Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-244 (Özelleştirme) Karar Sayısı : 10-56/1069 -398 Karar Tarihi : 26.8.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Harun ULU, Harun GÜNDÜZ, Cemal Ökmen YÜCEL, S. Yersu ŞAHİN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Kolin İnşaat Turizm San. v e Tic. A.Ş. Horasan Sokak
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-244 (Özelleştirme) Karar Sayısı : 10-56/1069 -398 Karar Tarihi : 26.8.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Harun ULU, Harun GÜNDÜZ, Cemal Ökmen YÜCEL, S. Yersu ŞAHİN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Kolin İnşaat Turizm San. v e Tic. A.Ş. Horasan Sokak No: 24 06700 GOP /Ankara D. TARAFLAR : - Kolin İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. Horasan Sokak No: 24 06700 GOP /Ankara 20 - Limak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizm . ve İnş . A.Ş. Hafta Sokak No:9 0670 0 GOP /Ankara - Cengiz Holding A.Ş. Filistin Cad. Kader Sok. No:36 GOP /Ankara - Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş.) Ziya Gö kalp Cad. No: 80 06600 Kurtuluş /Ankara E. DOSYA KONUSU: Kolin İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş., Lim ak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizmetleri ve İnşaat A.Ş. ve Cengiz Holding A.Ş. tarafından kurulan Çamlı Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. adlı 30 şirketin Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. nin %100 hissesini Özelleştirme İdaresi Başkan lığından devralması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.8.2009 tarih ve 6418 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 23.8.2010 tarihi itibarıyla tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u n 7. maddesi ile 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebli ğ in ilgili hükü mleri çerçevesinde düze nlenen 23.8 .2010 tarih ve 2010 -1- 244/ÖN-10-184.CS sayılı Özel leştirme Nihai İnceleme Raporu 24.8 .2010 tarih ve REK.0.05.00.00 -120/332 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10 -56 sayılı Kurul toplantısında 40 görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme ilişkin olarak ; - Mevcut haliyle Çamlı Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. (ÇAMLI) Ana Sözleşmesi nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu sözleşmeye Kanun un 5. maddesi kapsamında muafi yet verilemeyeceği, - Bununla birlikte; - ÇAMLI daki Cengiz Holding in hissedarlığına son verilmesi ve - Limak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizmetleri ve İnşaat A.Ş. ve Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin ÇAMLI ile aynı alanda faaliyet göste rmemeleri 50 10-56/1069 -398 2 koşullarıyla işlemin Kanun un 4. maddesi kapsamından çıkıp 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilebileceği, bu durumda söz konusu işlemin bir hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarlar da rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmayacağı, dolayısıyla işleme izin verilebileceği, görüşü yer almaktadır. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Devredilen: Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. (ÇAMLIBEL) 60 ÇAMLIBEL i n elektrik dağıtım bölgesi Sivas, Tokat, Yozgat olmak üzere 3 ilden oluşmaktadır. ÇAMLIBEL in 2009 yılı cirosu yaklaşık ( .) TL olup, 2009 yılı elektrik satışı 2.146,351 GWh olarak gerçekleşmiştir. Buna ek olarak, ÇAMLIBEL in, dağıtım bölgeleri içindeki alım-satım, kayıp -kaçak ve paylarına ilişkin durumu aşağıdadır: Tablo 1: ÇAMLIBEL e ait alım -satım ve kayıp kaçaklara ilişkin veri (2008 -2009) Yıl Alınan Elektrik (GWh) Satılan Elektrik (GWh) Kayıp ve Kaçak (GWh) Kayıp ve Kaçak Oranı (%) Alınan Elektriktek i Pay (%) Satılan Elektrikteki Pay (%) 2008 2.290 2.088 202 8,8 1,44 1,53 2009 2.326 2.146 180 7,7 1,45 1,58 Kaynak: 2010 ÖİB Elektrik Dağıtım Sektörü Özelleştirmesi Bilgi Dokümanı, ÖİB tarafından sağlanan TEDAŞ istatistikleri. H.1.2. Devralan : Çamlı En erji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. (ÇAMLI) ÇAMLI, aşağıda süreç bölümünde ayrıntılı olarak bahsedilecek olan ihale şartnamesinin 20. maddesine uygun olarak kurulmuş olan bir teşebbüstür. ÇAMLI nın hissedarlık 70 yapısına aşağıda yer verilm iştir: Tablo 2: ÇAMLI nın Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) Kolin İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. ( .) Limak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizmetleri ve İnşaat A.Ş. ( .) Nihat Özdemir ( .) Sezai Bacaksız ( .) Cengiz Holding A.Ş. ( .) TOPLAM ( .) ÇAMLI ya ait Ana Sözleşme nin Sermayesi başlığını taşıyan 6. maddesine göre , şirket hisseleri A, B, C olarak sınıflandırılmış olup bu grupların tanımlama amacıyla kurulduğu ve ilgili hisselere herhangi bir imtiyaz vermediği ifade edilmişti r. ÇAMLI nın hissedarlık yapısı ve Ana Sözleşme incelendiğinde , ÇAMLI nın Kolin İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. (KOLİN) , Limak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizmetleri ve İnşaat A.Ş. (LİMAK ENERJİ) ve Cengiz Holding A.Ş. (CENGİZ) tarafından ortak k ontrol edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla devir işleminin sonrasında ÇAMLIBEL in söz konusu üç 80 teşebbüsün ortak kontrolü altında yönetilmesi planlanmaktadır. Bu çerçevede ortak kontrolün tarafları konumundaki teşebbüslere ilişkin bilgiye aşağıda yer ver ilmiştir. H.1.2.1 Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (KOLİN) 1977 yılında Kolin İnşaat İmalat ve Ticaret A.Ş. unvanıyla kurulan şirket, ulaştırma projeleri, barajlar, sulama sistemleri, arıtma sistemleri, su nakil hatları, boru hatları yapımı, ene rji, haberleşme, taşımacılık projeleri gibi geniş bir yelpazede mühendislik ve 10-56/1069 -398 3 taahhüt alanında faaliyet göstermektedir. KOLİN in hissedarlık yapısı ile yönetim ve denetim kurulu üyelerine aşağıda yer verilm iştir: 90 Tablo 3: KOLİN in Hissedarlık Yapısı Hiss e Sahibi Hisse Oranı (%) Kolsan A.Ş. ( .) Güzin KOLOĞLU ( .) Veysi Akın KOLOĞLU ( .) Mukadder KOLOĞLU ( .) Celal KOLOĞLU ( .) Naci KOLOĞLU ( .) Necla DOĞAN ( .) Tamer DOĞAN ( .) Şebnem DOĞAN ( .) Alper DOĞAN ( .) Mustafa Kemal KOLOĞLU ( .) Hayr iye Deniz İSTEMİ ( .) Demet MOĞOLKOÇ ( .) TOPLAM 100,00 Kaynak: Bildirim Formu Tablo 4: KOLİN in Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Naci KOLOĞLU Yönetim Kurulu Başkanı Veysi Akın KOLOĞLU Yönetim Kurulu Başkan Vekili Celal KOLOĞLU Yönetim Kurul u Üyesi Kaynak: Bildirim Formu KOLİN ve bağlı ortaklıklarının elektrik üretimine ilişkin 2009 yılı cirosu ( .) TL dir. KOLİN ile aynı grupta yer alan şirketlerin, elektrik dağıtım sektöründe herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bununla birlikte elek trik üretim pazarındaki faaliyetlerine ilişkin bilgiye aşağıda yer verilm iştir: 100 Tablo 5: KOLİN in Elektrik Üretim Yatırımları (2009) Yatırım Yakıt Tipi Kurulu Güç (MW) Satılan Elektrik (2009, MWh) Akköy I Hidroelektrik ( .) ( .) Kaynak: Cevabi Yazı Yukarıda yer verilen bilgiler göz önüne alındığında KOLİN in elektrik üretim pazarındaki faaliyetleri ve pazar paylarına ilişkin özet tablo aşağıdadır : Tablo 6: KOLİN in Elektrik Üretim Faaliyetleri ve Türkiye deki Pazar Payları (2009) Satılan Elektrik (MWh) Kurulu Güç (MW) Türkiye Tüketim Miktarı (MWh) Türkiye Kurulu Gücü (MW) Üretim Pazar Payı (%) Kurulu Güç Pazar Payı (%) KOLİN ( .) ( .) 194.079.100 44.761,2 ( .) ( .) Kaynak: Cevabi Yazı, TEİAŞ istatistikleri 110 Bunun yanında KOLİN in yapım veya lisans aşamasında olan ya da faaliyette olmayan yaklaşık toplam ( .) MW lık kurulu güce sahip elektrik üretim yatırımı bulunmaktadır. KOLİN ile aynı grupta yer alan ve KOLİN ile iştirak ilişkisi içinde olan İzmirgaz Şehiriçi Doğalgaz Dağıtım Tic. ve Taah. A.Ş. ile Esgaz Eskişehir Şehiriçi Doğalgaz Dağıtım Tic. ve Taah. A.Ş. doğal gaz dağıtım faaliyeti gerçekleştirmektedir. 10-56/1069 -398 4 H.1.2.2. Limak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizmetleri ve İnşaat A.Ş. (LİMAK ENERJİ) 120 LİMAK ENERJİ, hisselerinin %( .) Limak Holding A.Ş. (LİMAK) tarafından kontrol edilen, Limak Şirketler Grubu na bağlı bir şirkettir. 1976 yılında Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile inşaat faaliyetlerine başlayan Limak Şirketler Grubu daha sonraları turizm, enerji, çimento, teknoloji, havac ılık ve gıda sektörlerinde de faaliyet göstermeye başlamıştır. LİMAK, 1979 yılından sonra, baraj, sulama tesisleri, boru hatları, arıtma tesisleri, anahtar teslim fabrika ve yol/otoyol işlerini üstlenmiştir. LİMAK ENERJİ nin hissedarlık yapısı ile yönetim kurulu üyelerine aşağıda yer verilm iştir: Tablo 7: LİMAK ENERJİ nin Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) LİMAK ( .) Nihat ÖZDEMİR ( .) Sezai BACAKSIZ ( .) Ebru ÖZDEMİR KIŞLALI ( .) M. Serhan BACAKSIZ ( .) Batuhan ÖZDEMİR ( .) T. Serdar BACAKSIZ ( .) TOPLAM 100,0000 Kaynak: Bildirim Formu 130 Tablo 8: LİMAK ENERJİ nin Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Nihat ÖZDEMİR Yönetim Kurulu Başkanı Sezai BACAKSIZ Yönetim Kurulu Başkan Vekili Ebru ÖZDEMİR Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Bildir im Formu LİMAK ENERJİ yi kontrol eden LİMAK ın hissedarlık yapısı ve yönetim kuruluna aşağıda yer verilm iştir: Tablo 9: LİMAK ın Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) Nihat ÖZDEMİR ( .) Sezai BACAKSIZ ( .) Ebru ÖZDEMİR ( .) M. Serhan BACAKSI Z ( .) Batuhan ÖZDEMİR ( .) T. Serdar BACAKSIZ ( .) TOPLAM 100,00 Kaynak: Bildirim Formu Tablo 1 0: LİMAK Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Nihat ÖZDEMİR Yönetim Kurulu Başkanı Sezai BACAKSIZ Yönetim Kurulu Başkan Vekili Ebru ÖZDEMİR Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Bildirim Formu 140 LİMAK a bağlı grup şirketlerinin, elektrik dağıtım sektöründe halihazırda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Ancak yukarıda belirtildiği üzere LİMAK ın kontol ettiği Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş. (LİMAK İNŞAAT) U ludağ Elektrik Dağıtım A.Ş. nin (ULUDAĞ) ihalesinde en yüksek teklifi veren teşebbüstür. Balıkesir, Bursa, Çanakkale ve Yalova illerinde elektrik dağıtımıyla görevli ULUDAĞ ın Türkiye elektrik pazarında alım - satımındaki payı ve kaçak elektrik kullanımındak i durumuna aşağıdaki tabloda yer verilm iştir: 10-56/1069 -398 5 Tablo 1 1: ULUDAĞ a ait alım -satım ve kayıp kaçaklara ilişkin veri (2008 -2009) 150 Yıl Alınan Elektrik (GWh) Satılan Elektrik (GWh) Kayıp ve Kaçak (GWh) Kayıp ve Kaçak Oranı (%) Alınan Elektrikteki Pay (%) Satılan Elektrikteki Pay (%) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2009 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Kaynak: 2010 ÖİB Elektrik Dağıtım Sektörü Özelleştirmesi Bilgi Dokümanı, ÖİB tarafından sağlanan TEDAŞ istatistikleri. LİMAK, Limak Enerji Grubu na bağlı şirketler aracılığıyla 1997 yılından bu yana elektrik üretim pazarında faaliyet göstermektedir. Limak Enerji Grubu nun 2009 yılında enerji faaliyetlerinden elde ettiği ciro ( .) TL dir. Limak Enerji Grubu na ait elektrik üretim şirketleri ne ve bu şirketlerin faaliyetlerine aşağıda yer verilm iştir: Tablo1 2: LİMAK Elektrik Üretim Faaliyetleri Grup Şirketi Yakıt Tipi Kurulu Güç (MW) Satılan Elektrik (2009, MWh) Limak Enerji Üretim Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Çal) Hidroelektrik ( .) ( .) Darenhes Elektrik Üretim A.Ş. (Seyrantepe) Hidroelektrik ( .) ( .) Pamuk HES Elektrik Üretim A.Ş. (Pamuk) Hidroelektrik ( .) ( .) Uzunçayır HES (Tunceli)* Hidroelektrik ( .) ( .) TOPLAM ( .) ( .) * 2009 sonunda faaliyete geçmiş tir. Kaynak: Bildirim Formu Yukarıda yer verilen bilgiler göz önüne alındığında LİMAK ENERJİ yi kontrol eden 160 LİMAK ın elektri k üretim pazarındaki faaliyeti ve pazar pay ına ilişkin özet tablo aşağıdadır. Tablo 1 3: LİMAK Elektrik Üretim Faaliyetleri ve Türki ye deki Pazar Payları (2009) Satılan Elektrik (MWh) Kurulu Güç (MW) Türkiye Tüketim Miktarı (MWh) Türkiye Kurulu Gücü (MW) Tüketim Pazar Payı (%) Kurulu Güç Pazar Payı (%) LİMAK ( .) ( .) 194.079.100 44.761,2 ( .) ( .) Kaynak: Bildirim Formu, c evabi yazı, TEİAŞ istatistikleri, raportörlerin hesaplamaları. Bunun yanında LİMAK ın yapım veya lisans aşamasında olan ya da faaliyette olmayan yaklaşık toplam ( .) MW lık Kurulu güce sahip elektrik üretim yatırımı bulunmaktadır. H.1.2.3. Cengiz Holding A.Ş. (CENGİZ) CENGİZ, 2007 yılında tescil olunarak kurulmuş olup, 1980 yılından itibaren inşaat alanında faaliyete başlayan ve enerji, maden, turizm gibi sektörlerde de faaliyette bulunan şirketlerin yönetimini üstlenmektedir. 2009 yılı elektrik enerjisi ü retiminden elde 170 ettiği ciro ( .) TL olan CENGİZ in hissedarlık yapısı ve yönetim kurulu üyelerine aşağıdaki tablolarda yer verilm iştir: Tablo 1 4: CENGİZ Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) Mehmet CENGİZ 20 Ekrem CENGİZ 20 Ahmet CENGİZ 20 Şeref CENGİZ 20 Asım CENGİZ 10 Kazım CENGİZ 10 TOPLAM 100 Kaynak: Bildirim Formu 10-56/1069 -398 6 Tablo 1 5: CENGİZ Yönetim Kurulu Üyeleri Adı Soyadı Mehmet CENGİZ Ahmet CENGİZ Ekrem CENGİZ Şeref CENGİZ Asım CENGİZ Kaynak: Bildirim Formu CENGİZ in Elektrik Dağı tım Pazarındaki Faaliyetleri: CENGİZ, Rekabet Kurulu nun 4.12.2008 tarih ve 08 -69/1115 -432 sayılı kararı ile %100 180 oranındaki hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine izin verdiği MERAM Elektrik Dağıtım A.Ş. nin (MERAM) ihalesinde, ihaley i kazanan Alsim Alarko Sanayi Tesisleri ve Tic. A.Ş. nin (ALARKO) ardından en yüksek teklifi veren teşebbüslerden birisi olan Cengiz İnşaat San ve Tic. A.Ş. yi kontrol eden teşebbüstür. Ancak izleyen süreçte, MERAM ın devralınmasına yönelik ihale şartnames inin 20. maddesi hükmüne göre ALARKO ve CENGİZ in ortak olarak yer aldığı ALCEN Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. de (ALCEN) adlı bir şirket kurulmuş ve bu devir işlemi için Rekabet Kurulu na bildirim yapılmıştır. Rekabet Kurulu 28.10.2009 tarih ve 09 - 49/1219 -307 sayılı kararı ile ALCEN in bir ortak girişim olduğuna karar vermiş ve işleme izin vermiştir. Sonuç olarak CENGİZ in, MERAM ı kontrol eden ALCEN adlı ortak 190 girişimdeki iki ortaktan birisi olarak elektrik dağıtım pazarında faaliyeti b ulunmaktadır. Kırşehir, Nevşehir, Niğde, Aksaray, Konya, Karaman illerinde elektrik dağıtım ve perakende hizmetlerini yürütmek üzere kurulmuş olan MERAM ın söz konusu illerdeki elektrik dağıtım hizmetleri açısından %100 pazar payı bulunmakla birlikte Türki ye elektrik pazarında alım -satımındaki payı ve kaçak elektrik kullanımındaki durumuna aşağıdaki tabloda yer verilm iştir: Tablo 1 6: MERAM a ait alım -satım ve kayıp kaçaklara ilişkin veri (2008 -2009) Yıl Alınan Elektrik (GWh) Satılan Elektrik (GWh) Kayıp ve Kaçak (GWh) Kayıp ve Kaçak Oranı (%) Alınan Elektrikteki Pay (%) Satılan Elektrikteki Pay (%) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2009 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Kaynak: 2010 ÖİB Elektrik Dağıtım Sektörü Özelleştirmesi Bilgi D okümanı, ÖİB tarafından sağlanan TEDAŞ istatistikleri. 200 CENGİZ, MERAM dışında elektrik dağıtım alanında faaliyette bulunmaktadır. CENGİZ in Elektrik Üretim Pazarındaki Faaliyetleri : CENGİZ in elektrik üretim pazarında faaliyet gösteren grup şirketleri ve bu şirketlerin üretimine ilişkin bilgiye aşağıda yer verilm iştir: Tablo 1 7: CENGİZ in Elektrik Üretim Faaliyetleri (2009) Grup Şirketi Yakıt Tipi Kurulu Güç (MW) Satılan Elektrik (2009, MWh) Eti Alüminyum A.Ş. (Oymapınar) Hidroelektrik ( .) ( .) Eti Bakır A.Ş. (Murgul) Hidroelektrik ( .) ( .) TOPLAM ( .) ( .) Kaynak: Bildirim Formu 210 Yukarıda yer verilen bilgiler göz önüne alındığında , CENGİZ in elektrik üretim pazarındaki faaliyetleri ve pazar paylarına ilişkin özet tablo aşağıdadır : 10-56/1069 -398 7 Tablo 18: CENGİZ Elektrik Üretim Faaliyetleri ve Türkiye deki Pazar Payları (2009) Satılan Elektrik (MWh) Kurulu Güç (MW) Türkiye Tüketim Miktarı (MWh) Türkiye Kurulu Gücü (MW) Üretim Pazar Payı (%) Kurulu Güç Pazar Payı (%) CENGİZ ( .) ( .) 194.079.1 00 44.761,2 ( .) ( .) Kaynak: Bildirim Formu, cevabi yazı, TEİAŞ istatistikleri, raportörlerin hesaplamaları. Bunun yanında CENGİZ in yapım veya lisans aşamasında olan ya da faaliyette olmayan yaklaşık toplam ( .) MW kurulu güce sahip elektrik üretim yatırımı bulunmaktadır. H.2. İlgili Pazar 220 H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Dosya kapsamında ilgili ürün pazarları, elektrik dağıtım hizmeti pazarı ve küçük ölçekli endüstriyel, ticari ve hane halkından oluşan tüketicilere yapılan perakende satışlar olarak belirlenmiştir. Bunun yanı sıra, değerlendirmede toptan satış ve ikili anlaşmalar kapsamında dağıtım şirketlerine yapılan satışlar ve doğal gaz dağıtım ve perakende faaliyetlerine ilişkin tespitlere de yer verilecek olmakla birlikte, bu aşamada bu faaliye tlere ilişkin nihai bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosyadaki bilgiler doğrultusunda, her iki ilgili ürün pazar ı açısından da ilgili coğrafi pazar, Sivas , Tokat, Yozgat illeri olarak kabul edilmiştir. 230 H.3. De ğerlendirme Dosya konusu işlem, ÇAMLIBEL ihalesinin KOLİN tarafından, ULUDAĞ ihalesinin ise LİMAK tarafından kazanılması ile devam eden özelleştirme sürecinin nihai aşamasında, söz konusu dağıtım bölgelerinin LİMAK ve KOLİN in tek kontrolü şeklinde değil d e üç ortaklı bir yapıyla (KOLİN, LİMAK, CENGİZ) devralınmasına ilişkindir. Bu ortaklıkların piyasaya etkilerinin 4054 sayılı Kanun kapsamında sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi için öncelikle Türkiye elektrik piyasalarının serbestleşme sürecini ele almak yerinde olacaktır. Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki, komşu pazarlar olarak da kabul edilebilecek olan doğal gaz ve elektrik piyasalarının birlikte değerlendirilmesi hususunun gerek 240 hakim durum gerekse de koordinasyon riski bakımından değerlend irilmesi gereken bir konu olduğu görülmekle birlikte, bu ortaklık ve ortaklığın tarafları bakımından doğal gaz faaliyetlerinin oldukça düşük olması nedeniyle bu dosya özelinde konu üzerinde değerlendirme yapılmamıştır. Geçmişte dikey entegre devlet şirket i (Türkiye Elektrik Kurumu - TEK) ile faaliyetlerin gerçekleştirildiği Türkiye elektrik piyasalarının serbestleştirilmesi süreci bakımından dönüm noktasını, 2001 yılında yürürlüğe girmiş olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu oluşturmaktadır. Bu Kanun i le birlikte temelde piyasa faaliyetlerinin düzenleyici kurum denetimi altında gerçekleştiği, piyasadaki alım satım faaliyetlerinin ikili anlaşmalara dayandığı, bütün tüketicilerin tedarikçisini seçme serbestisine kavuşacağı, 250 rekabete dayalı bir piyasa yapı sının hedeflendiği görülmektedir. Bu serbestleşme hedefi çerçevesinde özel sektör yatırımlarının artırılması kadar özelleştirmeler de kilit rol oynamaktadır. Üretim bakımından özel sektör yatırımlarının hız kazandığı görülmekle birlikte, dağıtımın aksine ü retim özelleştirmelerinin küçük ölçekli bazı devirler dışında henüz tam anlamıyla başlamadığı, dolayısıyla mevcut durumda kamu ağırlıklı bir yapının söz konusu olduğu görülmektedir. EÜAŞ a ait üretim faaliyetlerinin özelleştirilmesinin gerçekleştirilmesi v e bununla birlikte toptan satış faaliyetlerine ilişkin TETAŞ ın mevcut piyasa gücünün ortadan kalkmasıyla gerek üretim 10-56/1069 -398 8 gerekse toptan satış pazarı bakımından bugünkünden oldukça farklı rekabetçi bir piyasa yapısının ortaya çıkması beklenmektedir. Dağıtım f aaliyetleri bakımından ise üç bölge 260 dışındaki tüm dağıtım bölgelerinin özelleştirmelerinin gerçekleştirildiği görülmektedir1. Özelleştirme faaliyetleri dikkate alındığında, elektrik piyasalarının piyasa yapısı ve işleyişi itibarıyla oturmuş bir yapıya sahi p olduğunu söylemenin henüz mümkün olmadığı, dolayısıyla bu geçiş döneminde gerçekleştirilen birleşme/devralma ve ortaklıklara ilişkin rekabet hukuku kapsamında yapılan değerlendirmelerde mevcut yapının yanında hedeflenen rekabetçi piyasa yapısının da dikk ate alınması gerekmektedir. Bu geçiş dönemiyle hedeflenen rekabetçi elektrik piyasalarında yer alan bir başka unsur da, perakende satış seviyesinde rekabetin sağlanmasıdır. Bu kapsamda Kanun da perakende satış şirketlerine de yer verilmiş, bunun yanında, h edeflenen rekabetçi 270 piyasa yapısını oluşturmaya yönelik gerekli düzenlemelerin yapılması için de Kanun un Geçici 9. Maddesi ile bir geçiş dönemi (31.12.2012) belirlenmiştir. Geçiş döneminin ardından tüm tüketicilerin tedarikçisini seçme serbestisine ulaşm ası ve hanehalkına satış yapmaya yönelik perakende satış şirketlerinin de faaliyete geçmesiyle, hanehalkına yapılan satışlar bakımından da rekabetçi bir piyasa yapısına yönelik önemli bir adım atılmış olacaktır. Geçiş dönemi boyunca ise dağıtım ve perakend e satışlara ilişkin Geçiş Dönemi Tarifeleri uygulandığı görülmektedir. Dağıtım faaliyetleri bakımından geçiş dönemi tarifelerini dört kısma ayırmak mümkündür: İletim tarifeleri Dağıtım sistem kullanım tarifeleri 280 Perakende hizmet tarifeleri Perakende satı ş tarifeleri İletim tarifeleri TEİAŞ tarafından belirlenen ve tüketiciye aynen yansıtılan bir kalemdir. Dağıtım sistem kullanım ve perakende hizmetleri tarifesi ise bu faaliyetlere ilişkin işletme giderlerini ve yatırım harcamalarını karşılamaya yönelik g elir tavanı yöntemi ile belirlenmektedir. Öte yandan, perakende satış tarifesi, dağıtım şirketi tarafından satın alınan enerjinin ortalama fiyatının doğrudan tüketiciye yansıtıldığı fiyat tavanı yöntemi ile belirlenmektedir2. Burada, perakende satış tar ifesinde düzenlemenin olduğu geçiş döneminde dahi, dağıtıcının, enerji bedelini olduğu gibi tüketiciye yansıttığı görülmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, Strateji Belgesi uyarınca yapılacak 290 özelleştirmelere hazırlık amacıyla, dağıtım şirketleriyle TETAŞ ve EÜAŞ ın portföy şirketleri arasında geçiş dönemi sözleşmeleri imzalanmıştır. Bu kapsamda, dağıtım şirketlerinin enerji talebinin en az %85 ine gelen miktarına ilişkin olarak, söz konusu kamu üretim ve toptan satış şirketleri arasında, düzenlenmiş fiyatlar üzerinden geçiş dönemi sonuna kadar süren enerji alım anlaşmaları yapılmıştır. Bu sözleşmelerin süreleri bittiğinde ise dağıtım firmaları ve sağlayıcılar arasında pazarlık sonucunda oluşan ve piyasa fiyatlarına dayalı ikili anlaşmalar yapılacak ve böylelikle rekabetçi piyasaya geçiş söz konusu olacaktır. Başka bir ifadeyle, söz konusu perakende tarifesi ya da daha genel ifadeyle perakende fiyatının oluşmasında, özellikle geçiş döneminin ardından, bölgede yerleşik dağıtım firmasının perakende satış lar bakımından nasıl bir 300 rekabetçi ortam içinde faaliyet gösterdiği, ucuz enerji bulma gereksiniminin ne olduğu önem kazanacaktır. Yerleşik dağıtım firması bakımından, serbestleşmiş bir perakende piyasasında tüketicilere daha ucuz elektrik satışı yapmak ve bunun için daha ucuz kaynaklardan enerji alımı yapmak yönündeki baskı, ancak perakende satışa yönelik fiili ve potansiyel rakiplerin varlığıyla mümkün olacaktır. 1 Bu bölgelerden bazılarının ihalesi gerçekleştirilmiş olmakla birlikte nihai devir işlemleri halen devam etmektedir . 2 Hemen belirtmek gerekir ki , söz konusu tarife geçiş dönemi boyunca uygulanacak olan tarifedir. Geçiş döneminin bitme si ve rekabetçi piyasa yapısının işlemeye başlamasıyla birlikte perakende satış fiyatları serbest bi r şekilde belirlenecektir. 10-56/1069 -398 9 H.3.1. Tarafların Görüşü Bildirime konu işleme ilişkin tarafların yazılı olarak verdikleri g örüşte özetle: - ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ın coğrafi pazarının belirli ve sınırlı bir bölge olduğu, pazar payları açısından kapsadıkları oranın sırasıyla %1,53 ve %8,1 olduğu , - CENGİZ açısından bakıldığında da MERAM dahil edildiğinde dahi bu oranın toplam 310 %13,88 se viyelerinde kaldığı, - elektrik doğal gaz yakınsaması açısından ortaklığı oluşturan şirketlerin hiçbirisinin ilgili bölgelerde doğal gaz dağıtım faaliyetinin bulunmadığı ve bu açıdan da sakınca bulunmadığı, - koordinasyon riski açısından değerlendirme yapıldığ ında 1.1.2013 tarihinden itibaren piyasanın tamamen serbestleşeceği, - bu yolla serbest olmayan tüketicilerin ortadan kalkacağı ve ihtiyaçlarının tamamen ikili anlaşmalar yoluyla dilediği dağıtım şirketine ait perakende satış şirketleriyle birlikte mevcut tü m diğer toptan satış ve üretim şirketlerinden temin etme hakkına sahip bulunduğu, bu serbestleşmenin yoğun rekabetçi ortamı kendiliğinden 320 yaratacağı, - koordinasyon riski ihtimalinden bahsedilen MERAM, ULUDAĞ ve ÇAMLIBEL elektrik dağıtım bölgelerinin toplam pazar payının en büyük elektrik dağıtım şirketi olan BOĞAZİÇİ nin pazar payı olan %13,87 nin bile altında olması nedeniyle koordinasyon riskinin bulunmadığı, - koordinasyon riski açısından piyasada faaliyet gösteren tüm kurum ve kuruluşların bu faaliyetlerin in her aşamasında denetiminin yasa ile Rekabet Kurumuna bırakılmış bulunduğu , - Kurumca yapılacak böyle bir denetim neticesinde dikey ya da yatay rekabetin ihlali ve olası koordinasyon riskinin gerçekleşmesi söz konusu olduğunda, yaptırım uygulama 330 yetkisinin yine Kurumda olduğu, bu hususun dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. H.3.2. ÇAMLI ve ULUĞ un Yapısına İlişkin Değerlendirme Söz konusu işlem ile oluşturulmak istenen yapı çerçevesinde aşağıda ayrıntılarına değinileceği üzere KOLİN, LİMAK ve CENG İZ tarafından kurulan ortaklıkların yoğunlaşma doğurucu mu yoksa işbirliği doğurucu mu olduğuna ilişkin yapısal bir değerlendirmenin yapılması gerekmektedir. Ancak bu değerlendirmeye geçmeden önce, söz konusu ortaklığa ilişkin Ana Sözleşmede belirlenen faa liyet alanının petrol, 340 gaz ve su dağıtımını da kapsadığı görülmektedir. Taraflar gönderdikleri yazılı taahhütle söz konusu hissedarlık sözleşmelerinden petrol gaz ve su dağıtımına ilişkin hükümleri çıkaracaklarını belirtmişlerdir. Dolayısıyla bu alanda bir değerlendirme yapmaya gerek görülmemiş olup, doğrudan ortak girişimin yapısına ilişkin incelemeye geçil miştir. Genel olarak ortak girişimler; ölçek ekonomileri, riskli yatırımların kolaylaştırılması, teknoloji transferi ve buluşların desteklenmesi, yeni pazarların gelişimi, yapısal kapasite fazlalığının bertaraf edilmesi gibi pek çok iktisadi amaca hizmet edebilir. Ayrıca bu anlaşmalar, anılan iktisadi amaçların yanı sıra piyasa gücünün yoğunlaşması, piyasaya giriş engellerinin artırılması veya rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açması 350 gibi bazı hissedilir ölçüde rekabet karşıtı etki de doğurabilir. Bu noktada, rekabet hukuku bakımından ortak girişimlerin kendi içinde iki ayrı sınıflandırmaya tabi olduğunu hatırlatmak yerinde olacaktır. Bu sınıfl andırma esas itibarıyla bu ortak girişimlerin birleşme kategorisinde mi yoksa teşebbüsler arası anlaşma kategorisinde mi değerlendirileceğini belirlemektedir. Şöyle ki; tarafların faaliyetlerini ve güçlerini birleştirdikleri bir yapı olan ortak girişimler yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler olarak adlandırılır. Öte yandan, rekabet hukuku çerçevesinde bir birleşmeye yol 10-56/1069 -398 10 açmamakla birlikte taraflar arasında belirli bir alanda işbirliği yapılmasını sağlayan ve teşebbüsler arası bir anlaşma olarak kabul edil en ortak girişimler de işbirliği doğurucu ortak girişimler olarak adlandırılır. Yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler 360 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamında değerlendirilirken, işbirliği doğurucu ortak girişimler Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlend irmeye tabi tutulur. Bu sınıflandırmanın yapılması, gerek şekil gerekse piyasaya etkilerinin ortaya konması bakımından uygulamada çok da kolay olmamaktadır. Çünkü yoğunlaşma doğurucu kabul edilen bir ortak girişim anlaşması, rekabeti sınırlayıcı etkiler i çerebilecektir. Ancak yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler, ana teşebbüslerin organizasyonlarında kalıcı yapısal değişikliklere yol açarken, içerdikleri işbirlikçi yönlere rağmen rekabeti teşvik edici bir rol de üstlenebilecektir. Aynı şekilde işbirliği do ğurucu kabul edilen ve rekabeti sınırlayıcı etkisi, yoğunlaşmalara kıyasla daha fazla olacağı düşünülen bir ortak girişim 370 anlaşması, üretim, dağıtım ya da araştırma -geliştirme alanlarında taraf teşebbüslerin etkin faaliyette bulunmalarını sağlayabilmektedi r. Bu noktada genel olarak rekabet otoritelerinin yaklaşımı bir ortak girişimin, amaçlanan olumlu etkileri ile rekabet karşıtı etkilerini dengelemek suretiyle, bu oluşumun rekabetçi piyasa hedefleriyle bağdaşıp bağdaşmadığını değerlendirmektir. Şüphesiz bu yöndeki değerlendirmede ilk adım, değerlendirmeye tabi olan ortak girişimin hangi kategoride ele alınacağının tespitidir. Mevzuat bakımından bu sınıflandırmaya ilişkin tek tanım, Kanunun 7. maddesi kapsamında olan yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlere il işkin 1997/1 sayılı Tebliğ de yer almaktadır. 1997/1 sayılı Tebliğin Birleşme veya Devralma Sayılan Haller başlıklı 380 2. maddesinde Kanunun 7. maddesi kapsamında birleşme sayılan ortak girişimler şu şekilde tanımlanmaktadır: c) Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint -venture). Bu noktad a yeni oluşacak yapının yoğunlaşma olarak kabul edilmesi için üç ana başlık altında değerlendirilmesi gerekmektedir: 390 a. Ortak Kontrol b. Tam İşlevsellik (Bağımsız bir iktisadi varlık) c. Rekabetin Koordinasyonu Riski (Rekabeti sınırlayan amaç ya da etki) Bildirim k onusu işlemde ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ı devralmak üzere kurulan ÇAMLI ve ULUĞ şirketlerinin, Türkiye elektrik üretimi pazarında faaliyet gösteren ve bir tanesi de başka bir dağıtım bölgesi olan MERAM ın ortak kontrolünü elinde tutan üç teşebbüsün ortaklığıyla k urulduğu ve dolayısıyla devir işleminden sonra ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ın bu üç teşebbüsün ortak kontrolü altında olacağı görülmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, gerek ÇAMLI gerekse ULUĞ, işlemin tarafları olan LİMAK, 400 KOLİN ve CENGİZ in ortak kontrolü altında olacaktır. ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ halihazırda faaliyetlerini tam işlevsel bir dağıtım firması olarak devam ettirmekte olan şirketlerdir. Bu noktada söz konusu ortaklığın 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme sayılması için taraflar arasındaki vey a taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmadığının ortaya konması gerekmektedir. Bu değerlendirme asıl itibarıyla, söz konusu ortaklığın 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında bir mal veya hizmet piyasasında doğru dan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar kapsamına girip girmediğinin 10-56/1069 -398 11 incelenmesinden ibarettir. Bu tür ortaklıkların değerlend irilmesinde genel olarak 410 rekabetçi davranışların koordinasyon riski kavramı ön plana çıkmaktadır. Teşebbüslerin ortak girişim kurmaları halinde rekabetçi davranışların koordinasyonu riski doğması; söz konusu ortak girişim ile kurucu teşebbüslerin aynı piy asada aktif olmaları ya da kurucu firmaların ortak girişimin faaliyet alanıyla alt, üst ya da komşu pazarlarında rakip olarak kalmayı sürdürmeleri halinde gündeme gelmektedir. Bu nedenledir ki, çoğu zaman taraflar söz konusu ortak girişimin Kanunun 4. madd esi kapsamında değerlendirilen işbirliği doğurucu bir ortak girişim değil de Kanunun 7. maddesi kapsamında kabul edilen yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olmasını sağlamak amacıyla ortak girişim sözleşmelerinde ortak girişimin varlığını devam ettirdiği 420 süre boyunca tarafların ortak girişimle aynı ya da alt, üst veya komşu pazarlarında rakip faaliyetlerde bulunmayacağını belirten rekabet yasaklarına yer verdiği görülmektedir. Bu tip rekabet yasakları, söz konusu ortak girişime ilişkin Kanunun 7. maddesi kapsamında değerlendirme yapılırken, bu ortak girişimin oluşturulmasıyla ilgili ve gerekli bir yan sınırlama olarak kabul edilmektedir. Yukarıda yer alan ortak girişimlere ilişkin genel bilginin ardından, bildirime konu ÇAMLI nın yapısı aşağıda öncelik le işbirliği doğurucu ortak girişim sınıfında Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendiril miş, ardından da bu ortaklığın yoğunlaşma doğurucu ortak girişim sınıfında Kanunun 7. maddesi kapsamında incelenmesine geçil miştir. 430 H.3.3. Kanunun 4 ve 5. Maddesi Kap samında Değerlendirme Bir önceki bölümde de belirtildiği üzere, Kanunun 4. maddesi kapsamında yapılacak incelemede, bildirime konu işlemin rekabetçi davranışların koordinasyonu riski oluşturup oluşturmadığına ilişkin tespit ve değerlendirmeler ön plana çı kmaktadır. 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu sayılması için, söz konusu ortak girişimin taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan bir yapıya sahip olma sı gerek ir. Esas 440 itibarıyla burada ifade edilen rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkinin belirlenmesinde, kurulan ortak girişimle birlikte kurucu teşebbüslerin kendi aralarında ya da kurucu teşebbüslerle ortak girişim arasında rekabetçi davranışların koordin asyonu riskinin doğup doğmadığı değerlendirilmektedir. Rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin bulunması, söz konusu ortaklığı 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortaklıktan çıkarmakta ve işlemin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendi rilmesini gerektirmektedir. Bu değerlendirmede, tarafların kendi pazarlarında ya da kurulan ortak girişimin faaliyet gösterdiği pazarlarda ve ya bu pazarların alt, üst ya da komşu pazarlarında dikkate 450 değer bir pazar payına sahip olup olmadıkları önem kaz anmaktadır. Esas itibarıyla, ÇAMLI ya benzer bir işlem olan ALCEN kararında3 Kurul, alt ve üst pazarlar da dahil olmak üzere koordinasyon riski değerlendirmesi yapmış, değerlendirmenin sonucunda da işlemin Kanun un 4. madde kapsamı nda mütalaa edilmesine gerek bulunmadığına, dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmenin yapılması gerektiğine karar vererek, bu çerçevede işleme izin vermiştir. Bu kararında Kurul, ALCEN in yapısını incelerken kurucu tarafların dağıtım, toptan satış, perakende satış ve üretim faaliyetlerini dikkate almış, gerek ortak girişimin faaliyet alanında tarafların başka faaliyetlerinin olmaması ve gerekse de dağıtım ve üretim gibi alanlarda tarafların toplam 3 28.10.2009 tarih ve 09 -49/1219 -307 sayılı ALCEN kararı: MERAM bölgesine ilişkin ihaleyi kazanan şirket olan ALARKO nun nihai de vir aşamasında CENGİZ ile ortak kontrol altında kurdukları ALCEN ile MERAM ı devralması işlemine izin verilmesine ilişkin karar. 10-56/1069 -398 12 pazar paylarının dikkate değer derecede büyük bulunmaması neden iyle söz konusu 460 ortaklığı Kanunun 4. maddesi şümulünde görmemişir . Görüldüğü üzere rakip teşebbüsler arasında gerçekleştirilen ortaklıkların değerlendirmesinde tarafların ilgili pazarda ve alt üst pazarlarda hangi pazar payına ulaştıkları ve ayrıca bu ort aklıklarla oluşturulan yayılma etkisinin de dikkate alınması gerekmektedir. Burada ortaya çıkan soru, hangi noktaya kadar Rekabet Kurulu nun bu ortaklıkları 4. madde kapsamı dışında tutacağıdır. Bu değerlendirmede genel olarak tarafların pazardaki pozisyon u, piyasa yapısı, pazar payları, pazara giriş engelleri, alım gücü, ürün özellikleri ve benzeri birçok unsur dikkate alınabilmektedir. Bunun yanında, özellikle potansiyel rekabet bakımından elektrik piyasalarında tarafların mevcut 470 faaliyetlerinin yanında ö zelleştirme ile birlikte devletin yerini özel sektöre bıraktığı serbestleşme sürecine ilişkin beklenti ve öngörüler de önem kazanmaktadır. Bu noktada özellikle anlaşma niteliğinde Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirilecek ortaklıklarda her bir ortağı n bağımsız ya da başka ortaklıklarla birlikte yürüttüğü bütün ortaklıklar (spillover effect -yayılma etkisi bakımından) değerlendirmede dikkate alınacaktır. ALCEN kararında olduğu üzere, ÇAMLI bakımından da ortak girişimin ve kurucularının aktif ya da potan siyel rakip konumunda bulundukları ilgili pazarlar şu şekilde sıralanabilir: i) dağıtım hizmetleri, ii) toptan (ikili anlaşmalar) ve perakende satış ve iii) üretim . Bu alanlara ilişkin koordinasyon riski değerlendirmesine geçmeden önce, söz konusu alanları n rekabetçi yapı içindeki yerine ve tarafların bu alanlardaki 480 faaliyetlerine göz atmak yerinde olacaktır. i) Dağıtım Hizmetleri: Hemen belirtmek gerekir ki, mevcut durumda ne ÇAMLIBEL ihalesini kazanan KOLİN in ne de ULUDAĞ ihalesini kazanan LİMAK ın elektrik dağıtım piyasasında herhangi bir faaliyetleri bulunmaktadır. Bununla birlikte ortaklardan CENGİZ, Konya -Karaman -Kırşehir -Nevşehir -Aksaray -Niğde ilerinden oluşan bölgede faaliyet gösteren MERAM da ALARKO ile birlikte ortak kontrol sahibidir. Dağıtım hizmetleri doğal tekel niteliğinde olan ve ilgili coğrafi pazarı da fiziki olarak belirlenmiş olan bölgeyle sınırlı faaliyetlerdir. Doğal tekel niteliği bulunan bu faaliyetler bakımından rekabetçi açıdan risk sadece bu faaliyetlerin iki üreticinin kontrolü altında gerçekleşmesi 490 durumunda değil, tek bir üretici tarafından kontrol edilmesi durumunda dahi bulunmaktadır. Asıl itibarıyla bu riskler rekabetin koordinasyonu riskinden ziyade doğal tekel niteliğinden kaynaklanan hakim durumun ortaya çıkardığı riskler dir. Bu nedenledir ki; söz konusu dağıtım hizmetlerine ilişkin üçüncü kişilerin erişimi, tedarikçi/müşteriler arasında ayrımcılık gibi hususlar sektörel düzenlemelere tabi tutulmuştur. Dağıtım hizmetleri bakımından söz konusu faaliyeti ortak kontrol eden t eşebbüslerin kendi aralarındaki rekabetçi davranışların koordine edilmesi etkisinin doğması için ise söz konusu ortakların mevcut durumda üretim ve ticarette ciddi bir büyüklüğe sahip olmaları gerekir. Başka bir ifadeyle, bölgesel tekel niteliğindeki dağıt ım hizmetleri bakımından dağıtım firmaları arasında koordinasyon riskinden bahsetmenin söz konusu olmayacağı, 500 ancak bu alanlarda kurulan ortaklıkların taraflarının elektriğin üretimi ve ticareti alanlarındaki faaliyetleri bakımından koordinasyon riski taşı yabilecek olması konusunun hassasiyet taşıdığı değerlendirilmektedir. ii) Toptan ve Perakende Satış Seviyesi: Elektriğin ticaretine ilişkin seviyede koordinasyon riski incelenmesine, dağıtım firmalarına yapılan satışlar bakımından ikili anlaşmalar piyasas ından başlamak yerinde olacaktır. Özelleştirmelere hazırlık aşamasında dağıtım şirketlerinin enerji talebinin en az % 85 ine gelen miktarına ilişkin olarak söz konusu kamu üretim ve toptan satış şirketleri arasında düzenlenmiş fiyatlar üzerinden 5 yıl süre li enerji alım anlaşmaları yapılmıştır. Geçiş dönemi sonunda 510 yapacağı ikili anlaşmalarda serbest kalacak olan ULUDAĞ ve ÇAMLIBEL, ikili anlaşmalar piyasasında alıcı tarafında rol alacaktır. Bu noktada ÇAMLIBEL in alıcı 10-56/1069 -398 13 olarak Türkiye pazarındaki payının %1,45, ULUDAĞ ın payının ise %7,29 olduğu görülmektedir. Taraflardan CENGİZ in ortak kontrole sahip olduğu MERAM ın payının %3,8 olduğu da dikkate alındığında, tarafların toplam payının %12,54 e ulaştığı görülmektedir. Burada üzerinde durulması gereken nokta , söz konusu payların esas itibarıyla kendi bölgelerinde serbest olmayan tüketicilere münhasır satış yapan dağıtım firmalarının büyüklüklerini yansıttığıdır. Bu dağıtım firmalarının serbestleşme sürecinde serbest tüketici limitinin kaldırılmasıyla kendi bö lgelerinde hane halklarına yönelik satışlar bakımından yerleşik firma niteliğinde ve bölgesel olarak %100 paya sahip 520 teşebbüsler olarak perakende rekabetine başlayacağı, söz konusu perakende rekabetinde en büyük potansiyel rakiplerinin ise diğer bölgelerde yerleşik olan dağıtım firmalarının ve aynı bölgedeki doğal gaz dağıtım firmalarının olacağı görülmektedir. Dolayısıyla, dağıtım şirketleri farklı coğrafi bölgelerde (pazarlarda) doğal tekel niteliğindeki dağıtım hizmetlerinde faaliyet gösteren firmalar de ğil, aynı zamanda hanehalkı ve küçük ölçekli tüketicilere yapılan satışlar bakımından birbirlerinin rakibi konumunda olan firmalardır. Ayrıca dağıtım faaliyetlerini elinde bulunduran teşebbüslerin, bu faaliyetlerden hizmet almak isteyen üreticiler arasında ayrımcı uygulamada bulunmamaları rekabetçi yapı bakımından hassas bir konuyu teşkil etmekte olup, 4628 sayılı Kanun da ayrıca bu konuya yönelik düzenlemeler 530 oluşturulmuştur. iii) Üretim Seviyesi: Daha önce de belirtildiği üzere elektrik piyasalarının de ğer zincirinin üst kısmında elektriğin üretimi bulunmaktadır ve dağıtım faaliyetlerinin gerek üretilen ve ticareti yapılan elektriğin naklini gerekse bu ürünün yeniden satışını kapsaması nedeniyle dağıtım ve üretim aşamaları sıkı ilişki içinde olan iki faa liyet alanıdır. ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ın ortak kontrolünü elinde tutacak olan LİMAK, KOLİN ve CENGİZ in elektrik üretiminde birbirlerine rakip olarak faaliyet gösterdikleri ve bildirim konusu devir işlemlerinin ardından da bu rakiplik durumunun devam edeceği görülmektedir. Gerek ikili anlaşmalar gerekse Dengeleme Piyasası ve PMUM da 540 oluşacak fiyat seviyelerinde şüphesiz üretim şirketleri arasındaki rekabet önemli rol oynamaktadır. Mevcut durumda Türkiye kurulu gücü bakımından LİMAK ın payının %( .) , KOLİN in p ayının %( .) , CENGİZ in payının ise %( .) olduğu görülmektedir. CENGİZ in MERAM daki ortağı ALARKO un payı ise %( .) . ÇAMLI bakımından, dağıtım faaliyetleri ve dolayısıyla perakende satış faaliyetleri bakımından tarafların toplam paylarının %( .) olduğu görülmektedir. Mevcut haliyle bu ortaklığın ardından tarafların bağımsız olarak tek başlarına ya da başka ortaklıklarla bu alanda faaliyetlerine devam edebileceği, ayrıca taraflardan CENGİZ in MERAM da da bir ortaklığının olması nedeniyle bu ortaklığın yoğ unlaşma doğurucu bir ortak girişim 550 değil Kanunun 4. maddesi kapsamında bir teşebbüsler arası bir anlaşma niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu noktada, Kanunun 4. maddesi kapsamına giren bu ortaklığın 5. madde kapsamında muafiyetten yararlanıp yararlanama yacağı sorusu gündeme gelmektedir. Aşağıda söz konusu ortaklığa ilişkin Kanunun 5. maddesinde yer alan dört koşul kapsamında yapılan değerlendirme yer almaktadır: a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, 560 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olan bir anlaşma rekabet hukuku çerçevesinde ele alınırken, ürünün üretim veya dağıtımında gelişmeye ya da ekonomik veya teknolojik gelişmeye katkı sağlanıyorsa, r ekabeti kısıtlayıcı etkiler göz ardı edilebilmektedir. Muafiyet incelemesinin daha sonraki aşamalarında ise tarafların, bu tür 10-56/1069 -398 14 olumlu sonuçların işbirliği sayesinde gerçekleştiğini ve rekabeti daha az kısıtlayan araçlarla bu sonuçlara ulaşılmasının mümkün olmayacağını gösterip göstermedikleri değerlendirilmektedir. İşbirliği doğurucu ortak girişimler bakımından söz konusu olumlu etkileri sınırlayıcı olmamak üzere şu şekilde sıralamak mümkündür: - bir malın ya da hizmetin üretiminde iyileşme ve gelişme, - bir malın ya da hizmetin dağıtımında iyileşme ve gelişme, 570 - teknolojik gelişmenin sağlanması, - ekonomik gelişmenin sağlanması Esas itibarıyla işbirliği doğurucu ortak girişimlerin genellikle rakip teşebbüsler arasında, aynı pazarda ya da alt üst ya da komş u pazarlarda, tam işlevsel olmayan bir faaliyet alanında maliyetleri azaltmak ya da etkinliği sağlamak amacıyla kuruldukları görülmektedir. Birbirine rakip akaryakıt dağıtım firmalarının depolamaya ilişkin işbirliği yaparak maliyetleri azaltmaları ve bu yö nde tam işlevsel olmayan ve sadece kurucularına hizmet veren bir depolama şirketi kurmaları buna örnek olarak verilebilir. Bildirim konusu işlemde ise tam işlevsel olmayan bir faaliyetin söz konusu olmadığı, aksine mevcut piyasada bir elektrik dağıtım şirk eti olarak faaliyetlerini devam ettirmekte 580 olan ULUDAĞ ın ortak kontrolünün söz konusu olduğu görülmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, geleneksel olarak devlet eliyle gerçekleştirilen elektrik piyasalarındaki faaliyetler bakımından serbestleşmeye yö nelik bir geçiş dönemi yaşanmaktadır ve esas itibarıyla özelleştirmelerin gerçekleştiği bu dönemde piyasa dizaynı büyük ölçüde belirlenmektedir. Bu noktada, gerek özelleştirmede ortaya çıkan maliyetlerin paylaşılması ve gerekse finansman aşamasında farklı dağıtım bölgelerinin bir araya getirilerek finansman maliyetlerinin azaltılması, bu geçiş döneminde maliyetler bakımından olumlu bir etki olarak değerlendirilebilecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu yönde olumlu bir etkinin ne kadar fiili olarak p iyasaya yansıyacağı, özelleştirme sürecinin sonunda ortaya çıkacak piyasa yapısına ve düzenlemeler 590 bakımından da geçiş dönemi sonrasında ortaya çıkacak çevresel ortama bağlı olarak değişebilecektir. Dolayısıyla başlangıç itibarıyla bu tür ortaklıkların mal iyetleri azaltma bakımından ekonomik bir fayda sağlandığı ileri sürülebilirse de, geçiş döneminin bitmesinin ardından bu tür ortaklıkların yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmasının ve bu nedenle verilecek bir muafiyetin beş yıllık bir süre ile sınırlan dırılmasının yerinde olacağı görülmektedir. b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması Rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmanın muafiyet alabilmesi için aranan ikinci koşul, yukarıda sıralanan ekonomik yararlardan tüketicilerin de faydalandırılmasıdı r. 600 Halen bir geçiş dönemi içinde bulunan elektrik piyasaları bakımından, özelleştirmeler aşamasında kurulan ortaklıkların maliyetler bakımından ortaya çıkaracağı olumlu etkinin rekabetçi bir piyasanın oluşması durumunda tüketiciye de yansıyacak olması dikk ate alındığında; başvuru konusu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (b) bendinde sayılan koşullara uygun olduğu anlaşılmaktadır. c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması Bu koşulun değerlendirmesi yapılırken ön plan a çıkan nokta, pazarın yapısal özellikleri olmalıdır. Çünkü anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin piyasa payı ile piyasadaki rekabetin etkilenmesi arasında, doğrudan bir ilişki bulunmaktadır. Teşebbüslerin piyasa 610 payı ne kadar yüksekse, ilgili piyasanın anlaş madan etkilenme olasılığı da o nispette artmaktadır. Dolayısıyla bu bölümde yapılacak değerlendirmede, bir yanda söz konusu ortaklıklar ile finansman aşamasında elde edilecek maliyet düşüşlerinin olumlu etkileri ile diğer tarafta rekabetçi davranışların ko ordinasyonu riskinin büyüklüğünün kıyaslanması gerekmektedir. Burada, bu türden dağıtım firmalarının özelleştirilmeleri 10-56/1069 -398 15 sürecinde kurulan ve işbirliği doğurucu nitelikte kabul edilen ortaklıkların hangi büyüklüğe kadar Kanunun 5. maddesi kapsamında muafiye tten yararlanabileceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, rakipler arası anlaşma niteliğinde olan ve rekabetçi davranışların koordinasyonu riski taşıyan ortaklıklar konusunda rekabet otoriteleri yoğunlaşma sonucu doğuran ortak girişimle re göre daha 620 hassas yaklaşmakta ve kısıtlayıcı davranmaktadır. Bu yaklaşımın başlıca nedeni, yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlerin, tarafların güç birliği yapmasını sağlayarak etkinliği artıran bir sonuç doğurduğu varsayımıdır. Daha önceki dağıtım özelleş tirmelerine ilişkin Kurul kararlarında, Kanunun 7. maddesi kapsamında yapılan hakim durum tespiti bakımından alım -satım bakımından en büyük bölge olan Boğaziçi dağıtım bölgesi dikkate alınarak %15 lik paya kadar hakim durum değerlendirmesi yapılmasına gere k olmadığı, bir firmanın Türkiye deki payı %15 i geçtikten sonra ancak hakim durum değerlendirmesine başlanacağı belirtilmiştir. Yatay yoğunlaşma ve hakim durum bakımından bir alt eşik olan bu oranın, koordinasyon riski ve muafiyet değerlendirmesi bakımınd an bir üst eşik olarak alınması yerinde olacaktır. Bu tür 630 ortaklıklara muafiyet verilmesinin nedeni küçük dağıtım bölgelerinin finansman aşamasında birlikte kullanılarak finansman maliyetlerinin azaltılıyor olmasıdır. Bu şekilde yapılacak işbirliğinin, ort aklıkların yayıldığı tüm dağıtım faaliyetlerinin Türkiye payının %15 i bulana kadar makul bulunması ve Kanunun 4. maddesi kapsamından muaf tutulması, %15 i aşması halinde ise finansman bakımından elde edilen olumlu yönlerden ziyade piyasada rekabetçi davra nışların koordinasyonu riski bakımından ortaya çıkacak olumsuz yönlerin ağırlık kazanacağı tespitinden yola çıkılarak muafiyet tanınmaması yerinde olacaktır. d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu 640 Olandan Fazla Sınırla nmaması Kanunun 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şartlar kapsamında bildirime konu işleme ilişkin yapılan değerlendirmelerde ortaya konulan maliyetlerdeki azalmaya ilişkin hedeflere ulaşmak bakımından tarafların ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ bölgelerin e ilişkin ortak kontrol altında yer alan ÇAMLI ve ULUĞ şirketlerini kurduğu görülmektedir. Bu noktada, söz konusu ortaklığın finansman sağlanması bakımından gerekli olduğu, başka bir ifadeyle (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu ol andan fazla bir sınırlamanın söz konusu olmadığı görülmektedir. Bütün bu değerlendirmeler ışığında, mevcut haliyle ÇAMLI Ana Sözleşmesi nin 4054 650 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu sözleşmeye Kanun un 5. maddesi kapsamında 5 yıl süre ile mu afiyet verilebileceği anlaşılmaktadır. H.3.4. Kanunun 7. Maddesi Kapsamında Değerlendirme Yukarıdaki bölümde de görüldüğü üzere, yapılan bildirim mevcut haliyle Kanunun 4. maddesi kapsamındadır ve Kanunun 5. maddesi kapsamında 5 yıllık bir muafiyetten yararlanabilecektir. Daha önce de belirtildiği üzere rekabet otoriteleri işbirliği doğurucu olan ve Kanunun 4. maddesi kapsamında kalan ortak girişimlere daha hassas ve kısıtlayıcı yaklaşmaktadır. 660 Bu noktada ortaya çıkan soru, tarafların söz konusu ortaklı ğı koordinasyon riski içeren bir yapıdan çıkararak yoğunlaşma (konsantrasyon) doğurucu bir ortak girişim yapılanmasına gitmeleri halinde değerlendirmenin nasıl olacağıdır. Bu noktada sınırlı olmamakla birlikte tarafların önünde başlıca iki alternatif bulun duğunu söylemek mümkündür. Bunlardan birincisi tarafların dağıtım faaliyetlerini tamamen birleştirerek yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim çatısı altında faaliyetlerini devam ettirmeleridir. 10-56/1069 -398 16 Diğer alternatif ise mevcut ortaklıktan aynı zamanda ALCEN de d e ortaklığı bulunan CENGİZ in tamamen çıkması durumudur. Aşağıda bu iki durum sırasıyla ele alın mıştır: i) Tarafların Kanunun 7. maddesi Kapsamında Birleşme Sonucu Doğuracak 670 Şekilde Faaliyetlerini Yeniden Yapılandırmaları: Genel olarak ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyette bulunduğu ilgili pazardan, ilgili pazara komşu pazarlardan veya ilgili pazarın alt veya üst konumunda bulunan pazarlardan tamamen çekildiği durumlarda, söz konusu ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebileceği görülmekted ir. Nitekim bu türde yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlerde tarafların ortaklığın süresi boyunca birbirlerine getirdikleri rekabet yasakları, bu ortak girişimin gerçekleştirilebilmesiyle ile ilgili ve gerekli bir unsur olarak yan sınırlama kapsamında kabul edilmektedir. Tarafların dağıtım faaliyetlerinde birbirlerine bu anlamda bir rekabet yasağı getirerek tek 680 bir çatı altında birleşmeleri ve dağıtım faaliyetleri kapsamında koordinasyon riskini ortadan kaldırmaları durumunda, ortaklığın halen Kanunun 4. ma ddesi kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından elektriğin üretim ve ticaretine ilişkin faaliyetlerin ele alınması gerekmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, ana teşebbüslerin mevcut durumda aktif olarak üst pazar olan üretim faaliyetl eri bulunmaktadır. Ancak bu üretim faaliyetlerinin Türkiye payları oldukça düşük seviyededir. Bu noktada, tamamen serbestleşmiş ve işleyen rekabetçi bir piyasada oluşması beklenen ortaklık ya da devir işlemlerinden farklı bir sürecin elektrik piyasalarında yaşanmakta olduğu görülmektedir. Şöyle ki, üretim bakımından en büyük 690 oyuncu halen EÜAŞ ile devlettir. Mevcut özel sektör payı ise daha çok serbestleşme dönemi ile özel sektörün elektrik üretim alanına girme hakkını elde etmesinin ardından yapılan yatırım lar ile gerçekleşen paydır. Tarafların mevcut toplam kurulu güçleri ( .) MW iken toplam yatırım kapsamındaki kurulu güçleri ( .) MW ile mevcut kapasitenin yaklaşık üç katıdır. Bunun yanında özel sektörün bu payının üretim özelleştirmeleri ile artacağı açık tır. Dolayısıyla, dağıtım özelleştirmelerindeki ihale süreçlerinde çoğunlukla aktif olarak katılan tarafların da bu süreçte üretimdeki paylarının artmasının muhtemel olduğu ortadadır. Bu noktada, henüz düşük paylara sahip olsa da potansiyel rakip olarak ta rafların bu dağıtım faaliyetlerindeki ortaklığının koordinasyon riski doğurup doğurmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Her ne kadar taraflar aktif olarak üretimde 700 birbirlerinin rakibi konumunda olsa da bu alandaki payları toplamda dahi dikkate değer bir oran a ulaşmamaktadır. Potansiyel olarak özellikle üretim özelleştirmeleri sürecinde tarafların üretimdeki paylarının yükselmesi muhtemel olsa da, üst pazarda koordinasyon riski doğuracak bu yapının ancak üretim özelleştirmelerinde ortaya çıkması halinde Kanunu n 4. maddesi kapsamında değerlendirmeye alınması yerinde olacaktır. Başka bir ifadeyle mevcut durumda elektrik üretimi ve ticareti bakımından koordinasyon riski bulunmasa da, bundan sonra gerek özelleştirmeler gerekse toptan ve perakende satışa ilişkin ger çekleştirilen devirlerde ya da yapılanmalarda bu ortaklıklara ilişkin Kanunun 4. maddesi kapsamında yeni değerlendirmelerin gündeme geleceği açıktır. Bu değerlendirmelerden, mevcut bildirim kapsamında tarafların dağıtım faaliyetlerinde 710 tek bir çatı altında birleşecek şekilde yeniden yapılanmaları durumunda ortaklığın Kanunun 4. madde kapsamından çıkacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Tarafların bu ortaklığı birleştirmelerinden ise, söz konusu ortaklığın daha önceki bölümlerde yer verilen 1997/1 sayılı Tebliğin 2 . maddesinde yer alan ortak girişim tanımına uygun bir yapılanma ile dağıtım faaliyetlerinin birleştirilmesi kastedilmektedir. Burada ortaya çıkan soru, tarafların faaliyetlerini birleştirerek tek teşebbüs haline gelmeleri durumunda halen ALCEN de ALARK O ile devam edecek olan ortaklığın, Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususudur. 10-56/1069 -398 17 Avrupa Birliği içtihatlarına ve literatüre bakıldığında, ağırlıklı olarak ana teşebbüslerden 720 birinin faaliyet alanından çekilmesi ve piyasada sadece ana teşebbüs ile ortak girişim şirketinin kalması durumunda koordinasyon riskinin olmadığı varsayımından hareketle söz konusu ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu olarak değerlendirildiği görülmekle birlikte; piyasa yapısı, rakiplerin sayısı ve benz eri unsurlar kapsamında sadece tek bir ortak ile ortak girişimin aynı pazarda bulunması halinde de koordinasyon riskinin gündeme gelebildiği görülmektedir. Kaldı ki, bu şekilde ortaya çıkan bir yapıda koordinasyon riskinin bulunmadığını ileri sürmek, başka bir ifadeyle işlemi yoğunlaşma olarak kabul edebilmek için, taraflardan biri dışında kalan diğer ortakların ortak girişimin varlığını sürdürdüğü süre boyunca rekabet etmeyeceklerini ve faaliyetlerini bu ortak girişim ile sürdüreceklerini beyan etmeleri ge rekmektedir. Mevcut durumda 730 ALARKO nun dağıtım faaliyetlerini bundan böyle sadece ALCEN ile gerçekleştireceği yönünde bir bildirimi bulunmamaktadır. Bununla birlikte, ortaklığın gerçekleştirildiği ortak girişimin piyasadaki payının düşük olması ve diğer or takların fiilen bir faaliyetinin olmaması ya da dikkate değer büyüklükte olmaması durumunda, mevcut durum itibarıyla söz konusu ortaklığın koordinasyon riski içermediği ileri sürülebilir. Ortaklığa konu olan ALCEN in mevcut durumda düşük bir pay teşkil etm esi ve ALARKO nun fiilen başka bir dağıtım faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, bu aşamada sadece bildirimi yapan tarafların birleşmeleri ile oluşacak yapının bu aşamada Kanunun 4. maddesi kapsamına girmeyeceği ve Kanunun 7. maddesi kapsamında bir değerlend irmenin gerekli ve yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim daha önce ÇORUH bölgesinin 740 özelleştirilmesine ilişkin kararda da ALCEN in ortaklarından CENGİZ in Trabzon, Artvin, Giresun, Gümüşhane, Rize illerini kapsayan bölgeyi devralması durumunda da benzer gerekçeyle koordinasyon riskinin oluşmayacağı belirtilerek işleme Kanunun 7. maddesi kapsamında izin verilmiştir. ii) Ortaklıktan CENGİZ in Çıkması Durumu: Kanunun 4. maddesi kapsamında yapılan değerlendirmede, LİMAK, KOLİN ve CENGİZ in içinde bulunduğu o rtaklığın çapraz ortaklıklarla yayılma etkisi oluşturmasından dolayı Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilmektedir. Söz konusu yayılma etkisi, başka bir ifadeyle koordinasyon riski değerlendirmesinin MERAM da yer alan ALARKO ya kadar uzanmasına seb ep olan 750 durum, CENGİZ in bu ortaklıklardaki konumudur. Bir başka deyişle, ÇAMLI ve ULUĞ ortaklıklarından CENGİZ in çıkması durumunda söz konusu yayılma etkisinin ortadan kalkacağı görülmektedir. Bu durumda ortaklık sadece KOLİN ve LİMAK ortaklığına dönüşec ek ve ortaya çıkan ortaklık yapısı her ne kadar aktif ve potansiyel olarak birbirine rakip olsa da başka bölgelerde dağıtım faaliyeti bulunmayan ve oldukça düşük seviyede üretim faaliyeti bulunan iki teşebbüsü kapsayan bir duruma dönüşecektir. Bu haliyle L İMAK ve KOLİN in söz konusu dağıtım firmalarının ( ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ) ortak kontrol etmek üzere kuracakları ÇAMLI ve ULUĞ un yapısı, ALARKO ve CENGİZ tarafından MERAM ı kontrol etmek üzere kurulan ALCEN in yapısına benzeyecektir. Daha önce de belirtildiği üzere ALCEN e ilişkin kararında Kurul, her ne kadar üretimde 760 aktif olarak birbirlerine rakip olsa da mevcut pazar payları itibarıyla bu yapının koordinasyon riski içermediğini belirterek işlemi Kanunun 4. maddesi kapsamına almamış ve Kanunun 7. maddesi kap samında izin vermiştir. Aynı şekilde, ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ın büyüklükleri de dikkate alındığında, sadece KOLİN ve LİMAK tarafından dağıtım faaliyetlerinde oluşturulacak bir ortaklığın 4. madde kapsamına girmeyeceği değerlendirilmektedir . Bu noktada unutulma ması gereken husus, bu aşamada 4. madde kapsamına girmese de KOLİN ve LİMAK ın bundan sonra yapacağı devralma işlemlerinde söz konusu ortaklığın sadece Kanunun 7. maddesi kapsamında değil, ortaya çıkacak oluşumlar çerçevesinde Kanunun 4. maddesi kapsamında da mercek altına alınacak olması dır. 770 10-56/1069 -398 18 Bütün bu değerlendirmelerden de görülmektedir ki; ÇAMLI daki (ve ULUĞ daki) Cengiz Holding A.Ş. nin hissedarlığına son verilmesi ya da KOLİN, LİMAK ve CENG İZ elektrik dağıtımı faaliyetlerinin birleştirilmesi halinde bildirime konu işlem Kanunun 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme işlemi olarak değerlendirilecektir. Tarafların bu alternatiflerden birini 780 seçmesi halinde, gerçekleştirecekleri yeniden yapılanmayı gerekçeli kararın kendilerine tebliği tarihinden itibaren 12 ay içinde Rekabet Kurumuna tevsik etmeleri yeterli olacaktır. 1997/1 sayılı Tebliğde yer alan eşikler bakımından, ilgili ürün pazarı olarak belirlenen dağıtım faaliyetlerinin bölgesel olarak doğal tekel niteliği taşıması nede niyle ULUDAĞ ın bu pazar açısından %100 pazar payına sahip olduğu dikkate alındığında, tek başına bu durum sebebiyle dahi bildirime konu devir işleminin alıcı taraf her kim olursa olsun Rekabet Kurulu iznine tabi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Kaldı ki ÇAMLIBEL i n 2009 yılı cirosu da ( .) TL dir. Dolayısıyla ciro açısından da izne tabi bir devralma 790 işlemi söz konusudur. Bu durumda, söz konusu işlemin yeni bir hakim durum yaratıp yaratmadığı ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirip güçlendirmediği yönüyl e değerlendirilmesi gerekmektedir. Dağıtım bölgelerinin özelleştirmeleri sürecinde daha önce verilmiş olan Kurul kararlarında, devir işlemlerinin elektrik piyasalarında gerek yatay pazarlarda yoğunlaşma gerekse dikey bütünleşmeler bakımından hakim durum değerlendirmelerine tabi tutulduğu görülmektedir. Esas itibarıyla bildirime konu işlemin tarafları olan KOLİN in ÇAMLIBEL i, LİMAK ın ise ULUDAĞ ı ayrı ayrı olmak üzere devralmaları, bu bölgelerin özelleştirmelerine ilişkin ilk kararlarda değerlendirilmiş v e 800 4054 sayılı Kanun bakımdan bir sakınca bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Mevcut dosyalarla ilgili olarak yatay ve dikey yoğunlaşmaya ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilm iştir. Dosya konusu başvuruyla ilgili olarak dağıtım bölgelerinin büyüklük lerini gösteren tablo aşağıdadır: Tablo 19:Taraflar ve MERAM ın elektrik dağıtım faaliyetleri ilişkin toplulaştırılmış tablo (2009) Alınan Elektrik (GWh) Satılan Elektrik (GWh) Kayıp ve Kaçak Oranı (%) Alınan Elektrikteki Pay (%) Satılan Elektrikteki Pay (%) ÇAMLIBEL 2.326 2.146 7,7 1,45 1,58 ULUDAĞ 11.704 11.050 5,6 7,29 8,16 ARA TOPLAM 14.030 13.196 - 8,74 9,74 MERAM 6.095 5.574 8,5 3,80 4,12 GENEL TOPLAM 20.125 18.770 - 12,54 13,86 Kaynak : 2010 ÖİB Elektrik Dağıtım Sektörü Özelleşt irmesi Bilgi Dokümanı, ÖİB tarafından sağlanan TEDAŞ istatistikleri. 810 Yukarıdaki tabloda yer alan veriler incelendiğinde , yatay yoğunlaşma açısından ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ın aynı kontrol yapısına gireceğinden hareketle alınan elektrikte oluşacak toplam pazar payının %8,74 olacağı görülmektedir. Elektrik piyasalarında özelleştirmeler sürecinde gerçekleştirilen devir işlemlerini herhangi bir devir işleminden ayıran unsurlar, ülke çapında tekel olan dağıtım ağının yatay anlamda ayrıştırılarak devredilme sürecinin başlamış olması ve ayrıca dağıtımda başlayan özelleştirmelerin üretimde de devam etmesi ile birlikte bu işlemler sonucunda serbestleşmeye yönelik 10-56/1069 -398 19 geçiş dönemi sonrası piyasa yapısının oluşacak olmasıdır. Bunun dışında elektriğin homojen bir ürün olması, m aliyet yapılarının benzerliği, şeffaflık, piyasa işleyişinde bilgi 820 akışının hızı ve benzeri özellikler elektrik sektöründe birlikte hakim durum oluşturulmasını kolaylaştıran unsurlar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu noktada hangi pazar payına ulaşıldığında ha kim durum yaratıldığı sorusunun yanında hangi pazar payına kadar hakim duruma ilişkin her hangi bir risk bulunmadığı yönünde bir tespit de önem kazanmaktadır. Rekabet Kurulu elektrik dağıtım özelleştirmelerine ilişkin daha önce verdiği kararlarda yatay yoğ unlaşma açısından yaklaşık %15 e kadar olan devralmaların detaylı bir değerlendirmeye gerek kalmaksızın hakim durum yaratma durumunun olmayacağını ifade etmiş, bir teşebbüsün devraldığı dağıtım şirketleriyle sahip olduğu payın %15 i geçmesi halinde her dev ir işlemi özelinde hakim duruma geçilip geçilmediği yönünde değerlendirme yapmak gerekeceğini belirtmiştir. Bu 830 temelde bahse konu birleşmenin yatay yoğunlaşma anlamında hakim durum yaratılmadığı ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmediği görülmekte b u temelde rekabetin önemli ölçüde sınırlamadığı sonucuna varılmaktadır. Yukarıda dağıtım faaliyetleri bakımından yatay yoğunlaşma dikkate alınarak yapılan hakim durum değerlendirmesi yer almaktadır. Hakim durum değerlendirmesinde ele alınması gereken diğe r bir unsur ise üretim ve dağıtım faaliyetlerinin bütünleşmesi ile ortaya çıkabilecek olan dikey bütünleşme hususudur. Aşağıda bildirime konu işlemin taraflarının üretim faaliyetlerine ilişkin bilgiler bulunmaktadır : 840 Tablo 20:Taraflar ve ALARKO nun elekt rik üretim faaliyetleri ilişkin veri (2009) Satılan Elektrik (MWh) Kurulu Güç (MW) Türkiye Tüketim Miktarı (MWh) Türkiye Kurulu Gücü (MW) Üretim Pazar Payı (%) Kurulu Güç Pazar Payı (%) Yatırım - Kurulu Güç (MW) KOLİN ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) LİMAK ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ARA TOPLAM ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) CENGİZ ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ALARKO* ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) GENEL TOPLAM ( .) ( .) 194.079.100 44.761 ,20 ( .) ( .) ( .) Kaynak: Taraflardan ve ALARKO dan alınan bilgiler, TEİAŞ tan alınan bilgiler. *ALARKO nun üretimimin tümü SNET ile ortak kontrolde gerçekleşmektedir. Yukarıdaki tablolarda yer alan bilgilerle birlikte aynı kontrol yapısına sahi p olacak ÇAMLIBEL ve ULUDAĞ ın alınan elektrikteki pazar payının %8,74, KOLİN ve LİMAK ın sahip oldukları üretim kapasitelerine ilişkin kurulu güç pazar paylarının ise sırasıyla %( .) ve %( .) olduğu görülmektedir. Bu temelde işlemin dikey bütünleşme açısı ndan rekabetçi risk doğuracak büyüklükte olmadığı düşünülmektedir. Bu çerçevede bahse konu birleşmenin dikey bütünleşme anlamında hakim durum yaratmadığı ya da mevcut 850 bir hakim durumun güçlendirmediği görülmekte, dolayısıyla rekabetin önemli ölçüde sınırla madığı sonucuna varılmaktadır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Kolin İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş., Limak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizmetleri ve İnşaat A.Ş. ve Cengiz Holding A.Ş. tarafından kurulan Çamlı Ener ji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. adlı şirketin Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin %100 hissesini Özelleştirme İdaresi Başkanlığından devralması işlemi ne; 860 10-56/1069 -398 20 - Mevcut haliyle Çamlı Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. Ana Sözleşmesi ni n 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu sözleşmeye Kanun un 5. maddesi uyarınca 5 yıl süre ile muafiyet verilebileceğine veya - Gerekçeli kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 12 ay içinde o Çamlı Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hi zmetleri A.Ş. deki Cengiz Holding A.Ş. nin hissedarlığına son verilmesi ya da o Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., Limak Yatırım Enerji Üretim Dağıtım İşletme Hizmetleri ve İnşaat A.Ş. ve Cengiz Holding 870 A.Ş. nin elektrik dağıtımı faaliyetlerinin bir leştirilmesi ve bu durumun Rekabet Kurumuna tevsik edilmesi koşuluyla işlemin Kanun un 4. maddesi kapsamından çıkıp 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirileceği, bu durumda söz konusu işlemin bir hakim durum yaratan veya mevcut hakim d urumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmayacağına, dolayısıyla işleme 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca izin verilebileceğine OYBİRLİĞİ ile k arar verilmiştir. 880