Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-28 (Devralma) Karar Sayısı : 05-36/450 -103 Karar Tarihi : 26.5.2005 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, M.Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuzcan BÜLBÜL C. BİLDİRİMDE 20 BULUNAN : - Novartis AG D. TARAFLAR : - Novartis AG Temsi lcisi: Av. Şila MURATOĞLU Beybi Giz Pla
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-28 (Devralma) Karar Sayısı : 05-36/450 -103 Karar Tarihi : 26.5.2005 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, M.Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuzcan BÜLBÜL C. BİLDİRİMDE 20 BULUNAN : - Novartis AG D. TARAFLAR : - Novartis AG Temsi lcisi: Av. Şila MURATOĞLU Beybi Giz Plaza Meydan Sok. No:28 K.14 34398 Maslak/İstanbul - Novartis (Deutschland) GmbH Oeflingerstrasse 44 79664 Wehr/ALMANYA 30 - Hexal AG Industriestrasse 25 83607 Holzkirc hen/ALMANYA E.DOSYA KONUSU: Farmasötikler/ilaç sektöründe faaliyet gösteren Novartis AG nin münhasıran kontrol ettiği Novartis (Deutschland) GmbH aracılığı ile yine aynı sektörde faaliyet gösteren Hexal AG şirketinin hisselerinin tümünü devralma sı işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.3.2005 tarih, 1844 sayı ile giren ve en son 5.5.2005 tarih, 2889 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim 40 üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 5.5.2005 tarih, 2005 -1-28/Öİ -05-ECG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu ile 23.5.2005 tarih v e 2005 -1-28/BN -05-ECG sayılı Bilgi Notu, 6.5.2005 tarih ve REK.0.05.00.00/85 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu devralma sonucunda ilgili pazarlarda hakim durum yaratılmayacağı veya mevcut bir 50 05-36/450 -103 2 hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmayacağı, bu nedenle işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Novartis AG (Novartis) Merkezi İsviçre de bulunan uluslararası bir şirketler grubu olan Novartis; sağlık 60 bakımı, hayvan sağlığı ve tüketici sağlığından oluşan üç ana alanda araştırma, geliştirme, üretim ve pazarlama faaliyetlerinde bulunmaktadır. Grup üç birime ayrıl mıştır: Farmasötikler, Sandoz ve Tüketici Sağlığı. Farmasötikler birimi, patentli ve patentli olmayan ilaçları kapsamakta olup Temel Sağlık Birimi, Onkoloji, Transplantasyon, Oftalmik ve Olgun Ürünler olarak beş iş birimine bölünmüştür. Tüketici Sağlığı bö lümü Reçetesiz Ürünler (OTC), Hayvan Sağlığı, Medikal Beslenme, İnfant ve Bebek, CIBA Vision birimlerinden; Sandoz bölümü ise biyofarmasötikler ve enfeksiyon gidericiler olarak iki iş biriminden oluşmaktadır. 70 Novartis Türkiye de Novartis Sağlık Gıda ve Ta rım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı iştiraki aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Bu şirketin faaliyet alanı beşeri ilaç, elektronik cihaz, kimyasal madde, boya ve tohum üretimi, ithali, pazarlaması ve satışıdır. H.1.2. Hexal AG (Hexal) Hexal m erkezi Almanya da bulunan bir şirkettir. Jenerik ilaçların geliştirilmesi, üretimi ve pazarlamasıyla iştigal eden Hexal, satışlarının çoğunu Avrupa Birliği nde özellikle de Almanya, Fransa ve Hollanda da gerçekleştirmektedir. 80 Hexal Türkiye de dört ayrı i ştiraki ile faaliyet göstermektedir. Bunlardan İlsan İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. kimyevi, ispençiyari, tıbbi, biyolojik, baytari, zirai, gıdai ve kozmetik ürünler ile bunların hammaddelerinin imalatı ve ticareti ile iştigal etmektedir. Hexal in diğer iştir akleri olan Milen İlaç Hammaddeleri ve Sanayi ve Ticaret A.Ş., İltaş İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Koz İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. de aynı/benzer faaliyetlerde bulunmaktadır. H.2. Devralma İşlemi 90 İşlemin doğrudan tarafı olan Novartis (Deutschland) GmbH n in tek hissedarı Novartis AG dir. İşlemin diğer tarafı olan Hexal in hisselerinin %100 ü Strüngmann ailesinin kontrol ettiği A&T Holding GmbH & Co. KG ye (A&T Holding e) aittir. Bildirim konusu işlem sonucunda Novartis, tüm hisselerine sahip olacağı Hexal i münhasıran kontrol edecektir. H.3. İlgili Pazar Tarafların Türkiye deki bağlı işletmeleri eliyle yürüttüğü faaliyetler farmasötik ürünler alanında örtüşmektedir. Bu ürünler, ATC sınıflandırmasına göre 100 05-36/450 -103 3 gruplara ayrılmaktadır. Sınıflamanın birinci basa mağı (ATC -1) en genel, dördüncü basamağı (ATC -4) ise en ayrıntılı olanıdır. Rekabet hukuku uygulamalarında genellikle, ATC -3 sınıflaması ilgili ürün pazarı tanımlanmasında referans kabul edilmektedir. Diğer yandan, bu sınıflama bağlayıcı olmayıp olay baz ında daha dar veya daha geniş pazar tanımlanabilir. Örneğin, farklı etken maddeli ilaçların aynı ATC-3 sınıfında yer alabildiği ve rekabetin dar anlamda yalnızca aynı etken maddeli ilaçlar arasında ortaya çıkabildiği gerçeği karşısında, özellikle tarafları n ürünlerinin aynı etken maddeyi içerdiği tespit edildiğinde, ATC -3 110 sınıfı başlığı altında birden fazla ilgili ürün pazarı tanımlanması söz konusu olabilecektir. Ne var ki, tarafların ilgili ATC -3 sınıflarındaki ürünlerinde etken madde bazında bir çakışma olmadığından (A12A hariç), işlem özelinde bu sınıftan daha dar ilgili ürün pazarı tanımlanmamıştır. H.3.1. İlgili Ürün Pazarı Türkiye de taraflardan Novartis 74, Hexal ise 36 ATC -3 sınıfında faaliyette bulunmaktadır. Tarafların faaliyetleri 19 ATC -3 sın ıfında örtüşmekte olup bunlardan 7 sinde tarafların pazar paylarının toplamı %25 lik eşiğin 120 üzerindedir. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarları olarak kabul edilen 7 gruba ilişkin bilgiler şu şekildedir: A12A Kalsiyum Ürünleri: Bu sınıfta, osteoporoz veya k alsiyum eksikliği için geliştirilmiş, tümü kalsiyum etken maddeli ve çoğu diğer etken maddelerle içeriği zenginleştirilmiş ürünler yer almaktadır. Novartis ürünleri Calcium, Calcium C, Calcium D Sandoz; Hexal ürünleri ise Kalsifluor, Nat. Kalsiyum Vit-D dir. Öte yandan, Calcium D Sandoz (Novartis) ve Nat. Kalsiyum Vit -D (Hexal) aynı 130 etken maddeleri (Calcium ve Colecalciferol) içermekle birlikte, tüm olası pazar tanımları altında rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olmayacağından, bu başvuru özel inde A12A sınıfının alt pazarlara bölünüp bölünmeyeceği tartışılmamıştır. D4A Topikal Antiprüritikler: Bu gruptaki ürünler kaşıntı ve böcek sokması gibi durumlarda semptomatik tedavide kullanılmaktadır. Novartis ve Hexal in ilgili ürünleri sırasıyla Dime tindene etken maddeli Fenistil ve Pheniramine etken maddeli Avil dir. 140 N4A Anti -Parkinson İlaçları: Bunlar parkinson hastalığının tedavisinde kullanılmaktadır. Novartis in ilgili ürünleri Comtan ve Parlodel (sırasıyla Entacapone ve Bromocriptine etken mad deli) iken, Hexal in ilgili ürünü Selegline etken maddeli Parlodel dir. N5B Hipnotik/Sedatifler: Uykusuzluk ilaçlarının yer aldığı bu sınıfta, Novartis in ürünü Bellergal1 ve Hexal in ürünü Passiflora dır. Bellegral Atropa 1 Bellegral 5.4.2005 tarihinde piyasadan çekilmiştir. 05-36/450 -103 4 Belladona, Ergotamine ve Phenoba rbital; Passiflora ise Passiflora Incarnata etken maddelidir. 150 R5A Soğuk Algınlığı Preparatları: Bu grupta nezle, grip vs. için kullanılan ürünler yer almaktadır. Soğuk algınlığı preparatlarının çoğu, semptomatik tedaviye yönelik olarak birçok molekül vey a bileşimi kombinasyon halinde içermektedir. Taraflardan Novartis in bu sınıftaki ürünü Theraflu; Hexal in ürünleri ise Peditus, Wintus, Vermidon Cold, Vermidon Hot dır. Tarafların ürünleri, bu sınıftaki diğer ürünler gibi Paracetamol etken maddesi içermek te ve fakat diğer etken maddeler itibarıyla rakip ürünlerden farklılaşmaktadır. R5D Antitussifler: Bu sınıf, sade antitussifler ile efedrin ve antihistaminiklerle olan kombinasyonlar halindeki antitussifleri kapsamaktadır. R5D başlığı 160 altında Novarti s ürünü Butamirate etken maddeli Sinecod, Hexal ürünü ise Oxolamine etken maddeli Kalamin dir. V6B Protein Takviye Ürünleri: Bu sınıftaki ürünler protein eksikliğini gidermek için kullanılmaktadır. Novartis in ilgili ürünü Isosource Protein, Hexal in ürün leri ise Aminess N ve Aminess tir. V6B sınıfındaki ürünler çoğunlukla birden fazla etken madde içermekte olup tarafların ürünlerinde bu anlamda bir çakışma söz konusu değildir. H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar 170 İlaç pazarında, sağlayıcı firmaların ürünleri e cza depoları kanalıyla ülkenin her noktasındaki eczanelere ulaşmaktadır. Yine firmalar doğrudan ya da depolar aracılığıyla, Türkiye de birçok hastane ihalesine katılmaktadır. Fiyatların Sağlık Bakanlığı nca kontrol edildiği gerçeği karşısında, fiyatların b ölgeden bölgeye değişmediği ortaya çıkmaktadır. Alım koşulları yalnızca depo veya ihaleci ünitenin alım gücüne ve pazarlık koşullarına bağlı olarak farklılaşabilmektedir. Bu çerçevede, bölgesel seviyede pazar tanımlamayı gerektirecek koşulların işbu olay b azında var olmadığı anlaşılmış ve ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki alan olarak belirlenmiştir. 180 H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Bildirime konu işlem ile, Novartis Hexal in tüm hisselerine dolaylı olarak sahip olacaktır. Bunun sonucunda Türkiye pazarları etkilenecek ve Hexal in bağlı işletmeleri (İlsan İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Milen İlaç Hammaddeleri ve Sanayi ve Ticaret A.Ş., İltaş İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Koz İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.) Novartis tarafınd an kontrol edilecektir. Bu nedenle, söz konusu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2(b) maddesi kapsamında bir devralmadır. 190 05-36/450 -103 5 Tarafların ilgili ürün pazarlarındaki payları aşağıdaki tabloda gösterilmiştir. Tablo 1 - İlgili ürün pazarlarında tarafların v e rakiplerinin payları2 200 ATC 3 Sınıfı A12A D4A N4A N5B R5A R5D V6B Firma 2003 Yılı Pazar Payı (%) Novartis ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ..) Hexal ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ..) Taraflar Toplam ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ..) 1. Rakip ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ..) 2. Rakip ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ..) 3. Rakip ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ..) Tabloda görüldüğü üzere, birden fazla ilgili ürün pazarında tarafların paylarının toplamı %25 ten yüksektir. Dolayısıyla 1997/ 1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde belirlenen %25 lik pazar payı eşiğinin aşılmış olması nedeniyle, işlem izne tabi bir devralmadır. Diğer yandan, 2003 yılı satış değerlerine göre; özellikle A12A3 ve N5B sınıflarında tarafların pay toplamlarının (sırasıyla %( ..) ve %( ..)) yüksekliği dikkat çekmektedir. D4A, N4A ve V6B sınıflarında ise, bu değerler ( .) -( .) aralığında oynamaktadır. Ancak düşük paylı tarafın bu toplamlara olan katkısı, 210 D4A ve N5B de sırasıyla %( ..) ve %( ..) iken, diğer sınıflarda %( ) in altındadır. Pazar payı toplamlarına ve bu toplama olan katkılara bakıldığında, yüksek değerlere ulaşılan sınıflarda düşük paylı tarafın katkısının göz ardı edilebilecek seviyelerde olduğu ve yalnızca N5B sınıfının daha yakından incelenmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. N5B sınıfında, Novartis in pazar payı %( ..) ve Hexal in pazar payı ise %( ...) dir. Ancak Novartis in bu sınıftaki tek ürünü olan Bellegral in 5.4.2005 tarihi itibarıyla piyasadan çekildiği ve imal edilmeyeceği ifade edilmiş, bununla ilgili belge gönderilmiştir. N5B sınıfında tarafların pay toplamının yüksek 220 olduğu ve buna düşük paylı Novartis in katkısının önemli düzeyde olduğu düşünülebilecek olsa da, anılan firmanın ilgili ürününü piyasadan çekmesiyle olası bir rekabetçi endişe bertaraf edilmiştir. Dolayısıyla, işlem sonucunda anılan ilgili ürün pazarında rekabetin önemli ölçüde azaltılmayacağı kanaatine varılmıştır. 2 Tarafların yedi ilgili ürün pazarındaki en büyük üçer rakibi şunlardır: A12A Roche, Abdi İbrahim ve Nobel; D4A Abdi İbrahim, To prak ve Menarini; N4A Roche, Lilly ve Abbott; N5B Pfizer, Bayer ve Hakay; R5A - Nobel, Bilim ve Roche; R5D Abdi İbrahim, Santa Farma ve Roche; V6B Fresenius, Numico ve Abbott. 3 Novartis in 2003 yılında %( .) olan pazar payı 2004 yılında %( . ) ye düşmüştür. İlgili pazarda 2004 yılı değerlerine göre, %( ..) lik payı ile Roche ve %( .) lik payı ile Basel iki büyük rakiptir. Bunların yanında Abdi İbrahim, Nobel ve Biofarma firmalarının pazar payları Hexal in payından yüksektir. O halde, bildirime konu devralma sonunda Novartis in pazardaki ağırlığının önemsiz düzeyde artacağı ve pazar payının 2004 yılında önemli ölçüde düştüğü, alternatif temin kaynaklarının var olduğu ve birleşmiş teşebbüsün yüksek pazar paylı iki rakibinin bulunduğu dikkate alın dığında; işlemin ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı ortaya çıkmaktadır. 05-36/450 -103 6 H.5. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi 230 Bildirime konu işlemin düzenlendiği anlaşmanın Gizlilik ve Rekabetin Olmam ası başlıklı 11. bölümünde, ... Satıcılardan her biri ayrıca taahhüt etmelidir ki ... Kapanış Tarihinden sonra beş yıllık bir sürenin sona ermesine kadar, tüm dünya çapındaki jenerik işine ilişkin olarak ve özellikle Kapanış Tarihi itibariyle Hexal Şirke tlerinin (Satıcılar) etkin olduğu iş alanlarında, geçmişte veya mevcut durumda Hexal Şirketleri tarafından jenerik işinde imal edilen, pazarlanan veya satılan ürünlerle ve verilen hizmetlerle aynı türde veya bunlarla rekabet halinde olabilecek diğer ürünle ri ve hizmetleri doğrudan veya dolaylı olarak geliştirmeyecek, imal etmeyecek, pazarlamayacak veya 240 satmayacaktır ... şeklindeki düzenlemeyle satıcıya beş yıllık rekabet yasağı getirilmiştir. 11. madde de ayrıca; yine beş yıl süre ile satıcı tarafından, gi zli bilginin ifşa edilmemesi ve kullanılmaması, Hexal Grubu şirketlerinin çalışanlarının istihdam edilmemesi öngörülmüştür. Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama sayılabilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işle min yürütülebilmesi için gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda satıcıya rekabet yasağı getirilmesindeki amaç ise, maddi varlıklar ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know -how gibi maddi olmayan varlıkların tüm 250 değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know -how dan tam anlamıyla yararlanabileceği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından korunması gerekebilmektedir. Bu it ibarla, rekabet etmeme düzenlemesinin işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul edilmektedir. Kural olarak ticari itibar ve know -how bağlamında müşteri bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar el değiştir eceğinde ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun bulunmaktadır. Ne var ki, bu süreler bağlayıcı değildir ve daha uzun süreli kısıtlamalar olay bazında değerlendirilerek yan sınırlama sayılabilmektedir. 260 Başvuru konusu işlem sonucunda, Hexal in Türkiye de faaliy et gösteren 4 iştirakinin kontrolü el değiştirirken, bunların ticari itibarı ve know -how ı Novartis e geçecektir. Bu çerçevede, anlaşmada getirilen rekabet yasağı, işlemle doğrudan ilgili ve Novartis in patentle korunmayan jenerik üretimine ilişkin olarak Hexal den devraldığı know -how dan tam anlamıyla faydalanabilmesi için gerekli bulunmuştur. Bu nedenle, global çapta gerçekleştirilen ve Türkiye pazarına etkisi olan bu devralmayla ilgili olarak getirilen 5 yıllık rekabet etmeme hükmünün süre ve kapsam yönü nden makul olduğu, bu nedenle yan sınırlama sayılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 270 Bunun yanında, rekabet yasağı ile eş etkili olduğu düşünülebilecek gizli bilginin kullanılmaması ve devredilen işletmelerin çalışanlarının istihdam edilmemesi de aynı şek ilde değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilmiştir. 05-36/450 -103 7 I. SONUÇ 280 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsam ında izne tabi olduğuna, bununla birlikte işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 290 04-11/99 -23 8 KARŞI OY GEREKÇESİ (26.05.2005 tarihli ve 05 -36/450 -103 sayılı Kurul Kararı) Kararda, farmasötikler/i laç sektöründe faaliyet gösteren Novartis AG nin kontrol ettiği Novartis GmbH aracılığı ile yine aynı sektörde faaliyet gösteren Hexal AG hisselerinin tümünü devralması işlemine, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olmakla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 7 nci maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı gerekçesiyle koşulsuz izin verilmiştir. Devralma nedeniyle gündeme gele n ilgili ürün pazarlarından A12A sınıfında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun doğmayacağı görüşünü bizler de paylaşmaktayız. Çünkü, adı geçen pazarda Hexal ın payı çok düşük olup, Novartis in pazar payının önemli ölçüde düştüğü ve devralma sonra sında pazardaki ağırlığın hissedilir ölçekte değişmeyeceği, alternatif temin kaynaklarının mevcut olduğu, devralan teşebbüsün yüksek pazar payına sahip iki rakibin izlediği çok açık bir şekilde tespit edilmektedir. Sorun N5B sınıfı olarak adlandırılan ü rün pazarında yaşanmaktadır ve rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusudur: 4054 sayılı Kanun un 7 nci maddesine ve buna dayalı olarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 6 ncı maddesine göre; Bir hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçl endiren ve bunun sonucunda ülkede veya bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyen birleşme veya devralmaların Kanun a aykırı olduğu kabul edilir ve bunlara izin verilmez. Kurul, bildirilen birleşme veya devralmaya, gerekli gördüğü diğer tedbirle rin alınması ve bazı yükümlülüklere uyulması koşuluyla izin verebilir. - Hakim durum veya rekabetin önemli ölçüde azaltılması analizinde, öncelikle (tek başına yeterli olmamakla birlikte) ele alınacak husus, devralan ve devralınanların mevcut ve oluşacak to plam pazar paylarıdır. Hexal ve Novartis in 2004 yılı toplam pazar payı %( ) dır (Bkz. Ön İnceleme Raporuna Ek 23.05.2005 tarihli Bilgi Notu S.5). Novartis in, bu pazardaki tek ürünü olan Bellegral adlı ilacı piyasadan çektiği kabul edildiğinde (ki bu ürü nün 2004 yılı pazar payı %( ) tür), Hexal + Novartis birleşmesi sonucu pazar payı %( .) boyutuna ulaşacaktır ve bu oldukça yüksek bir pazar payıdır. Nitekim ön inceleme raporunda da; yalnızca N5B sınıfının daha yakından incelenmesi gerektiği ortaya çı kmaktadır (S.8) ve N5B sınıfında tarafların pay toplamının yüksek olduğu ve buna düşük paylı Novartis in katkısının önemli düzeyde olduğu düşünülebilecek olsa da, anılan firmanın ilgili ürünü piyasadan çekmesiyle olası bir endişe bertaraf edilmiştir (S. 9) denilerek bu pazar payının önemi vurgulanmaktadır. Pazar payı hakim durum 04-11/99 -23 9 analizinde dayanılacak tek unsur olmamakla birlikte, aşağıda değineceğimiz üzere, diğer önemli unsur veya ölçeklerle birlikte olduğunda, rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açabilecektir ki, bu devralmada benzer sonuçlar doğmaktadır. - Novartis in üretmekte olduğu aynı pazardaki diğer ilacı olan Bellegral i piyasadan çektiğini bildirmesi, rekabetin azalmayacağı sonucuna gerekçe gösterilmektedir: Her şeyden önce bu piyasad an çekme işleminin hukuki statüsü açık ve belirli değildir. Rekabet hukuku bağlamında ne anlama geldiği veya geleceği tartışmaya açıktır. Patent hakkının satılıp satılmadığı, lisans hakkının verilip verilmediği, tekrar üretime geçilip geçilmeyeceği vb. yö nde sorular açıkta kalmaktadır. Bu ilacın 05.04.2005 tarihinde piyasadan çekildiğinin Sağlık Bakanlığına bildirildiği ifade edilmektedir. İlacın tekrar üretimine başlanıp, piyasaya sürülmesi devralma kararında hiç bir koşul öngörülmediği için Rekabet Kurul una bildirilmeyecek, Rekabet Kurulunca bu gelişmeler izlenmeyecek, böyle bir durumda rekabetin önemli ölçüde azaltılması tespiti yapılmamış olacaktır. Rekabet Otoritesinin açıkça bu riski önemsememesi anlaşılamamaktadır. - Hakim durum analizinde dikkate a lınması gereken diğer önemli husus, ilgili pazarda giriş engelinin bulunup bulunmamasıdır. N5B ürün pazarında, hatta genelde ilaç pazarında giriş engellerinin bulunduğu tereddütsüz ifade edilebilir. Önemli miktarda yatırım gerekliliği, ar -ge çalışmaları, l isans, izin prosedürü, tanıtım süreci, marka bilinirliği, pazarlama stratejileri, giriş engelinin bulunduğunu kanıtlayacak belli başlı unsurlardandır. Çok yüksek pazar payının yanı sıra giriş engelinin de bulunduğu bir piyasada devralmanın rekabeti önemli ölçüde azaltmayacağını savunmanın güçlüğü ortadadır. - Öte yandan ilgili ürün pazarında devralma sonrası, rakip firmaların pazar payları çok düşük olduğu ve önemli bir rakip bulunmadığı için, kayda değer bir rekabetçi baskıdan da bahsetmek mümkün olmayacakt ır (En yakın takipçi firma Pfizer in payı %( ); diğerlerinin %( ), %( ) ve %( ) den oluşmaktadır). - İlaç sektöründe fiyatların Sağlık Bakanlığı tarafından belirlendiği, bir başka ifadeyle fiyat regülasyonu bulunduğu ve jenerik ilaçlarda fiyatların düşük se yredeceği şeklindeki olası savunmalar yukarıda sıraladığımız gerekçeleri ve sonuçları değiştirecek nitelikte olamaz. Hal böyle iken, Kurul devralma işlemine koşulsuz izin vermiştir. En azından Novartis in aynı türden bir ilacı piyasaya sürmemesi, 2 -3 yıl içinde aynı türden başka ilaçları devralmaması veya üretimden çektiği ilacın patentini devretmesi veya kısa dönemde tekrar üretime alıp piyasaya sürmemesi koşulları Kurulun izin kararında öngörülmeliydi. 04-11/99 -23 10 Nihayet satıcıya getirilen 5 yıllık rekabet yasa ğı da Kurul uygulamalarında yerleşik 2 ve 3 yıllık sürelerden ayrışmakta olup, bu yan sınırlamadaki farklı davranışın objektif gerekçeleri de ortaya konulamamıştır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Prof. Dr. Zühtü AYTA Ç Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi Kurul Üyesi