2024/1641285 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır merkez ve kırsal ilçelerinde aktarma istasyonlarına gelen evsel katı atıkların; semi treyler ve çekici ile Karacadağ Katı Atık Sahasına taşınması ve aktarma istasyonlarının işletilmesi araç, dorse ve makine kiralama hizmet işi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Mab Sosyal Hizmetler Araç Kiralama İnş. Tur. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti., İHALEYİ YAPAN İDARE: Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/1641285 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır Merkez ve Kırsal İlçelerinde Aktarma İstasyonlarına Gelen Evsel Katı Atıkların; Semi Treyler ve Çekici ile Karacadağ Katı Atık Sahasına Taşınması ve Aktarma İstasyonlarının İşletilmesi Araç, Dorse ve Makine Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 02.01.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Merkez ve Kırsal İlçelerinde Aktarma İstasyonlarına Gelen Evsel Katı Atıkların; Semi Treyler ve Çekici ile Karacadağ Katı Atık Sahasına Taşınması ve Aktarma İstasyonlarının İşletilmesi Araç, Dorse ve Makine Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 31.12.2024 tarih ve 174719 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/1886 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi. Başvuru dilekçesinde özetle; İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir.” hükmünün yer aldığı, bu hükme göre işin niteliğinin gerektirdiği hallerde ancak kendi malı olması istenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, bu kapsamda İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde ihale konusu 49 aracın tamamı için toplam 25 fiyat dışı unsur puanı belirlendiği, ancak İhale İlanı’nda makine, teçhizat ve diğer ekipmanların kendi malı olacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla bu hususta fiyat dışı unsur belirlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine aykırı olduğu, Diğer taraftan, 49 araç için belirlenen toplam 25 fiyat dışı unsur puanının oranının, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde 25 olduğu da dikkate alındığında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesindeki “Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez.” hükmüne de aykırılık teşkil ettiği, Sonuç olarak idare tarafından yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmüne aykırı olacak şekilde ihale konusu 49 aracın tamamı için toplam 25 fiyat dışı unsur puanı belirlenmesinin 49 aracın tamamının istekilerin kendi malı olması anlamına da geldiği, bununla birlikte 49 aracın tamamı için toplam 25 fiyat dışı unsur puanı belirlenmesi nedeniyle fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının da Yönetmelik hükmüne aykırı olarak yüzde biri geçtiği, öte yandan ihale konusu 49 aracın tamamı için dolaylı olarak kendi malı olma şartı getirilerek fiyat dışı unsur puanı getirilmesinin rekabet ilkesine de aykırı olduğu, nitekim, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ancak kendi malı olması koşuluyla fiyat dışı unsur puanlamasına tabi olacağı ve yüzde biri geçemeyeceğine ilişkin emsal Kurul kararı bulunduğu, açıklanan nedenlerle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü, Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü, Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. (2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; … c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih. … (3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. … (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne, Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir. … (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne, Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır. İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır. Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 04.12.2024 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemelerine yönelik 13.12.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 26.09.2024 tarihli, 11173 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1372’nci sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde “Pay Devri” ve “Müdürler/Yetkililer” konularına yönelik hususların tescil edildiği, ancak başvuru sahibi isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.