farkıdır. 1997 yılına kadar likit karbondioksit pazarında esas olarak 2 firma faaliyet göstermiştir. 1997 yılında Barit A.Ş. nin girmesiyle bu sayı 3 ve en son 2000 yılı sonun da Habaş A.Ş. nin girmesiyle 4 olmuştur. Yukarıdaki rakamlara göre, Karbogaz A.Ş. nin en yakın rakibiyle arasındaki farkın %40 ila %50 arasında değişmekte olduğu düşünüldüğünde, bu farkın Karbogaz A.Ş. nin pazardaki gücünü ortaya koymak için iyi bir göster ge olduğu düşünülmektedir. Karbogaz A.Ş. nin pazardaki konumuna ilişkin dikkate alınması gereken öncelikli husus sektöre önce girmenin getirdiği ölçek avantajıdır. Bugün Karbogaz A.Ş. nin pazar payının bu seviyelerde olmasının temel nedeni, önce girmesinin bir sonucu olarak sektörde standartların belirlenmesinde önemli bir rol oynaması ve özellikle gazlı içecek sektöründeki firmalar başta olmak üzere yüksek miktarlarda alım yapan müşterilerin tamamına yakınıyla iş yapmasıdır. H.3.2.3. Teknolojik Üstünlük Hakim durumun tespitinde dikkate alınan diğer bir kriter Karbogaz A.Ş. nin sahip olduğu teknolojik üstünlüktür. Karbogaz A.Ş. nin pazar payı yönünden en yakın rakibine olan bu açık farkın oluşmasında ve Karbogaz A.Ş. nin böylece pazarda önemli bir pazar g ücüne ulaşmasındaki önemli bir faktör yabancı ortaklı firma olmasından kaynaklanan teknoloji avantajıdır. 1986 yılından beri likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren Karbogaz A.Ş. şirketi %51 i Türk, %49 u Amerikan sermayeli bir şirkettir. Şirketin Amerikalı ortağı Danburry -New York da kurulu olan ve genel olarak gaz sektöründe dünyada ilk üç arasında yer alan Praxair şirketidir. Karbogaz A.Ş. bu ortağın sahip olduğu global çaptaki uzmanlığa ve teknik bilgiye ulaşarak karbondioksit sektöründe üretim , depolama, taşıma, müşteriye teslim gibi konularda standartları uluslararası düzeye yükseltmiş ve kendi tabirleriyle karbondioksit kullanıcısını müşteriye hizmet ve teknik destek kavramlarıyla tanıştırmıştır. Zira Karbogaz A.Ş. nin en yakın rakibi Barit A .Ş. pazara girmeden önce, Karbogaz A.Ş. ile birlikte piyasada faaliyet gösteren teşebbüsün teknolojik 02-49/634 -257 10 yönden Karbogaz A.Ş. ve Barit A.Ş. nin ulaştığı noktanın oldukça gerisinde bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede; Karbogaz A.Ş. nin, sağladığı teknik imka nlar açısından uluslararası standartları yakalaması yönüyle müşteri gözünde önemli bir imajının olduğu tespit edilmiştir. H.3.2.4. Ekonomik Bağımlılık Ekonomik bağımlılık hakim durum tespitinde dikkate alınan çok önemli bir kriterdir. Bazı hallerde tek b aşına ekonomik bağımlılık hakim durumun tespiti için yeterli görülebilmektedir. Kendisine ekonomik olarak bağımlı olunan teşebbüs müşterileri bakımından bir anlamda zorunlu iş ortağı haline gelmektedir. Zorunlu iş ortağı, müşterinin söz konusu sağlayıcıya yeterli ve alternatif arz kaynakları olmaması nedeniyle bağımlı hale geldiği durumu ifade etmektedir. Bazı hallerde gerçek bir alternatif olsa dahi, bu müşterilerin ihtiyaçlarını karşılama kapasitesinden uzak olduğu için güçlü bir ekonomik bağımlılık ilişk isinden söz etmek mümkündür. Bunun dışında sağlayıcı teşebbüs ile tesis edilen uzun süreli münhasır tedarik ilişkisi de sağlayıcıyı hem ekonomik olarak hem de hukuki olarak müşteri için zorunlu iş ortağı haline getirebilir. Yukarıda ayrıntılı olarak ele al ınan sektörün önemli aksaklığı hususu, karbondioksit pazarında ekonomik bağımlılığı artıran bir faktördür. Bu aksaklık, karbondioksit pazarındaki rekabet koşullarının şekillenmesinde tarihsel süreç içerisinde oldukça belirleyici bir faktör olarak değerlend irilmiştir. Karbogaz A.Ş. nin sahip olduğu ileri teknoloji ve getirdiği yüksek standartlar, sektörde eskiden beri faaliyet gösteren ve müşterilerce de ifade edildiği şekliyle eski teknoloji ile daha düşük standartlarda karbondioksit üretimi yapan rakip te şebbüsün müşterilerini kaybetmesine yol açmıştır. Nitekim gazlı içecek sektörünün önde gelen firma yetkilileriyle yapılan görüşmelerde, söz konusu teşebbüsün aranılan nitelikte gaz üretmediği vurgulanmıştır. Bir diğer örnek, Karbogaz A.Ş. ile iş yaparken a yrılan ve bu sağlayıcı ile çalışmaya başlayan bir müşterinin üretim tesislerinde sağlayıcı tarafından kurulan dolum tankı patlamış ve bunun üzerine ilgili müşteri tekrar Karbogaz A.Ş. den gaz temin etmeye başlamıştır. Ayrıca Karbogaz A.Ş. den değişik tarihlerde ayrılarak bu sağlayıcı ile çalışmaya başlayan bazı müşteriler de tekrar Karbogaz A.Ş. ye dönmüşlerdir. Müşterilerin rakip sağlayıcı ile yaşadığı bu tecrübe özellikle gazlı içecek üreticileri bakımından Karbogaz A.Ş. nin önemini pekiştirmiştir. Bu aç ıklamalar ışığında, sektörün söz konusu bu özel koşulları müşterileri Karbogaz A.Ş. ye bağımlı hale getirmiştir. Sektörde yaşanan bu tecrübe kuşkusuz pazara yeni girecek olan teşebbüsler bakımından da bir handikap oluşturmuştur. Çünkü bu tecrübe pazara yen i giren firma bakımından önemli bir güvensizlik kaynağı olarak algılanmıştır. Bu çerçevede, uzun süreden beri iş yaptıkları Karbogaz A.Ş. dışında herhangi bir alternatif düşünme ihtiyacı ya da pazara yeni giren bir teşebbüsle iş yapma ihtiyacı hissedilmemi ştir. H.3.2.5. Pazara Giriş Engeli Olarak Münhasır Tedarik Sözleşmeleri Rekabet iktisadında; giriş engellerinin olmadığı pazar yapılarında, bu pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin payları ne kadar yüksek olursa olsun, bu durumun uzun sürmeyeceği varsa yımı kabul edilmektedir. Bu çerçevede rekabet hukuku 02-49/634 -257 11 literatüründe rekabet otoritelerinin öncelikle yapısal ya da davranışsal giriş engellerini kaldırması gerektiğine ilişkin görüşler yer almaktadır. Likit karbondioksit pazarına bakıldığında, pazara girişi n önünde doğal ve yasal bir engel yoktur. Ayrıca karbondioksit ithalatı bakımından herhangi bir kısıtlama da söz konusu değildir. Ancak ithalat özellikle en büyük alıcı konumundaki gazlı içecek üreticileri bakımından çok etkin bir yöntem değildir. Karbond ioksit üretimine esas olan ham gaz, yer altından, fabrika bacalarından veya karbonca yüksek fosil yakıtlarının (petrol, kömür) yakılmasından elde edilebilir. Türkiye yer altındaki doğal karbondioksit kaynakları bakımından oldukça zengindir. Nitekim şu anda faaliyet gösteren 4 teşebbüsten 3 tanesi yer altı kaynaklarını kullanmaktadır. Özellikle yer altından çıkan ham gazın saflık oranının çok yüksektir ve bu üretim maliyetlerini önemli ölçüde azaltmaktadır. Bu gerçek dikkate alındığında, yatırımcı firmalar b akımından karlı bir sektör olarak görülebilir. Ancak sektörün tarihi incelendiğinde, pazarda 1997 yılından önce sadece 2 firmanın faaliyet gösterdiği, pazara 1997 yılından 2001 yılına kadar Barit A.Ş. dışında giren olmadığı, BOS adlı şirketin üretici olara k girmeyi karlı bulmadığı için girmekten vazgeçtiği ve 2001 yılında da sadece diğer endüstriyel gazlar alanında önemli bir uzmanlığa sahip Habaş A.Ş. nin girdiği görülmektedir. Yapısal ve yasal giriş engeli olmamasına rağmen, pazara çok az firmanın girmes inin ve muhtemelen yeni firmaların girmek istememesinin önemli bir nedeni Karbogaz A.Ş. nin müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleridir. Burada dikkate değer olan bir diğer husus; pazara sonradan giren firmalardan Barit A.Ş. nin özellikle madencilik alanında ve Habaş A.Ş. nin ise diğer endüstriyel gazlar alanında faaliyet gösteriyor olmalarının karbondioksit pazarındaki varlıklarını sürdürmelerine imkan tanımış olduğudur. Yapılan görüşmelerde, adı geçen firmaların eğer tek faa liyet alanları karbondioksit üretimi olsaydı, pazara girmelerinin ya da girdikten sonra varlıklarını sürdürmelerinin zor olacağı vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş. nin özellikle 1997 yılından sonra çoğunlukla gazlı içecek sektöründeki müşteriyle yapmış olduğu uzun dönemli münhasır tedarik sözleşmeleri, fiili bir pazar giriş engeli yaratmış ve Karbogaz A.Ş. nin stratejik olarak pazar gücünü önemli ölçüde korumasını sağlamıştır. H.3.2.6. Sonuç Buraya kadar yapılan açıklamalar çerçevesin de, sahip olduğu yüksek pazar payı, en yakın rakibinin payıyla olan büyük fark, eskiden beri gelen uzmanlık, teknolojik üstünlük, marka ve firma imajı ve sektörün özel nitelikleri gereği oluşan müşteri bağımlılığı, ve son olarak özellikle doğrudan kullanıc ı konumundaki müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır sözleşmeler dikkate alındığında; Karbogaz A.Ş., piyasaya ciddi bir girişim teşebbüsünün olduğu 1997 yılında ve bundan sonraki dönemde ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında haki m durumda olduğu sonucuna varılmıştır. 02-49/634 -257 12 H.3.3. Karbogaz A.Ş. nin Münhasır Dağıtım Sözleşmeleri ve Münhasır Tedarik Sözleşmelerine İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. satışlarını iki şekilde gerçekleştirmektedir. Bunlardan birincisi çeşitli amaçlarla yüksek mi ktarda gaz talep eden müşterilere münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla doğrudan satış yapmasıdır. Diğeri ise küçük miktarda talep eden müşterilere ulaşmak üzere kurduğu bayilik sistemi aracılığıyla yaptığı satışlardır. Karbogaz A.Ş. den elde edilen bilgil ere göre, bayilik kanalı ile yapılan satışlar tüm satışların yaklaşık %16 -21 ni oluşturmaktadır. Geriye kalan satışlar müşterilere doğrudan yapılmaktadır. Nitekim Karbogaz A.Ş. müşterisi olan teşebbüsleri "bayiler" ve "müşteriler" olmak üzere ikiye ayırmak tadır. Karbogaz A.Ş. müşterileriyle ve bayileriyle benzer hükümler içeren benzer formatta sözleşmeler yapmaktadır. Ancak sözleşmeler benzer formatta olsa ve benzer hükümler içerse dahi ilgili pazardaki rekabete etkileri bakımından farklılık göstermektedir. Doğrudan alıcı konumundaki müşterilerle yapılan münhasır tedarik sözleşmelerinin doğrudan sonucu (sözleşmelerin sürelerinin uzunluğu ile birlikte düşünüldüğünde) pazarın bu müşteriler bakımından gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasıdır. Diğer yandan dağıtım sözleşmeleri esas olarak karbondioksit gazının yeniden satışına ilişkindir. Bayilerle yapılan bu sözleşmeler her ne kadar bayilerin başka sağlayıcılardan gaz tedarik etmesini engelleyerek markalar arası rekabeti kısıtlasa da, bayilerin müşterisi k onumundaki nihai tüketicilerin doğrudan ya da dolaylı olarak rakip firmaların satışlarına kapatılması sonucunu doğurmamaktadır. Bu çerçevede, rakip firmalar da kendi kuracakları bayilik sistemi ile bu müşteri grubuna ulaşabilirler. Bu nedenle, bayilerle ya pılan sözleşmeler pazarda gösterdikleri etki bakımından, doğrudan alıcı konumundaki müşterilerle yapılan sözleşmelerden farklıdır. H.3.3.1. Münhasır Dağıtım Sözleşmelerine İlişkin Tespitler H.3.3.1.1. Genel Tespitler Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle değiş ik tarihlerde yapmış olduğu toplam 42 adet dağıtım sözleşmesi içerdiği hükümler itibariyle Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen standart metinlerden oluşmaktadır. Bu sözleşmelerin Yıllık İkmal ve Alım/Satım Sorumlulukları başlıklı 3. maddesi şu hükümleri içermektedir: 3.1. ... 3.3. Bu sözleşme süresince, Distribütör sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. den temin eder ve Karbogaz A.Ş. nin yazılı mufakatı olmadan Karbogaz A.Ş. ye ait depolama sistemini kullanamaz. 3.5. Distribütör, Karbogaz A. Ş. dışında başka bir firmadan karbondioksit temin edemez veya kendisi üretmek suretiyle karbondioksit satış ve ikmali yapamaz 3.6. Distribütör kendi bölgesi dışında Karbogaz A.Ş. nin izni olmadan karbondioksit satış ve ikmali yapamaz. 3.7. Distribütör kendi bölgesi için Karbogaz A.Ş. ce belirlenen minimum satış fiyatının altında fiyatla karbondioksit satışı yapmayacaktır. 02-49/634 -257 13 Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle yapmış olduğu dağıtım sözleşmeleri soruşturma öncesinde bu sözleşmelerde yer alan "tekelden temin yükümlülüğü ve bölge" ifadelerinden 1997/3 sayılı Tebliğ tarafından düzenlenen tekelden dağıtım anlaşması olarak değerlendirilmiş ancak içerdiği aykırı hükümler (pasif satışların yasaklanmasına ilişkin olan 3.6 hükmü ve fiyat tespiti öngören 3.7. hükmü) yüzünden bu Tebl iğin (aynı zamanda 1997/4 sayılı Tebliğ) sağladığı muafiyetten yararlanamayacağı gerekçesiyle 4054 Sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı bulunmuş ve bu dağıtım sözleşmeleri nedeniyle Karbogaz A.Ş. hakkında soruşturma açılmıştır. Dağıtım sözleşmelerinin 3. m addesinde yer alan 3.3. hükmü münhasırlığa ilişkindir ve distribütörün münhasıran (tekelden satınalma yükümlülüğü) Karbogaz A.Ş.den likit karbondioksit temin etmesini öngörmektedir. Nitekim 3.5. hüküm bu hükme paralel olarak distirbütörün başka sağlayıcı lardan karbondioksit sağlaması ve ayrıca kendisinin de üretim yapması yasaklanmaktadır. Sözleşmelerin 3.3. ve 3.5. hükümleri bir arada değerlendirildiğinde distribütörlük sözleşmelerinin, dağıtıcıya yönelik olarak yalnızca Karbogaz A.Ş. den mal temin etme yükümlülüğü (münhasır temin yükümlülüğü) taşıdığı, distribütörler için ayrı ayrı bölge tanımlamasına gidilmediği ve buna bağlı olarak topraksal bir sınırlamanın söz konusu olmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu sözleşmelere ilişkin olarak Karbogaz A.Ş. tar afından yapılan savunmada, bu dağıtım sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tekelden Satınalma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği kapsamında düşünülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Nitekim konuya ilişkin hazırlanan soruşturma raporunda heyet, Karbogaz A.Ş. nin bu talebini dikkate almış ve her ne kadar sözleşmelerde bölge ifadesi yer alsa da, fiilen 1997/3 sayılı Tebliğ kapsamında olmak için ön koşul olan münhasır bölgeler tesis edilmediği ancak tekelden temin yükümlülüğü öngördüğü için 1997/4 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmiştir. 14.7.2002 tarihinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği yürürlüğe girmiş ve 1997/4 sayılı Tebliği yürürlükten kaldırmıştır. Ancak söz konusu Tebliğ soruşturma raporunun tamamlanmasından sonra yürürlüğe gird iği için soruşturma heyeti dağıtım sözleşmelerini 1997/4 sayılı Tebliği dikkate alarak değerlendirmiştir. Sözleşmelerde yer alan ve aykırı bulunan hükümler esas olarak 2002/2 sayılı Tebliğ tarafından da izin verilmeyen hükümler olduğu için, söz konusu hükü mler için 1997/4 sayılı Tebliğ bağlamında yapılacak olan değerlendirme 2002/2 sayılı Tebliğ için de geçerli olarak kabul edilmiştir. Burada öncelikle aykırı olarak kabul edilen hükümlerin uygulanıp uygulanmadığına ilişkin tespitlere yer verilmesi ve ardın dan söz konusu hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ karşısındaki hukuki durumunun ortaya konulması gerekmektedir. Sözleşmelerde yer alan 3.6. ve 3.7. hükümleri sırasıyla pasif satışların engellenmesi ve yeniden satış fiyatının belirlenmesi ile ilgilidir. 1997 /4 sayılı Tebliğ tarafından hiçbir şekilde izin verilmeyen bu uygulamalardan 3.6. hükmü distribütörün kendi bölgesi dışında aktif satış yapmasının yanı sıra pasif satış yapmasının da engellenmesine imkan tanımaktadır. Her ne kadar sözleşme lafzında bölgese l bir sınırlamanın varlığından bahsedilmekte ise de, soruşturma safhası sonunda ne 02-49/634 -257 14 sözleşmenin genelinde sınırları çizilmiş bir bölge tanımı ne de uygulamada böyle bir bölge ayrımı bulunduğu tespit edilmiştir. Karbogaz A.Ş. nin Ankara ilinde faaliyet göste ren 4 adet distribütörü ile yapılan görüşmelerde kendilerine tanınmış münhasır bölgelerin bulunmadığı, böyle bir uygulamanın yoğun rekabet sebebi ile mümkün olamayacağı tespit edilmiştir. Münhasır bölge ayrımının olmaması distribütörlerin pasif satışla rının engellenmesine ilişkin hükmü de dolaylı olarak anlamsız ve işlevsiz hale getirmiştir. Diğer yandan 3.7. hükmü ise, bayinin Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen fiyatın altında yeniden satış yapmasını yasaklamaktadır. Yeniden satış fiyatının tespiti gerek 2002/2 sayılı Grup Muafiyet Tebliği gerekse ondan önce yürürlükte olan Grup Muafiyet Tebliğleri tarafından izin verilen bir uygulama değildir. Karbogaz A.Ş. tarafından konuya ilişkin yapılan savunmada, yeniden satış fiyatına ilişkin hüküm içeren anlaş maların tercüme anlaşmalar olduğu, her ne kadar bu hüküm sözleşmede yer alsa da uygulanmadığı ifade edilmiştir. Distribütörler ile yapılan görüşmelerde ve araştırmalarda tavsiye niteliğinde de olsa fiyat tespitine ilişkin bir uygulamanın olmadığı tespit ed ilmiştir. Diğer taraftan rakip firmalar da, dağıtım sistemi içerisinde distribütörler arasında rekabetin yoğun olduğunu ve bu sebeple Karbogaz A.Ş. nin fiyat tespitine ilişkin bir uygulama içerisine girmesinin mümkün olmadığını şifahen belirtmişlerdir. Ank ara da faaliyet gösteren Samtaş A.Ş., Anadolu Gaz ve Kargaz Ltd. unvanlı bayilerin 1999 baz yılı fatura örnekleri karşılaştırmalı olarak incelendiğinde; Anadolu Gaz ın satış miktarı ve mesafeye bağlı olarak fiyat aralığının 150.000 -220.000 T.L. olduğu, Sa mtaş ın 135.000 -190.000 T.L. ve Kargaz ın da 130.000 -400.000 T.L. fiyat aralığında satış faaliyetinde bulunduğu tespit edilmiştir. Karbogaz A.Ş. nin kendi distribütörleri arasında ve diğer rakip firmaların distribütörleri arasında oldukça yoğun rekabet söz konusudur. Fiyatlar genel seviyesinde bir yeknesaklık bulunmamakla birlikte fiyatların satın alınan miktara ve mesafeye göre değiştiği görülmüştür. Ayrıca soruşturma heyeti tarafından Karbogaz A.Ş. şirketinde yapılan yerinde incelemede, Karbogaz A.Ş. nin tüm bayileriyle yaptığı yazışmalar incelenmiş ve Karbogaz A.Ş. nin fiyat tespitine yönelik bayilerini takip ettiği ya da uyardığına ilişkin herhangi bir belge ya da kayda rastlanmamıştır. Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş. ile bayile ri arasında yapılan dağıtım sözleşmelerinde yer alan 3.6 ve 3.7 hükümlerinin hiç uygulanmadığı tespit edilmiştir. H.3.3.1.2. Dağıtım Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği Öte yandan yukarıda değerlendirilen hükümler her n e kadar uygulanmasa dahi hem 1997/4 sayılı Tebliğ tarafından hem de bu Tebliğ in yerine yürürlüğe giren 2002/2 sayılı Tebliğ tarafından izin verilmeyen hükümlerdir ve bundan dolayı söz konusu sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyetten yararl anması mümkün değildir. Diğer yandan sözleşmelerin süre hükmü dikkate alındığında, sözleşmelerin belirsiz süreli olduğu görülmüştür. Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledir: 02-49/634 -257 15 Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacakt ır. Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü için, bu maddeyi içeren sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi uyarınca getirdiği münhasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz süreli sözleşmeler olarak değerlendiril miştir. Uygulanmamasına rağmen, Kanun un 4. maddesine aykırı olan bu hükümler nedeniyle söz konusu sözleşmeler bildirime tabi sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden, Rekabet Kurumu nun faaliyete geçtiği 5.11.1997 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 1997/6 sa yılı Tebliğ'in 3. maddesi uyarınca 5 Mayıs 1998 tarihine kadar, 5.11.1997 tarihinden sonra imzalanan sözleşmelerin de aynı Tebliğin 2. ve Kanun un 10. maddeleri uyarınca imzalandıkları tarihten itibaren bir ay içerisinde bildirilmesi gerekmekteydi. Ancak b u sözleşmelerin hiç birinin bildirilmediği tespit edilmiştir. Kaldı ki, sözleşmeler 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında da grup muafiyetinden yararlanamadığı için bildirim zorunluluğu ortadan kalkmış değildir. H.3.3.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerine İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. nin müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri hem sıvı karbondioksit satışı hem de sağlayıcıya ait olan depolama sisteminin müşteri tarafından kiralanmasını öngören sözleşmelerdir. H.3.3.2.1. Sözleşmelerdeki Münhasır Tedarik Hükmüne İlişkin Tespitler Sözleşmelerde yer alan münhasır (tek elden) tedariğe ilişkin madde, sözleşmelerin "Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları" başlığını taşıyan 3. maddesidir. Bu madde genellikle sözleşmenin kiminle yapıldığına bağlı olarak değişik sıralarda olsa da, şu hususları içermektedir: "3.1. Müşterinin tüketim taahhüdü(x) Tondur ( Burada x olarak ifade edilen miktar sözleşmelerde farklılık göstermektedir ). 3.2. Bu sözleşme süresince, Müşteri mevcut ve/veya kuracağı diğer tesislerde s ıvı karbondiksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. den temin eder. Karbogaz A.Ş. dışındaki bir firmadan CO2 temini halinde yıllık tüketim taahhüdünün uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanacak tutarın üç ( Bazı sözleşmelerde 1 (bir) bazılarında 2 (iki ) katı olarak yer almaktadır ) katı, cezai şart olarak Karbogaz A.Ş. ye ödenecektir. 3.4. Müşterinin yıllık tüketimi 3.1.'den az olduğu takdirde; Karbogaz A.Ş. aşağıdaki şıklardan birine karar verebilir. 3.4.1. Bir sözleşme yılı içinde tüketilmeyen bedelin dörtte biri tutarında bedeli Müşteri'den cezai şart olarak olarak tahsil etmek, 02-49/634 -257 16 3.4.2. Depolama sistemini sökme, yükleme ve taşıma giderleri Müşteri ye ait olmak üzere, 3.4.1 deki hakkını da kullanarak sözleşmeyi ihbarsız fesh etmek" ( Bu 3.4. te yer alan 3.4.1. yani tük etilmeyen bölümün 1/4 lük kısmının tahsili tüm sözleşmelerde varken, 3.4.2. hükmü bazı sözleşmelerde yer almaktadır. ) Karbogaz A.Ş. nin müşterileri ile akdettiği 86 sözleşmeden Coca -Cola grubu, BOS (Birleşik Oksijen Sanayi) ve Kristal Cola ve Kızılay (iht iyaçlarını 1 yıllık ihalelerle karşılamaktadır, bu nedenle diğer sözleşmelerin dışında değerlendirilmiştir) dışındaki, 82 müşteriyle yapılan sözleşmenin münhasır tedarike yani müşterilerin karbondioksit ihtiyaçlarının tamamını münhasıran Karbogaz A.Ş.'den tedarik etmelerini öngören hükümler içerdiği görülmüştür. 82 sözleşmeden 68'inde yer alan münhasırlık hükmü, sadece mevcut tesisleri değil aynı zamanda ilgili müşterinin gelecekte kuracağı tesisleri de içermektedir. Ayrıca gelecekte kurulacak tesisler için söz konusu olan bu münhasırlık; sözleşmelerde yer alan ve Karbogaz A.Ş. nin Öncelik Hakkı başlığını taşıyan bir maddeyle de desteklenmektedir. Bu madde çerçevesinde, müşterinin ortaya çıkabilecek muhtemel ihtiyacı da Karbogaz A.Ş. tarafından karşılanmak tadır. Öte yandan Coca -Cola grubunun yaptığı anlaşmadaki münhasırlığa ilişkin madde, Coca -Cola'nın tüm ihtiyacının %75'ini Karbogaz A.Ş. den, geriye kalan %25'ini diğer sağlayıcılardan temin etmesini öngörmektedir. Coca -Cola şirketinin yıllık 12.000 - 15.000 tonluk tüketimiyle sektörün en büyük alıcısı olduğu gerçeği dikkate alındığında, %75'lik münhasırlığın etkisinin piyasadaki rekabet koşullarını önemli ölçüde Karbogaz A.Ş. lehine değiştirdiği değerlendirmesini yapmak mümkündür. Aynı şekilde BOS un söz leşmesinde bu oran %80 dir ve bu da fiilen tam münhasırlık anlamına gelmektedir. Öte yandan BOS ile yapılan sözleşmede BOS un geriye kalan %20 lik ihtiyacının sadece ithalat yoluyla karşılanabileceği hükme bağlanarak BOS un yerli üreticilerden gaz temin et mesi engellenmiştir . Kristal Kola ise bir zamanlar tüm ihtiyacını Karbogaz A.Ş. den temin ederken daha sonra Güney Doğal Gaz A.Ş. ile iş yapmaya başlamış, ancak Güney Doğal Gaz A.Ş.nin kurduğu dolum tanklarından birisi Kristal Kola tesislerinde patlayınca, tekrar Karbogaz A.Ş. ye dönmüş ve 2000 yılından itibaren münhasır olmayan temelde hem Karbogaz A.Ş. den hem de Güney Doğal Gaz A.Ş.'den karbondiksit temin etmeye başlamıştır. Kristal Kola dan elde edilen 2000 yılı verilerine göre Kristal Kola ihtiyacının %36 sını Karbogaz A.Ş. den temin etmiştir. H.3.3.2.2. Sözleşmelerdeki Münhasırlığa ve Feshe Bağlı Cezai Şartlara İlişkin Tespitler Genel olarak sözleşmelerin Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları başlıklı 3. maddesinde; Bu sözleşme süresince, müşte ri mevcut veya kuracağı diğer tesislerde sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. den temin eder. Karbogaz A.Ş. dışındaki bir firmadan karbondioksit temini halinde yıllık tüketim taahhüdünün uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanacak tutar ın üç (bir ya da iki) katı, cezai şart olarak Karbogaz A.Ş. ye ödenecektir. yükümlülüğü getirilerek sözleşme 02-49/634 -257 17 süresince müşteri firmanın Karbogaz A.Ş. den başka herhangi bir alternatif temin kaynağının olamayacağı, müşteri firmaya ait mevcut ve kurulacak d iğer tesislerde de sıvı karbondioksit ihtiyacının sadece Karbogaz A.Ş. den temin edileceği hükme bağlanmış, aksi durumda ise müşterinin yıllık tüketim taahhüdünün üç katı miktarı cari fiyatlar üzerinden hesaplanarak cezai şart olarak sağlayıcı firmaya öden mesi sözleşmeye bağlanmıştır. Anılan maddelere ek olarak; Karbogaz A.Ş sözleşme hükümleri çerçevesinde, müşterinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla sözleşmeyi fesh ederse, yıllık tüketim taahhüdünün üç katı tutarında tazminatı da isteme hakkın ı elde edecektir. Buna göre; Sözleşmenin Feshi başlıklı 15. maddesi sayılan durumların gerçekleşmesi halinde Karbogaz A.Ş. ye ihbarsız fesih yetkisi verilmektedir; ...15.1.1.Ödemelerin 10. maddedeki süreler içinde yapılmaması 15.1. . Bu sözleşme gereğ i herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi 15.1.3. Üçüncü şahıslara karbondioksit satışı 15.1.4 Karbogaz A.Ş. tarafından kurulan tesisin Karbogaz A.Ş. nin kusuru dışında herhangi bir sebeple hasar görmesi. Sözleşmenin Karbogaz A.Ş. tarafından feshi nin ihbar edilmesi halinde; yıllık tüketim taahhüdünün üç katı, uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanarak cezai şart olarak Karbogaz A.Ş. ye ödenecektir. Yukarıdaki sebeplerle sözleşmenin feshi halinde depolama sisteminin sökülmesi, indirme, bindirme, nakliye ve hasar giderleri MÜŞTERİ tarafından ödenecektir..." Fesih maddesinde yer alan bu cezai şart, aynı maddenin 15.1.2. hükmünde yer alan bu sözleşme gereği herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi ifadesi uyarınca, eğer müşteri 3. maddede yer alan münhasırlık koşuluna uymazsa ya da Karbogaz A.Ş. nin Öncelik Hakkı başlıklı maddesindeki koşulu yerine getirmezse, Karbogaz A.Ş. ye ceza ödemek durumundadır. Böylece bu hükmün bir anlamda sözleşmelerin münhasır niteliğini, 3. maddede yer alan münhasırlığa bağlı cezai şartla birlikte pekiştirdiği anlaşılmıştır. H.3.3.2.3. Sözleşmelerin Sürelerine İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. nin müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelerin süresine ilişk in hüküm 1998 yılından önceki sözleşmeler için 7. madde iken, bu hüküm 1998 yılından sonra imzalanan sözleşmeler için 5. maddeye taşınmıştır. "Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin hitamından en az (b) ay önce tara flardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır. " Yıllar itibariyle Karbogaz A.Ş. sözleşme lerinin sürelerine ilişkin hükümler incelendiğinde, aşağıdaki tablo ortaya çıkmaktadır : 02-49/634 -257 18 Yıl/Süresi Sözleşme Sayısı 1 yıllık Sözleşme 1 yıldan fazla Süreli Sözleşme 1996 öncesi 14 4 10 1996 15 12 3 1997 -1998 24 1 23 1999 11 2 9 2000 -2001 22 1 21 1996 yılında yapılan sözleşmelerden Efes Pilsen Üretim şirketleri Ege ve Erciyas Biracılık ile yapılanlar son dört yıldır yürürlükte değildir ve bu şirketler esas olarak ihtiyaçlarını kendi üretimleriyle (yan ürün olarak) karşılamakta ya da Karbogaz dışın daki sağlayıcılardan temin etmektedir. Bu tablo incelendiğinde, özellikle 1996 yılında imzalanan 15 sözleşmenin 12 tanesi bir yıl süre ile yapılırken, 1997 -1998 döneminde imzalanan 24 sözleşmeden sadece bir tanesinin 1 yıl süreyle yapıldığı, geriye kala n 23 sözleşmenin 1 yıldan daha uzun süreyle ve çoğunlukla 2002 yılında bitecek şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır. 1999 yılında yapılan 11 sözleşmeden sadece 2 tanesi bir yıl için yapılırken geriye kalan 9 sözleşme 1 yıldan fazla (3 ila 5 arası) sürelidir. 2000 -2001 yılında yapılan 21 sözleşmeden Kızılay Maden Suyu (Kızılay) ile yapılan sözleşme dışında hiçbirisi 1 yıllık değildir. Kızılay, karbondioksit ihtiyacını yaptığı ihaleler sonucunda karşılamaktadır. Bu dönemde yapılan sözleşmelerin süreleri genellik le 3 ila 5 yıl arasında değişmektedir. Bu sözleşmelerden Fruko -Tamek A.Ş. (Pepsi Kola) ile yapılan sözleşme 10 yıllıktır. Söz konusu bu sözleşmelerin yukarıda ele alınan münhasır tedarik ve münhasırlığa bağlı cezai şart ve feshe bağlı cezai şart hükümler i birlikte değerlendirildiğinde, müşterilerin sözleşme sonuna kadar Karbogaz A.Ş. dışında alternatif temin kaynaklarından karbondioksit temin etmelerinin imkansız olduğu görülmüştür. Bunu yapmaları durumunda, sözleşmelerde yer alan cezai şartların yürürlüğ e sokulmasıyla yüksek tazminatlar ödemek durumunda kalacaklardır. Müşterilerin uzun süreli münhasır sözleşmeler yoluyla Karbogaz A.Ş. dışındaki alternatif sağlayıcılarla iş yapmasının engellenmesi; gerçek ya da potansiyel karbondioksit üreticilerinin paza ra girişini ya da pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı bir etkiye sahiptir. Karbogaz A.Ş. 1997 yılında özellikle sektörün büyük alıcılarıyla olan sözleşmelerinin süresini 5 yıla çıkarmıştır. Türkiye Coca -Cola Grubu ile Erbak Uludağ Meşrubat San. A.Ş. (U ludağ A.Ş.) ve Çamlıca Alkolsüz İçkiler San. A.Ş.'nin (Çamlıca A.Ş.) 1997 yılından önceki sözleşmelerinin 1996 yılında yapıldığı ve 1 yıllık olduğu; bunlardan Coca -Cola ile 1997 -2002 dönemini kapsayan bir 5 yıllık bir sözleşme yapıldığı ancak Coca -Cola nın talebi üzerine sözleşmedeki münhasırlık hükmü biraz yumuşatıldığı ve Coca -Cola nın ihtiyacının %25 ini başka bir kaynaktan tedarik edebileceğinin hükme bağlandığı görülmüştür. Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. şirketleriyle 1996 yılında yapılan sözleşmelerin is e 1997 yılında yapılan bir sayfalık bir protokolle 2002 yılına kadar beş yıl süreyle uzatıldığı anlaşılmıştır. 02-49/634 -257 19 Fruko -Tamek A.Ş.'nin 1996 yılındaki sözleşmesi 2 yıllık bir süreyi kapsayıp 1998 yılında sona ermesi gerekirken, 1997 yılında yapılan bir ek pr otokolle 2002 yılına kadar 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Böylece Karbogaz A.Ş. gazlı alkolsüz içecek sektöründe faaliyet gösteren Kristal Kola dışındaki en büyük 4 teşebbüs ile olan sözleşmelerin sürelerini 5 yıl uzatmıştır. Bu dört büyük müşterinin dışında , 1996 yılında yapılan ve süreleri 1 yıl olan sözleşmelerin Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. ile yapılan protokole benzer protokollerle uzatıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgeler çerçevesinde, 1997 yılında sözleşme süreleri biten müşterilere 31.03.1997 tarihinde bir yazı gönderilmiş ve bu yazı çerçevesinde yazının ekinde yer alan protokolün imzalanması istenmiştir. Söz konusu yazıda geçen ifadeler şu şekildedir: Sayın Müşterimiz; Şirketinizce yapılan Sıvı Karbondioksit Sa tış ve Depolama Sistemi Kurma Sözleşmesi nin süresi 01.05.1997 yılında sona ermektedir. 06.03.1997 tarihli yazımız ve ekindeki anket formu müşterilerimizin önemli bir bölümü tarafından cevaplandırılmıştır. Bu cevapların değerlendirilmesinde; müşterilerimiz in gelecek 5 yıllık süredeki ihtiyaçlarını karşılayabilmek için gerek üretim ve gerek tüketim noktalarında yeni ve büyük boyutlu yatırımların şirketimizce yapılması mecburiyeti ortaya çıkmaktadır. Ancak bu yatırımlara girişebilmemiz ve talepleri istikrarlı bir şekilde karşılayabilmemiz için sözleşmelerin de istikrar kazanması ve beş yıllık bir süreyi kapsaması gerekmektedir. Yukarıda açıklanan durum karşısında, aramızdaki sözleşmenin süre dışındaki maddelerinin aynen devamı kaydıyla, sözleşme süresinin 0 1.05.1997 tarihinden itibaren beş yıl süreyle uzatılmasının kabulü halinde ekte sunduğumuz Protokol ün imzalanarak gönerilmesini aksi halde sözleşmenin 01.05.1997 tarihinde sona ereceğini bilgilerinize sunarız Yukarıdaki yazı ile 1997 yılı içerisinde (k i bunların hemen hemen tamamına yakını 1996 yılında 1 yıllık sözleşme imzalamıştır) sözleşmesi biten müşterilere, sözleşmelerinin 5 yıl süreyle uzatılacak olduğu aksi takdirde, sözleşmenin 1.5.1997 tarihinde sona ereceği duyurulmaktadır. Aşağıda yer verile n diğer yazılarda geçen ifadelerden Karbogaz A.Ş. nin bir kaç büyük müşteri dışında tüm müşterileriyle hiçbir fiyat indirimi yapmadan sözleşme sürelerini 5 yıla çıkardığı anlaşılmaktadır. Yapılan yerinde incelemelerde yine aynı yıl içerisinde 26.8.1997 t arihinde Uludağ A.Ş. ye ve 20.8.1997 tarihinde Fruko -Tamek A.Ş. ye gönderilen yazılar bulunmuştur. Uludağ A.Ş.'ye gönderilen yazıda dikkate değer şu ifadeler yer almaktadır: Sn. R S . nun dikkatlerine; 25.08.1997 tarihli faksınızda belirttiğiniz üzere, mevcut sözleşmemizdeki birçok maddenin görüşülerek değiştirilmesini talep etmektesiniz . 02-49/634 -257 20 ... Karbogaz A.Ş. nin üstün teknolojisi, kesintisiz servisi ve yüksek kalite anlayışı ile firmanız fabrikalarına yapılan karbondioksit ikmalinde şu ana kadar hiçbir s orunla karşılaşılmadığı gibi, bu geçen süre zarfında mevcut sözleşmemizin hiçbir maddesi üzerinde hiçbir problem yaşanılmadığı da malumlarınızdır. Aynı anlayış içinde sayın müşterilerimize olan üstün hizmetlerimizi sürekli kılmak düşüncesiyle sayın şirketi nizin önümüzdeki 5 yıl içinde artacak karbondioksit ihtiyacına bağlı olarak yatırımlarımızı yönlendirmek ve sayın şirketiniz adına gelecek yıllar için şimdiden tedbir almak amacıyla, şirketinizle akdedilmiş olan 01.10.1996 tarihli sözleşmemizi bir protokol ile 5 yıl daha uzatılmasını talep ettiğimiz malumlarınızdır. Sayın şirketiniz dışındaki tüm karbondioksit müşterilerimizle 5 yıllık yeni sözleşmenin yapılmış olduğunu buna ilaveten yukarıda ifade ettiğimiz bu samimi açıklamalarımız dahilinde ayrıca karş ılıklı yapılan toplantılarda izah edildiği şekilde mevcut sözleşmemiz üzerinde talep etmiş olduğunuz metin değişikliklerini kabul etmemizin mümkün olmadığını üzülerek ifade etmek isteriz. Mevcut sözleşmemizin bir protokol ile 5 yıl daha uzatılması talebimi zi tekrar eder, gereğinin buna göre düşünülmesi hususunu rica ederiz. Uludağ A.Ş. bu yazı üzerine Karbogaz A.Ş. tarafından gönderilen protokolleri imzalamak durumunda kalmış ve sözleşme 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Uludağ A.Ş. dışında Çamlıca A.Ş. de benz er bir protokolle sözleşme süresini 5 yıl uzatmıştır. Fruko -Tamek A.Ş. ye gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ... şirketinizle akdedilmiş olan 30.9.1996 tarihli sözleşmemizin karşılıklı görüşülerek üzerinde antad kalınacak bir protokol le 5 yıl süreyle uzatılmasını talep ettiğimiz malumlarınızdır. Sayın şirketiniz ve bir iki müşterimiz dışında tüm karbondioksit müşterilerimiz ile 5 yıllık yeni sözleşmeler hiçbir fiyat indirimi yapılmaksızın imzalanmıştır . Sayın şirketinizin mevcut müşt erimiz içindeki önemi ve ayrıcalıklı konumu nedeniyle tarafınıza mevcut fiyatlarımızdan indirim teklif edilmiş, ayrıca 4 yıllık sözleşme uzatımı öneriniz de kabul edilmiştir. Sayın şirketinizin ilk toplantı tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne kad ar henüz faaliyette olmayan ne zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli olmayan başka satıcı firmaları dikkate alarak amacımıza ve ahde vefaya uygun olmayan metni protokole dahil etmek istenmesi, 11 yıldan bu yana üstün kalitesi, kusursuz servisi, yükse k teknolojisi güveni ve sadakati ile sn. Şirketinize hizmet veren bizleri üzmüştür. Yukarıda ifade ettiğimiz bu samimi açıklamalarımız dahilinde protokolde yapmak istediğiniz metin değişikliğinin kabul edilemez olduğunu ve gereğinin buna göre düşünülmesi hususunu rica ederiz ... Söz konusu bu yazı ile Fruko -Tamek A.Ş. piyasaya o dönemde girmek üzere olan bir teşebbüsün varlığından haberdar olduğu ve bu çerçevede Karbogaz A.Ş. den süre 02-49/634 -257 21 uzatımı öngören protokolde bazı değişiklikler yapmasını istediği anc ak bu değişikliklerin Karbogaz A.Ş. tarafından kabul edilmediği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki yazılarda geçen ifadeler tek başına o dönem için Karbogaz A.Ş. nin pazarda sahip olduğu ekonomik gücün bir göstergesi olarak kabul edilmiştir. Müşterilere giden ve yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen yazıların hepsinde, Karbogaz A.Ş. nin tek taraflı süre uzatım niyeti ortaya konulmakta ve müşterinin kabul etmemesi halinde sözleşmelerin sona ereceği ifade edilmektedir. Bu yazıların muhatabı olan müşteriler bakımın dan, bu yazıların ne anlama geldiğinin anlaşılması için 1997 yılındaki Karbondioksit pazarı koşullarının iyi bilinmesi ve ayrıca yukarıda ele alınan Karbondioksit pazarının önemli aksaklığının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Müşterinin sağlayıcı i le arasındaki karbondioksit temini ilişkisinde dikkate aldığı en önemli faktörler şu dört başlık altında sıralanabilir. a. gazın kalitesi, b. zamanında teslimi, c. gaz tedarikinin devamlılığı, d. fiyat Görüldüğü üzere, gazın fiyatı müşteri bakımından son sırada y er almaktadır. Fiyatın ilk üç sırada yer almamasının temel nedeni daha önceden de belirtildiği gibi maliyet kalemleri arasında %1 -2 gibi bir değer ile son sıralarda yer almasıdır. Tabi ki bu müşterinin fiyatı hiç dikkate almadığı anlamına gelmemektedir. Sa dece diğer faktörlere göre öncelikli bir unsur değildir. Bu dönemde (1997 yılı) karbondioksit sağlayıcısı olan Karbogaz A.Ş. ve bir rakip teşebbüs dışında sektörde başka firma bulunmamaktadır. Her ne kadar piyasada Karbogaz A.Ş. nin bir rakibi olsa da, k arbondioksitin en çok kullanıldığı gazlı içecek sektörünün önde gelen firma yetkilileriyle yapılan görüşmelerde ve müşterilerden gelen yazılı açıklamalarda bu teşebbüsün tercih edilmediği anlaşılmıştır. Eski teknolojili ve müşteri gözünde olumsuz bir imaja sahip olan tek bir rakibin var olduğu bir dönemde, yukarıdaki yazıları alan bir müşterinin Karbogaz A.Ş. nin isteği doğrultusunda süre uzatım protokolünü imzalamaktan başka çaresi kalmamaktadır. Özellikle karbondioksit pazarının gazlı içecek sektöründeki müşteriler bakımından sahip olduğu aksaklık göz önünde bulundurulduğunda, Karbondioksit müşterilerinin aradıkları kalitede alternatif sağlayıcının olmadığı bir dönemde, imzalamadıkları takdirde alternatif arz kaynağı aramak durumunda kalacakları bir sonuca katlanmak yerine hayati derecede önemli olan ancak toplam maliyetler içerisinde çok az düzeyde bir yere sahip olan karbondioksit tedariki için Karboğaz ın gönderdiği süre uzatım protokolünü kabul etmeleri oldukça anlamlıdır. Yukarıda Fruko -Tamek A.Ş. y e gönderilen yazıda geçen Sayın şirketinizin ilk toplantı tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne kadar henüz faaliyette olmayan ne zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli olmayan başka satıcı firmaları dikkate alarak amacımıza ve ahde vefaya uygu n olmayan metni protokole dahil etmek istenmesi, ... ifadesinden Karbogaz A.Ş. nin o dönemde piyasaya girme hazırlıkları yapan bir teşebbüsten haberdar olduğu ve müşterilerin de bunun farkında olduğu ve 02-49/634 -257 22 bu çerçevede Karbogaz A.Ş. nin uluslararası piyasa koşullarına göre yüksek olan fiyatlarından indirim talep ettikleri anlaşılmaktadır. Yeni bir rakibin pazara girmek üzere olduğu bir dönemde, Karbogaz A.Ş. nin sözleşme sürelerini uzatma konusunda gösterdiği çaba, yeni rakibe karşı stratejik olarak izledi ği, kendi konumunu koruma ve rakibi dışlama politikası olarak değerlendirilmiştir. Bu politika esas olarak müşterilerle yapılan uzun süreli münhasır sözleşmelere dayanmaktadır. Bu politikanın en temel sonucu ise, sözleşmeyi akdeden müşterinin alternatif sa ğlayıcılarla iş yapma özgürlüğünün ortadan kalkması ve bunun sonucunda pazarın bu müşteriler bakımından rekabete tamamen kapanmasıdır. Karbogaz A.Ş. 1997 yılında sadece süresi biten müşterilerle 5 yıllık süre uzatımını öngören protokol imzalamakla kalmamı ş, aynı zamanda bu yıl içinde yapılan yeni sözleşmelerin hemen hemen hepsinin 5 yıllık sürede olması konusunda çaba göstermiştir. Karbogaz A.Ş. nin 1997 yılındaki bu stratejik eylemi dışında 1998 yılında yaptığı sözleşmelerin de mümkün olduğu kadar 3 ila 5 yıllık sürelerde olmasına özen göstererek konumunu koruma politikasını sürdürmüştür. İlgili pazara ilişkin verilen bilgilerden hatırlanacağı üzere, Barit A.Ş. dışında 1997 sonrası dönemde diğer gaz sektörlerinde faaliyet gösteren Habaş A.Ş. pazara girmişt ir. Daha sonraki yıllarda Karbogaz A.Ş. nin yaptığı sözleşmelerin hemen hemen tamamının uzun süreli olduğu görülmektedir. Sonuç olarak, Karbogaz A.Ş. firması daha önceki dönemlerde pazarda gerçek bir rakibi olduğu halde, 1 yıllık sözleşme yapmayı yeterli bulurken, 1997 yılında pazara yeni giriş olacağına ilişkin ciddi sinyaller alması sonucunda, 1 yıllık sözleşmelerle yetinmemiş ve sürelerin mümkün olduğu kadar uzun olmasına çaba göstermiştir. H.3.3.2.4. Birleşik Oksijen Sanayi (BOS) İle Yapılan Sözleşme ye İlişkin Tespitler BOS Karbogaz A.Ş. ile tamamen münhasır bir sözleşme yapmamıştır. 1.12.1996 tarihinde yapılan sözleşme uyarınca BOS ihtiyacının %20 sini başka bir sağlayıcıdan alma imkanına sahiptir. BOS bu imkana sözleşmede yer alan şu hüküm ile kav uşmuştur: 3.3 (...) BOS Karbogaz A.Ş. den temin edeceği ihtiyacının %80 ni dışındaki (bakiye %20) sıvı karbondioksit ihtiyacını sadece yurt dışından temin edecektir Bu sözleşmede yer alan yukarıdaki hüküm uyarınca her ne kadar BOS, ihtiyacının %20 si ni başka bir kaynaktan temin etme konusunda serbest olsa bile, bu ihtiyacını ancak yurtdışından karşılayabileceği hükme bağlanarak yerli üreticilerden mal tedarik etmesinin önüne geçilmiştir. Söz konusu bu hüküm Karbogaz A.Ş. nin 1997 yılından başlamak üze re takip edeceği münhasır sözleşmeler yoluyla kendi pozisyonunu koruma ve rakipleri dışlama politikasının ilk işareti olduğu ve herhangi bir etkinlik gerekçesine dayanmadığı düşünülen bu hükmün müşterinin yerli üreticilerle iş yapma imkanını kısıtlama amac ını taşıdığı düşünülmüştür. 02-49/634 -257 23 H.3.3.2.5.Fruko -Tamek A.Ş. İle Yapılan Sözleşmelere İlişkin Tespitler Fruko -Tamek A.Ş. ile 1996 yılında yapılan sözleşmenin süresi 2 yıldır. 1997 yılında Karbogaz A.Ş. diğer müşterileriyle olduğu gibi, daha sözleşmesi bitmeden Fruko - Tamek A.Ş. ile sözleşme süresinin uzatımı için görüşmeler yapmıştır. Yapılan yerinde incelemelerde, Fruko -Tamek A.Ş. ile 1997 yılında yapılan görüşmelere ilişkin alınan notlarda yer alan aşağıda sunulan ifadeler dikkate değerdir. 11.7.1997 tarihl i toplantıya ilişkin olarak alınan notlarda toplantıya katılan Karbogaz A.Ş. temsilcilerinin, Fruko -Tamek A.Ş. ye 5 yıllık sözleşme teklifinde bulunduğu şu ifadelerden anlaşılmaktadır: ortakları ( yabancı ) bir yılın üstündeki tüm sözleşmeleri kendileri v e A. Anderson denetim şirketi ile kontrol etmekteler. Ayrıca yerli ortaklarla da 5 yıl sözleşme uzatma konusunda da problem yaşayacaklarını ifade ettiler ( ) Ancak piyasa fiyatlarında düşme olması halinde, fiyatlar tekrar gözden geçirilecektir ibaresini s özleşmeye yazmamız halinde 2000 yılına kadar mevcut sözleşmeyi uzatabileceklerini (eskolasyon formülü katsayısını düzeltmemiz kaydıyla) belirttiler ...Kendilerine bilinen şeyleri tekrar ettim ve en azından 2002 yılına kadar yapılmasını ve eskolasyon katsay ısını kaldıracağımızı ifade ettim... Yeni sözleşme süresini 31.12.2001 yılına kadar uzatabileceklerini ancak ek bir protokol ile piyasa fiyatlarında bir düşme olması halinde bunu bir ibare ile göz önüne alınabileceği konusunda bir madde hazırlayın hemen i mzalayalım dediler... Ben de şöyle bir teklifte bulundum: ileride piyasaya çıkabilecek üreticilerin Karbogaz A.Ş. imkanlarına sahip olması halinde 3 adet karbondioksit üretim tesisi, tank ve transport tankları, kalite, servis garantisi ile ve CO2 fiyatlar ının Karbogaz A.Ş. nin Pepsi -Cola ya uyguladığı fiyatlardan en az % 15 daha düşük olması halinde mevcut fiyatlar karşılıklı iyi niyet çerçevesinde tekrar ele alınacak ve görüşülecektir . Gibi birşey olabilir belki dedim... Kendileri buna benzer bir şeyin ke ndileri için yeterli olabileceğini söylediler. Daha sonra 25.07.1997 tarihinde yapılan görüşmede alınan notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 1. Karbogaz A.Ş. nin 12+3 yıllık geçmişi, tecrübesi, teknolojisi imkan ve tecrübeleri anlatıldı. Amacım ız, yeni yatırım yapılacak, sizin 4 yıldaki alımınızı bilmek, buna kendi açımızdan garantiye almak istediğimiz söylendi. 2. Fruko -Tamek A.Ş. yeni sözleşme veya protokole uygun fiyatı Karbogaz A.Ş. vermezse başkalarında da alırım maddesinde ısrar etti. 3. F.Tamek yeni gelecek olan üreticiden çekindiğimiz için onlarla 4 yıllık sözleşme imzalamak istediğimizi söyledi. Biz ise sadece yatırımımızı garantiye almak ve Pepsiyi garantiye almak istediğimizi daha ortada olmayan bir firmadan çekinmediğimizi - fiyatımı zın şu andaki fiyat olduğunu bunu tartışmayacağımızı ve Pepsi nin başkasından almakta serbest olduğunu ancak bize bugün ve bugünkü şartlarda (fiyat v.s.) kaç ton gaz taahhüt edeceklerini - diğer firmadan 1 -2 fabrika 02-49/634 -257 24 bazında alabileceklerini ve bu firmanın f iyatının bizim için önemli olmadığını söyledim... 4. T.G. heyecanlandı ve sinirlendi. Anlaşamayacağımızı ancak sözleşmemizin 1.10.1998 tarihine kadar devam ettiğini ve iki tarafın da yükümlülüklerini yerine getireceğini söyleyince, Nejat bey ben yeni bir başkasından fiyat alırım paragrafı (daha uygun -Karbogazı kollayıcı!) yazacağını ve yollayacağını söyledi. Bu hususta pek hevesli olmadan bu metni yollayabileceklerini söyledim. Yukarıdaki iki görüşme notu genel olarak incelendiğinde şu tespitleri yapmak mümkündür. Öncelikle Karbogaz A.Ş.; uyguladığı genel politikası çerçevesinde, diğer müşterileriyle olduğu gibi, 1997 yılı içerisinde daha sözleşmelerinin bitmesine 1 yıl kala Fruko -Tamek A.Ş. ile olan sözleşmesini 4 -5 yıl uzatmak istemiştir. Gerekçe olara k ise, Karbogaz A.Ş. nin yatırımlarının garanti altına alınması ihtiyacı gösterilmiştir. Yapılan görüşmelerde Fruko -Tamek A.Ş. yetkilileri öncelikle süre uzatımına sıcak bakmamışlardır. Yeni bir üreticinin pazara girecek olmasından haberdar oldukları için uzun süreli bir sözleşme konusunda -ancak eklenecek bir madde ile ileride daha uygun teklifler olması durumunda gözden geçirme amaçlı bir hüküm konursa - anlaşabileceklerini beyan etmişlerdir. Ancak Karbogaz A.Ş. daha pazara girmeyen bir rakipten çekinmedi ğini, fiyatının son fiyat olduğunu ve tartışmayacağını belirtmiştir. Bu konuda yukarıda yer verilen 20.8.1997 tarihli bir yazıyla Karbogaz A.Ş., Fruko - Tamek A.Ş. ye istediği değişikliklerin yapılmasının mümkün olmadığını ve gereğinin buna göre düşünülmesi gerektiğini bildirmiştir. Bütün bu yazılar birarada değerlendirildiğinde, Fruko -Tamek A.Ş. nin Karbogaz A.Ş. ile uzun süreli sözleşme yapma konusunda isteksiz davrandığı ancak Karbogaz A.Ş. nin ısrarları sonucunda ancak "fiyat gözden geçirme hükmü olursa , kaygılarının giderilebileceği fikrinde olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim daha sonra Fruko -Tamek A.Ş. ve Karbogaz A.Ş. arasında imza altına alınan Protokol ile sözleşme süresi Karbogaz A.Ş. nin istediği gibi 31.12.2002 yılına kadar 5 yıl süreyle uzatılmak ta ancak, Fruko -Tamek A.Ş. nin istediği fiyat gözden geçirme hükmünün protokole eklendiği görülmektedir. Sözkonusu hüküm şöyledir: Karbogaz A.Ş. nin sıvı karbondioksit üretim, kapasitesine, servis garantisine, dağıtım araç kapasitelerine, stoklama k apasitesine üretim kalitesine eşdeğer bir yerli üretici firmanın işbu sözleşme süresi içinde, Müşteri ye Karbogaz A.Ş. nin o günkü cari sıvı karbondioksit satış fiyatından en az %15 den daha düşük bir fiyat teklif etmesi halinde Karbogaz ve Müşteri Karboga z ın o günkü cari sıvı karbondioksit satış fiyatını iyi niyet kuralları çerçevesinde karşılıklı olarak gözden geçirecektir... Bu hüküm Avrupa Topluluğu (AT) rekabet hukuku uygulamalarında İngiliz Hükmü olarak bilinen ve müşterinin aldığı daha iyi bir teklifi sağlayıcısına bildirerek, haberdar olmasını dolayısıyla sağlayıcı bakımından pazarın şeffaflaşmasını sağlayan bir maddedir. Hakim durumdaki teşebbüslerin sözleşmelerine bu denli 02-49/634 -257 25 hükümler koymaları kötüye kullanma olarak değerlendirilmektedir. Zaten pazarda hakim durumda olan teşebbüs bu tür hükümlerle rekabetin oluşacağı koşulları mutlak olarak belirleme imkanı kazanmakta ve rekabetin gelişmesinin önüne geçmektedir. Öte yandan bu tür hükümlerin konulmasını müşteri istiyor ise, yukarıdaki hükümde old uğu gibi teklif edecek teşebbüsün hangi özelliklere sahip olacağına ilişkin nitel ve nicel özellikler sayılmasına izin verilmemektedir. Fruko -Tamek A.Ş. bu hükmü ancak protokol imzalandıktan 3 yıl sonra Barit A.Ş. peş peşe Karbogaz A.Ş. ye göre daha uygu n koşullarda teklif sununca uygulamaya koyabilmiştir. 2000 yılı Kasım ayında Fruko -Tamek A.Ş., Karbogaz A.Ş. ye gönderdiği bir yazı ile bu hükmün işlemesi için gerekli koşulların doğduğu ifade edilmiştir: .. Türkiye de bulunan ikinci karbondioksit üretic isi konumundaki Barit A.Ş. tarafından şirketimize 17.7.2000 ve 14.11.2000 tarihlerinde Karbogaz A.Ş. fiyatlarına göre maliyetlerimizde oldukça menfaat sağlayıcı teklifler verilmiştir. Rakibimizin karbondioksit ihtiyacının en az %25 ini karşılamakta olan Ba rit A.Ş. firmasının karbondioksit ürününün kalitesi gerek firmamız yetkilileri gerekse yabancı ortağımız Pepsi Co. Int. Yetkilileri tarafından da onaylanmıştır. Ayrıca tarafımıza yapılan teklif bünyesinde ödeme vadesi 60 gün ve fiyat eskalasyon süreci altı ay olarak belirlenmiştir. Halbuki Karbogaz A.Ş. nin ödeme vadesi 30 gün olup fiyat eskalosyon süreci iki aydır. Diğer yandan karbondioksitin Amerika ve Avrupa daki fiyatları da tarafımızdan tetkik edilmiş ve Karbogaz A.Ş. olarak bize uygulamış olduğunuz fiyatın dünya standartlarının çok üzerinde olduğu görülmüştür (...) gerekli düzenlemelerin yapılmasını talep etmekteyiz 1. Sözleşme eki protokolde gayet açıkça belirtildiği gibi, halihazırda uygulanmakta olan 215.123 TL/kg olan cari fiyatın Barit A.Ş. tara fından 14.11.2000 tarihinde verilen son tekliflerindeki fiyat olan (141.000 TL/kg) 1.15 üstünde (162.150 TL/kg) fiyata çekilerek, bütün fabrikalara (162.150 TL/kg) birim fiyatla mal verilmesi, 2. Eskalosyon uygulamasının 6 ayda bir yapılması, 3. Ödeme sü resinin 60 güne çıkarılması ... Fruko -Tamek A.Ş. nin bu yazısından sonra Fruko -Tamek A.Ş. ile Karbogaz A.Ş. aşağıdaki koşulları içeren bir sözleşme ile 2002 de sona eren sözleşme süresini 2010 yılına kadar uzatmışlardır. Bu çerçevede karbondioksit satış fiyatı 171.000 TL/kg (+ KDV) olarak belirlenmiş ve ayrıca fiyat başlıklı maddeye fiyat gözden geçirme hükmü konmuştur. Ayrıca 3 aylık fiyat değişim süreci ve 60 günlük ödeme vadesi belirlenmiştir. Genel olarak değerlendirildiğinde, Fruko -Tamek A.Ş. (P epsi-Cola), Barit A.Ş. nin teklifleri çerçevesinde, aynı kalitede karbondioksiti daha uygun koşullarda temin etme imkanı bulmuştur. Diğer yandan fiyat konusunda getirilen ilave bir hükümle, Fruko -Tamek A.Ş. yeni avantajlar elde etmiştir. Bu koşullarda 2010 yılına kadar sözleşme imzalamıştır. 02-49/634 -257 26 Karbogaz A.Ş. maliyetlerinde herhangi bir değişme olmadığı halde fiyatını 215.123 TL seviyesinden, sadece Barit A.Ş. nin fiyatını karşılamak için 171.000 TL seviyesine çekmiştir. Sonuç olarak söz konusu hüküm pazarda rakip teşebbüslerin koşullarını Karbogaz A.Ş. lehine şeffaflaştırırken, diğer yandan Karbogaz A.Ş. nin pazardaki rekabet koşullarını kontrol etme imkanına kavuşmasını sağlamıştır. H.3.3.2.6. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmala r Grup Muafiyet Tebliği Karbogaz A.Ş. nin münhasır tedarik sözleşmelerine konu olan mal (karbondioksit gazı) yeniden satış amaçlı değil, bir başka ürün üretiminde kullanım amaçlıdır. Bu türde ara girdi durumundaki malların tedarikine ilişkin olan sözleşme ler için, 2002/2 sayılı Tebliğ'in 14.07.2002 tarihinde yürürlüğe girmesine kadar bir grup muafiyet Tebliği henüz Rekabet Kurulu tarafından çıkarılmamıştır. 4054 sayılı Kanuna aykırı olan bu sözleşmelerin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Kanun un ilgi li hükümleri çerçevesinde bildirilmeleri ve Kanun'un 4. maddesindeki yasaklamadan kurtulmak üzere muafiyet almaları zorunludur. Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan bu sözleşmelerden, Rekabet Kurumu nun faaliyete geçtiği 05.11.1997 tarihinden önce yapılan sözl eşmelerin 1997/6 sayılı Tebliğ'in 3. maddesi uyarınca 5 Mayıs 1998 tarihine kadar, 5.11.1997 tarihinden sonra imzalanan sözleşmelerin de aynı Tebliğin 2 ve Kanunun 10. maddeleri uyarınca imzalandıkları tarihten itibaren bir ay içerisinde bildirilmesi gerek mekteydi. Diğer yandan bu türden ara girdi durumundaki malların tedarikine ilişkin olan sözleşmeleri kapsamına alan 2002/2 sayılı Tebliğ yürürlüğe girdiği tarihte, işbu karara esas soruşturma safhası henüz tamamlanmadığı için söz konusu sözleşmelerin ilg ili Tebliğ'in kapsamında grup muafiyetinden yararlanıp yararlanamayacağı konusunun değerlendirilmesi gerekmiştir. 2002/2 sayılı Tebliğin Kapsam maddesi Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki yada daha fazla teşebbüs a rasında belirli bir mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar... ifadesi ile yalnızca yeniden satım amaçlı değil girdi sağlamaya yönelik alım sözleşmelerini de tebliğ kapsamına almaktadır. Bu açıdan Karbogaz A.Ş. n in tedarik sözleşmeleri 2002/2 sayılı Tebliğ, Karbogaz A.Ş. nin müşterileri ile yapmış olduğu münhasır tedarik sözleşmelerini kapsam içine almıştır. Ancak, Tebliğ'in kapsam maddesine uygun olan sözleşmelerde yer alan "münhasır tedarik hükmü"nün Tebliğ'e uy gun olması ya da bir başka ifade ile grup muafiyetinden yararlanabilmesi için, Tebliğin 5. maddesinin (a) bendinde yer alan alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü ifadesi uyarınca belirsiz süreli olmaması g erekmektedir. Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledir: Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını istemediğini yazılı olar ak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır . 02-49/634 -257 27 Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü için, bu maddeyi içeren sözleşmeler, 200 2/2 sayılı Tebliğin 5. maddesinin (a) bendi uyarınca, getirdiği münhasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz süreli sözleşmeler olarak değerlendirilmiştir ve bu itibarla 2002/2 sayılı Tebliğ'in sağladığı muafiyetten yararlanamayacağı tespit edilmiştir. B u çerçevede, söz konusu sözleşmeler bakımından bildirim zorunluluğu ortadan kalkmış değildir. H.3.4. AT Rekabet Hukukunda Münhasır Tedarik Sözleşmelerinin Durumu H.3.4.1. Genel Olarak Bu karar verilirken münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak, AT Rekabet Hukuku uygulamalarında ortaya çıkan prensiplerin dikkate alınmasında yarar olduğu kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede, konuyla doğrudan ilgili karar ve uygulamalar göz önünde bulundurulmuştur. Genel olarak bakıldığında, AB Komisyonu pazarın gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasına yol açan münhasır tedarik sözleşmelerine özel önem vermiş bazı zamanlar resmi olarak herhangi bir soruşturma yoluna başvurmadan, münhasır tedarik anlaşmaları yoluyla müşterilerinin kendisine bağlayan teşebbüslerde n Roma Antlaşması 81. madde çerçevesinde rekabeti kısıtlayıcı olarak kabul edilen ve sonuçta rakiplerin pazara girmesini zorlaştıran hükümleri kaldırmalarını istemiştir. Diğer yandan bu tür münhasır tedarik sözleşmeleri AT rekabet hukuku içtihadında hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 82. madde altında önemli bir yere sahiptir. Önemli sayıda davada Komisyon hakim durumdaki teşebbüslerin müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla müşterilerin hakim durumdaki firma dışındaki alt ernatif sağlayıcılardan mal tedarik etme özgürlüklerinin kısıtlandığı ve bunun sonucu olarak rakiplerin pazardaki faaliyetlerinin zorlaştırıldığı ya da pazara yeni girmek isteyen teşebbüslerin girişlerinin engellendiği sonucuna varmıştır. Komisyon hakim du rum hallerinde 81 maddeye göre daha sıkı kıstaslarla hareket etmiştir. Zaten hakim durumdaki teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmış olduğu pazar içerisinde, söz konusu teşebbüs tarafından başvurulan münhasır tedarik uygulamaları bu rekabetin daha da fazla kısıtlanması sonucunu doğurduğu için kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir. H.3.4.2. Kararlar ve İkincil Mevzuat H.3.4.2.1. Avrupa Endüstriyel Gaz Üreticilerinin Sözleşmelerinde Değişiklik Yapılması AB Komisyon u 1989 yılında gönderdiği İtiraz Bildirimi ile Topluluk sınırlarında endüstriyel gaz üretimi yapan L Air Liquide SA, AGA AB, Union Carbige, Boc plc., Air Products Europe Inc, Linde AG ve Messer Griesheim GmbH adlı teşebbüslerden müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmele rde rekabetin korunması ve geliştirilmesi için bir takım değişiklikler yapılmasını emretmiştir. Bu değişiklikler çerçevesinde, sözleşmelerde yer alan münhasır tedarik ve satınalmaya ilişkin hükümler geçersiz 02-49/634 -257 28 kabul edilmiştir. Ancak gaz güvenliği gerekçesiy le tank münhasırlığına izin verilebileceği, bu münhasırlığını tesis münhasırlığına dönüştürülemeyeceği sonucuna varmıştır. Böylelikle müşterinin tesisinde isterse birden fazla sağlayıcıya ait gaz tedarik tankı bulundurma imkanına sahip olmasının önü açılmı ştır. Ayrıca Dökme gaz tedarikine ilişkin olan sözleşmelerin süreleri 5 yıldan 3 yıla indirilmiştir. (Komisyon bu rakamın belirlenmesinde mevcut pazar koşullarını dikkate almıştır.) Ancak tonnage sözleşmesi olarak bilinen ve sağlayıcının müşteri tesi sine büyük yatırımlar yapmak zorunda olduğu sözleşmeler için 15 yıla kadar izin verilmiştir. Bu tür sözleşmelerde sağlayıcı müşteri tesisine çok büyük miktarlarda yatırım yapmaktadır. Bu yatırımların karşılanması için belirli bir süre ticari ilişkinin sürm esi ticari ve ekonomik bir zorunluluk olarak değerlendirilmektedir. Son bir husus ise sözleşmelerde yer alan İngiliz Hükmü dür. Bu hüküm yardımıyla sağlayıcı kendi müşterisine başka bir sağlayıcı tarafından yapılan daha iyi koşullardaki bir teklifi öğrene bilmektedir. Bundan dolayı bu hüküm yasaklanmış ancak bir istisna getirilmiştir. Eğer sağlayıcı değil de müşteri böyle bir hükmün sözleşmede yer almasını isterse bu durumda, sağlayıcının hiç bir şekilde teklifin kimden geldiğini öğrenmemesi sağlanacaktır. H.3.4.2.2. Aspartame (Suni tatlandırıcı) Pazarında Hakim Durumda Olan Nutrasweet adlı Teşebbüsün Sözleşmesinde Değişiklik Yapılması Komisyon 1986 yılında Nutrasweet adlı teşebbüsün aspartame (suni tatlandırıcı) pazarındaki büyük müşterileriyle (Coca -Cola ve Pepsi -Co) yaptığı münhasır sözleşmelerin 81. maddeyi ihlal ettiğine ilişkin olarak iki rakipten şikayet almıştır. Nutrasweet firmasının her iki büyük müşteri ile yaptığı sözleşmeler gelecek beş yıl için müşterilerin ihtiyaç duydukları suni tatlandı rıcının tamamını Nutrasweet ten almasını öngörmektedir. Aspartame meşrubat üretiminde suni tatlandırıcı olarak kullanılmakta olup, AT da en büyük alıcılar Coca -Cola ve Pepsi Cola dır. Komisyon bu sözleşmelerin ilgili ürün pazarını rekabete önemli ölçüde ka pattığını düşünerek konuya ilişkin inceleme başlatmıştır. Bunun hemen arkasından, anlaşmanın tarafları Komisyon ile gerekli değişiklikleri yapmak üzere görüşme yapmak istediklerini bildirmişlerdir. Yapılan görüşmeler sonucunda sözleşme hükümleri Komisyon u n istediği şekilde değiştirilmiştir. Yapılan değişikliklere göre, Coca -Cola/Pepsi -Co Nutrasweet firmasından ihtiyaç duydukları aspartame ın belirli bir miktarını tedarik edecekleri ve başka tedarikçilere de imkan verecekleri konusunda mutabık kalmışlardır. Ayrıca sözleşme süreleri en çok 2 yılla sınırlandırılmıştır. H.3.4.2.3. Hoffman La Roche Davası Hoffman La Roche davası, münhasır tedarik yükümlülüğü içeren sözleşmelerin 82. madde bağlamında değerlendirilmesi bakımından çok temel bir dava olup, içtih adın temelleri bu davada belirlenen prensipler çerçevesinde oluşturulmuştur. Komisyon Hoffman La Roche firmasının 22 büyük müşterisiyle yaptığı ve müşterilerin ihtiyaç duydukları vitaminin tamamını ya da büyük bir kısmını Roche firmasından alma ya da belirlenen belirli vitaminleri münhasıran Roche firmasından temin etme yükümlülüğü getiren veya sadakat indirimi öngören sözleşmelerle hakim durumunu kötüye 02-49/634 -257 29 kullandığına karar vermiştir. Komisyona göre bu sözleşmeler yoluyla Roche firması müşterilerin alternati f vitamin üreticilerinden temin etme özgürlüğünü kısıtlamış ve rakiplerin pazara girişini engelleyerek rekabetin kısıtlanmasına yol açmıştır. Nitekim ATAD davanın temyizinde Komisyon'un kararını onaylamış özellikle hakim durumdaki teşebbüsün özel sorumlu luğuna atıfta bulunmak suretiyle aşağıdaki tespiti yapmıştır: Bir pazarda hakim durumda olan bir teşebbüs müşterilerini münhasır tedarik yükümlülüğü ile kendisine bağlarsa müşterilerin isteği üzerine olsa bile - bu 82. madde çerçevesinde bir kötüye kulla nmadır... Aynı şekilde hakim durumdaki teşebbüs formal bir yükümlülük ile müşterilerini kendisine bağlamasa dahi, bu müşterilerle yaptığı anlaşmalarla ya da tek taraflı olarak onlara (müşterilere) sadakat indirimi sistemi ya da bir başka deyişle ihtiyaç duydukları tüm malları sadece kendisinden temin etmenin karşılığı olarak indirimler öngören bir sistem uygularsa bu da kötüye kullanma sayılır... Müşterinin ihtiyaçlarını münhasıran hakim durumdaki teşebbüsten tedarik etmesini öngören bu denli bir yükümlülük etkin rekabetin korunması amacıyla bağdaşmaz... Bu kararı ile, ATAD özellikle hakim durumdaki teşebbüslerin hakim durumda olmayanlardan farklı olarak taşıdıkları özel sorumluluğa dikkat çekerek, bu teşebbüslerin daha dikkatli davranarak rekabeti gereği nden fazla kısıtlayıcı eylem ve işlemlerden kaçınması gerektiğini ifade etmiştir. Kararda, yer alan "müşterilerden bir talep dahi gelse" ifadesi oldukça önemlidir. Çünkü, ATAD hakim durumdaki teşebbüslerin dışlayıcı etki gösteren sözleşmeleri için müşterid en gelen talep gerekçesini kabul etmemiş ve hakim durumdaki teşebbüsün bu tür eylemlerden kaçınması gerektiğini vurgulamıştır. Öte yandan ATAD bu davada, Roche firması tarafından sözleşmelere konulan "İngiliz Hükmü" niteliğindeki uygulamaları da kötüye kul lanma olarak kabul etmiştir. ATAD yaptığı değerlendirmede, bu hükmün pazarı hakim durumdaki teşebbüs lehine daha da şeffaflaştırdığı ve bunun sonucu olarak zaten ilgili teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin sınırlı olduğu pazarda, bu sınırlı rekabetin de o rtadan kalkma ihtimalinin ortaya çıktığını ileri sürmüştür. H.3.4.2.4. Solvay ve ICI Davaları Özellikle soruşturma konusu eylem ve işlemler bakımından önemli ilk dava ICI ve Solvay firmaları hakkında yürütülen Soda Ash davalarıdır. Bu davalar esas olara k her iki teşebbüsün ayrı ilgili coğrafi pazarlarda müşterileriyle yapmış oldukları münhasır tedarik sözleşmeleri ya da eş etkili sözleşmeler yoluyla pazarı rekabete kapatarak hakim durumlarını kötüye kullanmalarına ilişkindir. Solvay ve ICI firmaları kö tüye kullanma davalarıyla aynı anda Komisyon tarafından yürütülen bir kartel davasına maruz kalmışlardır. Söz konusu kartel davasının esas konusu, Solvay ve ICI in sırasıyla kıta Avrupasını ve Kıta dışındaki İngiltere ve İrlanda'yı iki ayrı coğrafi pazara ayırıp paylaşmalarına ilişkindir. Nitekim aynı anda yürütülen hakim durumun kötüye kullanılması davaları, her bir şirketin hakim 02-49/634 -257 30 durumda oldukları kendi coğrafi bölgelerinde bu konumlarını müşterileriyle yaptıkları münhasır tedarik sözleşmeleri aracılığıyl a müşterilerin alternatif arz kaynaklarından yararlanma tercihlerini sınırlandırmak suretiyle rakiplerin pazara girişini engelleyerek kötüye kullandıkları sonucuna varılmıştır. Ancak Komisyon bu davaları ilgili teşebbüsler hakkında bu soruşturmaları açma dan önce, 1982 yılında gönderdiği bir itiraz bildirimi ile teşebbüslerin sözleşmelerinde değişiklik yapmalarını istemiştir. Soda -Ash cam yapımında kullanılan önemli bir girdi olup, Komisyon 1979 -1980 yıllarında cam üretimine ilişkin yaptığı genel bir inc eleme sırasında soda -ash pazarının oldukça yoğunlaşmış olduğunun farkına varmıştır. Bu pazar içerisinde faaliyet gösteren teşebbüslerin esas olarak cam sektöründeki doğrudan alıcı olan büyük müşterileriyle onların alternatif sağlayıcılardan tedarik etmesin i engelleyecek şekilde münhasır tedarik anlaşmaları yaptığını ve bu anlaşmaların sürelerinin 5 yıl ya da daha fazla olduğunu belirlemiştir. Komisyon ICI ve Solvay firmalarının bu sözleşmeler yoluyla pazarı önemli ölçüde rekabete kapattıkları gerekçesiyl e, sözleşmelerini kendilerine verilen sürede değiştirmelerini ve Komisyonun bilgilendirilmesini istemiştir. Komisyon teşebbüslerden münhasır olmayan temelde, en çok belirli ve sabit satınalma miktarlarına ilişin arz hükümleri içeren ve süresi 2 yılla sınır lı sözleşmeler yapmalarını istemiştir. Bu şekilde Komisyon sözleşmelerin 81(1) in getirdiği yasaklamadan kurtulabileceğini kabul etmiştir. Komisyonun bu düzenlemelerine rağmen her iki teşebbüs uygulamalarını sürdürünce, Komisyon teşebbüsler hakkında sor uşturma açmış ve rakipleri dışlayıcı münhasır tedarik sözleşmeleri ve eş etkili sözleşme ve uygulamalar yapan teşebbüslerin 82. madde çerçevesinde hakim durumlarını kötüye kullandıklarına karar vermiştir. H.3.4.2.5. 2790/1999 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü AB rekabet hukuku alanında, 1999 yılı sonunda kabul edilen 2790/1999 sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü (OJ. L 336, 29.12.1999), daha önce farklı Tüzükler altında düzenlenen tekelden dağıtım anlaşmaları (1983/83 sayılı Grup Muaf iyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), tekelden satınalma (1984/83 sayılı Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), franchise anlaşmaları (4087/88 sayılı Franchise Anlaşmaları Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir) ve herhangi bir Tüzük ile düzenl enmeyen diğer dikey anlaşma türlerini kapsamaktadır ve adı geçen Tüzükleri yürürlükten kaldırmaktadır. Bilindiği üzere yürürlükten kalkan söz konusu eski Tüzükler bir malın yeniden satışına ilişkin anlaşmaları kapsama almıştır. 2790/1999 sayılı Tüzük'de, d aha önceki düzenlemelerden farklı olarak bir nihai ürün üretiminde ham madde olarak kullanılan malların tedariğini öngören anlaşmalar da kapsamda kabul edilmiştir. Bu tüzük kabul edilmeden önce, bir malın yeniden satışına ilişkin olan tekelden temin yüküm lülüğü öngören anlaşmalar, 1984/83 sayılı Tüzük kapsamında düzenlenirken, konusu bir malın yeniden satışı olmayan ve ara girdi olarak kullanılan 02-49/634 -257 31 malların tekelden tedarikine ilişkin olan anlaşmalar için bir grup muafiyeti söz konusu değildi. Bu çerçevede bu türde sözleşmelerden "De Minimis" kapsamında olanlar dışında kalan sözleşmelerin hukuken geçerlilik kazanabilmeleri için, bireysel muafiyet almaları gerekiyordu. Nitekim AT rekabet hukuku mevzuatını takip eden Türk rekabet mevzuatı bakımından da benzer bir durum söz konusudur. Ancak bugün yukarıda da ifade edildiği üzere, bu tür anlaşmalar da 2790/1999 sayılı Dikey Anlaşmalar Tüzüğü kapsamında düzenlenmektedir. Bir münhasır tedarik anlaşmasının grup muafiyetinden yararlanması için sağlayıcı teşebbüsün ilgili pazardaki payının %30 un altında olması önemli bir ön koşuldur. Pazar payı bu eşiğin altında olan teşebbüslerin yaptığı münhasır tedarik anlaşmaları Tüzükte öngörülen diğer koşulları da sağlaması durumunda en çok 5 yıl süreyle grup olarak 81(1) mad denin uygulanmasından muaf tutulacaktır. Eğer teşebbüsün pazar payı ilgili eşiğin üzerindeyse, bu durumda söz konusu anlaşma bir bireysel muafiyet incelemesine konu olacaktır. Burada vurgulanması gereken önemli bir ayrıntı, her ne kadar tek tek teşebbüsle rin pazar payları eşiğin altında olsa bile, eğer belirli sayıda teşebbüsün toplam pazar payı %50 nin üzerinde olursa, sözleşmelerin kümülatif etkisi pazarın rekabete kapanması olacağı için bu anlaşmalar grup muafiyeti kapsamı dışında kalabilir. Tedarik s özleşmelerinin rekabet hukuku bakımından değerlendirilmesinde i) münhasır olup olmadıkları ii) süresinin uzun olup olmadığı önemli faktörlerdir. Bu tür sözleşmelerin piyasada ortaya çıkardığı en temel rekabet kısıtı pazarın gerçek ya da potansiyel rakipler e kapanmasıdır. Münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla, sağlayıcı teşebbüs anlaşma süresince müşterisinin bir başka sağlayıcıdan mal tedarik etmesini engellemektedir. Özellikle sağlayıcı teşebbüs ilgili ürün pazarında pazar gücüne sahipse, müşterileriyle ya ptığı uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleriyle ya da benzer etki gösteren hedef indirimi veyahut sadakat indirimine ilişkin hükümler içeren sözleşmeler yoluyla pazardaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırması ya da pazara girmek isteyen rakiplerin g irişlerini engellemeleri mümkündür. Sözleşmelerin münhasırlığı bakımından dikkate alınan esas faktör müşterilerin ne derecede alternatif sağlayıcılardan tedarik imkanlarına sahip olduğu ve bunun sonucu olarak pazarın ne kadarlık bir kısmının rekabete kap andığıdır. Eğer pazarın önemli bir bölümünün rekabete kapanması sonucu ortaya çıkıyorsa, bu durumda söz konusu teşebbüsün sözleşmelerinin grup muafiyetinden yararlanması mümkün değildir. Öte yandan, eğer teşebbüs önemli bir pazar gücüne sahipse hatta pazar da hakim durumdaysa, münhasır tedarik yükümlülüğü öngören sözleşmelerinin bireysel muafiyet almasının da zor olduğu kabul edilmektedir. Özellikle pazar gücüne sahip olan teşebbüsler tarafından yapılan tedarik sözleşmelerinin sürelerinin ne olması gerektiği nin belirlenmesinde, 2790/1999 sayılı Tüzüğün getirdiği en önemli kıstas, sağlayıcının alıcıya yaptığı müşteriye -özgü yatırımlardır. Bu kriterin belirlenmesinde, tedarik sözleşmeleri konusunda gerek Komisyon gerekse ATAD'ın geçmiş uygulamaları önemli bir k aynak olarak görülmektedir. Tüzüğün uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan Rehberde bu faktörün altı önemle çizilmektedir. Tüzük çerçevesinde, bu denli müşteriye özgü yatırımların yapılması durumunda, yapılan bu yatırımın boyutları dikkate alınarak, sözle şme süresinin belirlenmesi mümkündür. Bir 02-49/634 -257 32 yatırımın müşteriye özgü yatırım olması için, söz konusu yatırımın o müşteri tesisi dikkate alınarak gerçekleştirilmesi ve bu müşteri dışında başka bir yerde kullanılmasının ekonomik olarak zor olması zorunludur. H.3.5. Tedarik Sözleşmelerinde Münhasırlık ve Süreler H.3.5.1. Tedarik Sözleşmelerindeki Münhasırlığın Gerekli Olup Olmadığına İlişkin Tespitler Yukarıda yer verilen tespitler, Karbogaz A.Ş. nin sözleşme sürelerini 1997 yılında bilinçli bir şekilde 5 yıla çıkardığı ve bu yıldan sonra yaptığı tüm sözleşmelerin sürelerinin 3 ila 5 yıl aralığında tutulduğu, bu sürelerin sözleşmelerin münhasır niteliği ile birlikte düşünüldüğünde pazardaki en temel etkisinin pazarın rekabete kapanması olduğunu ortaya ko ymaktadır. Karbogaz A.Ş. nin hakim durumda bir teşebbüs olarak tedarik sözleşmelerinin pazardaki etkisi dikkate alındığında, Karbogaz A.Ş. nin tedarik sözleşmelerindeki münhasırlık hükümlerinin ve daha önemlisi süreye ilişkin hükümlerinin değerlendirilme si ve bunun sonucunda karbondioksit pazarında bundan sonraki dönemler için rekabetin tesis edilmesi ve geliştirilmesi için bu hükümlerin nasıl olması gerektiği konusunda bir belirleme yapılması gerekli görülmüştür. Karbogaz A.Ş. sözleşmelerinde 3 farklı mü nhasırlık durumu birbirleriyle iç içedir: Müşterinin tesisindeki depolama sisteminin tek bir sağlayıcı tarafından kullanılmasını öngören tank münhasırlığı; Müşterinin mevcut tesisinde tek bir sağlayıcının depolama sistemi bulundurmasını öngören tesis mü nhasırlığı; Müşterinin gelecekte kurulacak olan tesislerini de ilgilendiren münhasırlık; H.3.5.1.1. Tank Münhasırlığı Bunlardan birincisi müşteri tesisine kurulan ve sağlayıcının (Karbogaz A.Ş. nin) mülkiyetinde olan depolama sistemine sadece o sağlayıc ının gaz dolumu yapmasıdır. Bu oldukça makul bir uygulamadır ve bunun rekabeti kısıtlayıcı bir uygulama olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca teknik gerekçelerle, depolama sistemi müşteriye ait bile olsa, o depolama sistemini sadece bir sağlayıc ı tarafından kullanılması ve alternatif sağlayıcıların gaz dolumu yapmasının engellenmesi de makul bir davranıştır. Çünkü o depolama sistemine hangi sağlayıcının gazının konulduğunun bilinmesi gaz güvenliği bakımından oldukça önemlidir. Sağlayı cıları başkaları tarafından da kullanılan depolama sistemlerini kullanmaya itmek makul değildir. Başka bir sağlayıcının sorunlu gazını içeren 02-49/634 -257 33 depolama sistemine dolum yapılırken, hem tanka giren yeni gazın bozulması hem de depolama sisteminden dolum tanker ine gaz kaçağı olması nedeniyle dolum tankerindeki gazın bozulması riski hiç bir sağlayıcı tarafından kabul edilemez. Bu nedenlerle sağlayıcı teşebbüsün mülkiyetinde olan bir depolama sistemine tek bir sağlayıcı tarafından gaz tedariki yapılması makul bir uygulamadır. H.3.5.1.2.Tesis Münhasırlığı (Müşterinin Alternatif Sağlayıcıdan Gaz Alamaması) Diğer yandan ikinci durum müşterinin mevcut tesisinde sadece tek bir sağlayıcının depolama sistemini bulundurması ve ikinci bir sağlayıcının depolama sistemi nin kurulmasının engellenmesidir. Böylelikle, müşterinin alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etmesi engellenmektedir. Karbogaz A.Ş. sektörde müşterilerle iş yapmanın bir önkoşulu olarak münhasır anlaşma yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Sadece ta nk münhasırlığı yeterli görülmemekte, yukarıda açıklanan nedenlerle müşterinin tesisinde birden fazla sağlayıcının gaz tedarik etmesinin de sakıncalı olduğu ileri sürülmektedir. Bu durumda müşterinin bir tesisi için ortaya çıkan tüm karbondioksit ihtiyacın ı sadece tek bir sağlayıcıdan karşılaması gerekmektedir. Bu savunmanın kabul edilebilirliği önemli bir varsayım temelinde geçerlidir. Bu varsayım ise müşteri tesisine birden fazla sağlayıcı tarafından depolama sistemi kurulması halinde (bir başka deyişle birden fazla sağlayıcı gaz tedarik etmesi durumunda), eğer nihai üründe gazdan kaynaklanan bir sorun çıkarsa, buna hangi gazın neden olduğunun belirlenmesindeki zorluktur. Gaz güvenliği gerekçesi ile müşterinin tesisinde tek bir sağlayıcıya ait depolama sis temi bulundurması makul olarak kabul edilebilir. Ancak müşteri, farklı tanklardan çıkan gazı kullanarak ürettiği üründe, hangi tanka ait gazın kullanıldığını teknik olarak belirleyebiliyorsa, bu gaz güvenliği gerekçesinin kabul edilmesi mümkün değildir. Eğer müşteri teknik olarak bir ayrıma gitme imkanına sahip ise bu durumda aynı tesis için bile olsa alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etme imkanına sahip olması pazarda rekabetin tesisi ve korunması bakımından oldukça önemlidir. Bu nedenlerle tesis mü nhasırlığı için ileri sürülen gaz güvenliği gerekçesi kabul edilebilirliği her ticari ilişkinin kendine özgü koşullarına göre değişkenlik gösterdiği için, sözleşmelerde tesis münhasırlığına ilişkin hüküm her ne kadar rekabeti kısıtlayıcı olsa da işbu karar da tesis münhasırlığını kaldırmaya yönelik bir düzenlemeye gidilmemiş ve aşağıda da ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, Karbogaz A.Ş. nin hakim durumda olduğu hususu dikkate alındığında bu hükmün ilgili ürün pazarındaki rekabeti kısıtlayıcı etkisini ağırl aştıran asıl husus münhasırlığın süresi olduğu için, bu konuda bir düzenlemeye gidilmesinin yerinde olacağı kanaatine varılmıştır. H.3.5.1.3.Gelecekte Kurulacak Tesislere İlişkin Münhasırlık 02-49/634 -257 34 Bir üçüncü durum sözleşmede yer alan münhasırlığın sadece o an daki tesis için değil, müşterinin gelecekte kurulacak tesisi için de geçerli olmasıdır. Sözleşmelerin 3. maddesinde yer alan ...Bu sözleşme süresince, Müşteri mevcut ve/veya kuracağı diğer tesislerde sıvı karbondiksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. d en temin eder... ifadesi buna imkan tanımaktadır. Ayrıca bu durum, sözleşmelerde yer alan ve yukarıda ayrıntıları verilen Karbogazın Öncelik Hakkı başlıklı bir maddeyle desteklenmektedir. Bu konuya ilişkin olarak Karbogaz A.Ş. den gelen 8.4.2002 tarih ve 1623 sayılı yazıda şu açıklamalar yer almaktadır : 1996 -1997 yıllarında bazı Karbogaz A.Ş. müşterileri, üretimlerinin arttığını ayrıca yeni tesisler kuracaklarını, pazarlarının hızla büyüdüğünü bildirerek tedbir alınmasını istediler ... 1996 -1997 ve 1998 yıllarında imzalanan bazı sözleşmelere müşterinin yeni kurulacak işletmelerine de Karbogaz A.Ş. den mal alacağı hükmü bu nedenle kondu. Bu açıklamalardan söz konusu hükümlerin 1996 yılından sonra müşterilerden gelen talepler sonucunda konulduğu ifa de edilmektedir. Ancak hemen şunu belirtmek gerekir ki, bu tür hükümler sadece 1996 yılı ve sonrası döneme özgü değildir. Daha önceki tarihlerde imzalanan sözleşmelerde de benzer hükümler vardır. Öte yandan bu hükümlerin müşterilerle karşılıklı görüşülerek sözleşmelere konulduğu kabul edilse dahi, bu pazarda gösterdiği etki bakımından rekabeti gereğinden fazla kısıtlayan bir durum yaratmaktadır. Tedarik sözleşmelerinde yer aldığı şekliyle müşterinin sonradan kuracağı tesisleri de kapsayan bir münhasırlık getirmenin ve bunun "Karbogaz ın Öncelik Hakkı başlıklı bir hükümle desteklenmesinin savunulur bir gerekçesi söz konusu değildir. Hali hazırda, mevcut sözleşmeyle müşterinin mevcut tesisleri bakımından, alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etmesinin ön üne geçilmesi pazarı önemli ölçüde rekabete kapamaktadır. Sözleşme süresince pazardaki teşebbüslerin ve pazara yeni girmek isteyen teşebbüslerin sözleşmenin tarafı olan müşterilerle iş yapma olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Bunun yanı sıra, sözleşmenin m üşterinin daha sonra ortaya çıkabilecek ihtiyacını ve kurulacak tesislerini kapsayacak şekilde yapılması, sağlayıcıya pazardaki rekabeti gelecekte de önemli ölçüde kısıtlama imkanı tanımaktadır. Bu imkan Karbogaz A.Ş. nin kendi iç etkinliğinden kaynaklanan bir durum olmadığından rekabet hukuku bakımından kabul edilebilir değildir. H.3.5.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerinde Süreler Karbogaz A.Ş. tarafından sözleşmelerin sürelerine ilişkin yapılan açıklamalarda, esas olarak Karbogaz A.Ş. tarafından bugüne k adar yapılan yatırımların 100 milyon dolar civarında olduğundan bahsedilmektedir. Bu yatırımlar çerçevesinde tesis kurulması için gereken maliyetlerin yanı sıra, depolama tankları, gazı müşteriye taşımak için standartlara uygun tanker filosunun ortaya koyd uğu maliyetlerin yer aldığı, daha önemlisi müşteri tesisine kurulan depolama sisteminin (tank, sertifika 02-49/634 -257 35 bedeli, kantar sistemi, buharlaştırıcı) yaklaşık maliyetinin 60 -80 bin dolar civarında olduğu ve teknik servis sağlamak için önemli yatırımların gerekt iği ileri sürülmektedir. Bunların sonucu olarak bu yatırımların karşılanabilmesi için müşterilerle yapılan sözleşme sürelerinin yeterince uzun olmasının zorunluluk olduğu ve bu yatırımın karşılanması için müşteri ile belirli bir süre çalışılması gerektiği ifade edilmektedir. Sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin en temel sonucu pazarın alternatif sağlayıcılar açısından rekabete kapanmasıdır. Ancak sözleşme süreleri, burada önemli bir belirleyici rol üstlenmektedir. Sözleşme süresi ne kadar uzun olursa münhasır sözleşmenin pazardaki rekabet üzerindeki etkisi o kadar çok olumsuz olmaktadır. Bundan dolayı, AT rekabet hukuku uygulamalarında, münhasır sözleşmelerin objektif bir gerekçesi olmaması durumunda eğer sözleşme taraflarından biri ilgili pazar da önemli bir güce sahipse, sözleşmenin mümkün olduğu kadar kısa süreli olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu türde anlaşmalar bir malın yeniden satımına ilişkin olmadığı için dağıtımdan kaynaklanabilecek etkinlik kazançları beklenmemelidir. Bu anlaşma ların uzun süreli olması bakımından kabul edilebilir tek gerekçe o müşteri tesisine mal tedariki için müşteriye özgü yatırım yapılması ve bu yatırımın başka bir yerde veya alanda kullanılmasının çok zor olmasıdır. Bir yatırımın müşteriye özgü yatırım olmas ı demek, söz konusu yatırımın o müşteri tesisi dikkate alınarak gerçekleştirilmesi ve bu müşteri dışında başka bir yerde kullanılmasının ekonomik olarak zor olması anlamına gelmektedir. Müşteriye özgü yatırım yapılması durumunda, sağlayıcı - müşteri arasında ki ilişkiyi düzenleyen sözleşmenin süresi söz konusu yatırımın amortisman süresi dikkate alınarak belirlenebilir. Öncelikle söz

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI