Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-4-124 (Devralma ) Karar Sayısı : 06-59/779-228 (b) Karar Tarihi : 24.8.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr . Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Metin HASSU , Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Re sen D. TARAFLAR : - Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Büyükdere Cad. No:143 34394 Esentepe İstan bul 20 - FFK Fon Finans
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-4-124 (Devralma ) Karar Sayısı : 06-59/779-228 (b) Karar Tarihi : 24.8.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr . Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Metin HASSU , Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Re sen D. TARAFLAR : - Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Büyükdere Cad. No:143 34394 Esentepe İstan bul 20 - FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş. Fulya Aşçıoğlu Plaza Hakkı Ye ten Cd. No:10/18 Teşvikiye/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Toprak Finansal Kiralama A.Ş. (TFK) nin %83.8 oranında hissesinin FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş. (FFK) tarafınd an Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) ndan devral ınması işlemi . F. DOSYA EVRELERİ: 30.6.2005 tarihinde gerçekleştirilen , ancak Kurum a bildirilmeyen işlem hakkında , 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 30 ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu nda n İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ve 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen 18.8.2006 .tarih, 2006 -4-124/Öİ-06-MH sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 18.8.2006 tarih, REK.0.08.00.00 -120/209 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-59 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağ lanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, 40 - bildirimi yapılmayan devralma i işleminin 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; söz konusu işlemi Rekabet Kurulu nun izni olmadan gerçekleştiren FFK ya 4054 sayılı Kanun un 5388 sayılı Kan un la değişik 16. maddesinin (c) bendi uyarınca 2006/1 sayılı Tebliğ de öngörülen 1.592 YTL para cezası nın uygulanması nın gerektiği; 06-59/779 -228 (b) 2- anılan işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve böy lece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı ve bu nedenle söz konusu işleme izin verilmesinin uygun olacağı görüş leri ifade edilmiştir. 50 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Paz arı Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı , finansal kiralama hizmetleri olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 60 Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde , ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Toprak Fi nansal ın %83.8 oranında hissesi 30. 6.2005 tarihinde FFK tarafından TMSF den devralınmış olup, söz konusu işlem hakkında Rekabet Kurumu na bildirim yapılmamış tır. Kurum bir yazı ile FFK dan işleme ilişkin bilgi ve bildirim yapılmamasının gerekçesini talep etmiştir. Rekabet Kurumu kayıtlarına 14.8.2006 tarih ile intikal eden yazıda, FFK nın ve TF K nın 2004 yılına ait ciroları toplamının ( .) - 70 YTL. , 2005 yılına ait ciroları toplamını n ise ( ..) - YTL . olduğu ifade edilmiştir. Anılan işleminin bildirilmeme nedeni ise, TMSF yetkililerinin devralma işleminin Rekabet Kurumu na bildirilmeksizin gerçekleştirilmesinde bir sakınca olmadığını belirtmeleri olarak açıklanmıştır. Konuyla ilgili olarak TMSF ye yazı gönderilmiş, Rekabet Kurumu kayıtlarına 16.8.2006 tarih ile intikal eden cevabi yazıda, FFK nın TFK nın %83.8 lik hissesini 30.6.2005 tarihinde TMSF den devraldığı, TFK nın 2004 yılına ait pazar payının ve aynı yıla ait cirosunun, 1997/1 sayılı Tebliğ de geçen eşiklerin altında olması nedeniyle, Rekabet Kurumu na bildirimde bulunulmasına gerek duyulmadığı, ancak sehven yalnızca devredilen TFK nın cirosunun dikkate alındığı, devralan 80 şirketin cirosunun dikkate alınmadığı ifade edilmiştir . Esasen , 4054 sayılı Kanun ile 1997/1 sayılı Tebliğ ve 1998/4 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde, 1998/4 sayılı Tebliğ in 3. maddesi Ön Bildirime Tabi Özelleştirme Yolu ile Devralmalar ı belirlemektedir. Buna göre: Bu Tebliğ kapsamındaki özelleştir me yolu ile devralma işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının % 20 yi veya cirosunun 20 trilyon Türk Lirasını aşması ya da bu eşikler aşılmasa bile özelleştirilecek teşe bbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde, ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce, Rekabet 06-59/779 -228 (b) 3Kurumuna ön bildirimde bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne 90 gibi sonuçlar doğuracağı, özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği ve bu konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu Görüşünün alınması zorunludur. Aynı Tebliğin 5. madde si, İzin Başvurusuna Tabi Özelleştirme Yolu ile Devralmalar ı belirlemektedir. Buna göre: Bu Tebliğ uyarınca Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde ve ön bildirime tabi olmamakla birlikte bu T ebliğ kapsamında olan özelleştirme yolu ile devralma işlemi taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25 i veya cirolarının 25 trilyon Türk Lirasını aşması halinde; 100 devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması zorunludur. Taraflara ait 2004 yılına ait pazar pazar payı ve ciro bilgilerinden, söz konusu işlemin ciro ve pazar payı eşiklerinin altında olması nedeniyle, 1998/4 sayılı Tebliğ in Ön Bildirime Tabi Özelleştirme Yolu ile Devral malar başlıklı 3. maddesi kapsamında yer almadığı, ancak ciro eşiklerinin üstünde olması nedeniyle aynı Tebliğin, İzin Başvurusuna Tabi Özelleştirme Yolu ile Devralmalar başlıklı 5. maddesi kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede , izne tabi bir devralma işleminin bildiriminin yapılmadığı anlaşılmıştır. Anılan nedenle tarafların 4054 sayılı Kanun un 5388 sayılı Kanun la değişik 16. maddesinin (c) bendi 110 uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmaları gerekir. Bununla birlikte, taraflardan TMS F, 5411 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuat ile verilen yetkiler çerçevesinde tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla, mevduatın ve katılı m fonlarının sigorta edilmesi, f on bankalarının yönetilmesi, mali bünyelerinin güçlendirilmesi , yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı, tasfiyesi, fon alacaklarının takip ve tahsili işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması, f on varlık ve kaynaklarının idare edilmesi ve Kanunla verilen diğer görevlerin ifası için kurulmuş olup teşebbüs niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle TMSF ye mezkur para cezasının verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. 120 Öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un 7. madd esinin birinci fıkrasında, bir veya birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde b ir teşebbüsün başka bir teşebbüsü devralması hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır. İnceleme konusu işlem neticesi nde FFK nın pazar payı % ( .) den % ( ..) e yükselmiştir. Dolayısıyla, finansal kiralama hizmetleri pazarında hakim durum yaratılması veya güçlendirilmesi hallerinden herhangi birisi gerçekleşmemiştir. 130 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Toprak Finansal Kiralama A.Ş nin %83.8 oranında hissesin in 30. 6.2005 tarihinde FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş. tarafından Tasar ruf Mevduatı Sigorta 06-59/779 -228 (b) 4Fonu ndan devralınması işleminin 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu na; anılan işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yarat an veya mevcut hakim durumu güçlendir en ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltı lması 140 sonucunu doğuran bir işlem olmadığına ve bu ned enle söz konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile, 2. Söz konusu devralma işlemini Rekabet Kurulu nun izni olmadan gerçekleştiren FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş. ye 4054 sayılı Kanun un 5388 sayılı Kanun la değişik 16. maddesinin (c) bendi ve 2006/1 say ılı Tebliğ uyarınca 1.592 - YTL . idari para cezası verilmesine ; aynı Kanun maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca , bildirim yükümlülüğü bulunduğu dönemde FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş. nin yönetim kurulunda görev yapan Orhan ÖZOKUR, Murat ÜLKER, Adnan AĞAOĞLU nun her birine ayrı ayrı ve teşebbüse verilen cezanın takdiren %10 u oranında olmak üzere 159,20 şer YTL. idari para cezası verilmesine 150 OYÇOKLUĞU ile; 3. Söz konusu işlemi Rekabet Kurulu nun izni olmadan gerçekleştiren Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu na 405 4 sayılı Kanun un 5388 sayılı Kanun la değişik 16. maddesinin (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine gerek olmadığına OYÇOKLUĞU ile ile karar verilmiştir. 06-59/779 -228 (b ) 5 (24.08.2006 tarihli, 0 6-59/779-228 (b) sayılı ) Kurul Ka rarına KARŞI OY Karar, TMSF nin Toprak Finansal Kiralama A.Ş. nin %83.8 oranındaki hissesinin FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş. ye devrine ilişkindir. Öncelikle, TMSF nin el koyduğu şirketlerin veya mal varlıklarının satışı işleminin 1998/4 ve 1998/5 s ayılı Tebliğler anlamında bir özelleştirme işlemi olup olmadığının tartışmalı bir konu olduğu vurgulanmalıdır. Aşağıdaki değerlendirme, TMSF nin satış işlemlerinin 1998/5 sayılı Tebliğ delaletiyle 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu varsayımı çerçevesin de yapılacaktır. 1998/4 sayılı Tebliğin temel mantığına göre; gerek ön bildirim aşamasında, gerekse nihai izin aşamasında Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ya da 1998/5 sayılı Tebliğe göre özelleştirme işlemini yapan diğer kamu kurum ve kuruluşları Tebliğd e belirtilen yükümlülükleri yerine getirmekle sorumludur. Nitekim, Tebliğin 6. maddesine göre; Rekabet Kurumuna izin başvurusu Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılır. Uygulama da bu yönde olup, ÖYK karar taslağında yer alacak teklif sahiplerinden Bildirim Formu ve gerekli sair belgeler temin edilip izin için ÖİB tarafından Kuruma iletilmektedir. Dolayısıyla, Tebliğe göre bildirim yükümlülü ğü Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ait bulunmaktadır. Diğer taraftan, 1998/4 sayılı Tebliğin 1998/5 sayılı Tebliğle değişik 7. maddesinde özelleştirme işleminin diğer kamu kurum veya kuruluşu tarafından yapılması halinde ÖİB ce yerine getirilmesi öngör ülen yükümlülüklerin devri gerçekleştirecek kuruluşça yapılacağı öngörülmektedir. Bu hükümler karşısında bildirim mükellefiyetinin TMSF ce yerine getirilmesi gerektiği açıktır. Hal böyleyken, bildirmeme cezasının bildirme yükümlülüğü olmayan FFK Fon Kira lama A.Ş. ve yöneticilerine verilmesini öngören Kararın 2. maddesine katılma imkanı bulunamamıştır. Tuncay SONGÖR Mehmet Akif ERSİN İkinci Başkan Kurul Üyesi 06-59/779 -228 (b ) 6 Rekabe t Kurulu nun 24.08.2006 günlü ve 06 -59/779 -228(b) sayılı Kararı na KARŞI OY Toprak Finansal Kiralama A.Ş. nin % 83,8 lik hissesinin 30.6.2005 tarihinde FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş. tarafından TMSF den devralınma işlemi Rekabet Kurumu nun izni olmad an gerçekleştirilmiştir. 4054 Sayılı Yasanın 12 nci maddesine göre devralma işlemini taraflardan herhangi biri yapabilir. Bildirimde bulunan, diğer ilgili tarafı durumdan haberdar etmek zorundadır. Sözkonusu devralma işlemi taraflardan ne TMSF ne de FFK Fo n Finansal Kiralama Anonim Şirketince Rekabet Kurumuna bildirilmemiştir. Bildirmeme eyleminden her iki taraf da sorumludur. Rekabet Kurumu nun 1998/4 Sayılı Tebliğinin 5 inci maddesinde ; Rekabet Kurumu na ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirm e yolu ile devralma işlemlerinde ve ön bildirime tabi olmamakla birlikte bu Tebliğ kapsamında olan özelleştirme yolu ile devralma işlemi taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının % 25 i veya cirolarının 25 trilyon TL. nı aşması halinde , devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmek için Rekabet Kurulu ndan izin alınmasının zorunlu olduğu belirlenmiş aynı Tebliğe 1998/5 sayılı Tebliğin 2 nci maddesiyle eklenen 7. maddede de; özelleştirme yoluyla devirlerin Özelleştirme İdaresi Baş kanlığı dışında diğer kamu kurum veya kuruluşlarınca gerçekleştirilmesi halinde de bu Tebliğ hükümlerinin uygulanacağı, bu takdirde, bu Tebliğde Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yerine getirilmesi öngörülen yükümlülüklerin, devri 06-59/779 -228 (b ) 7gerçekleştirilecek kamu kurum veya kuruluşunca yerine getirileceği kurala bağlanmıştır. Bu durumda, 4054 sayılı Yasa ve1998/4 sayılı Tebliğin anılan Tebliğ hükümleri karşısında, el koymuş olduğu Toprak Finansal Kiralama A.Ş. nin % 83,8 lik hissesinin FFK Fon Finansal Kiralama A.Ş . ne devri işlemini bildirmeyen TMSF ye de idari para cezası uygulanması gerekirken teşebbüs olmadığından bahisle ceza uygulanmaması yönündeki karar hükmüne katılmıyoruz. Süreyya ÇAKIN M.Sıraç ASLAN Kurul Üyesi Kurul Üyesi