Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-141 (İlk İnceleme) Karar Sayısı : 06-90/1146-340 Karar Tarihi : 14.12.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zü htü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU, A. Ussal ŞAHBAZ C. ŞİKAYET EDEN : Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. Temsilcisi : Dr. Metin KANMAZ Bağdat C addesi No: 187/8 34730 Kadı
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-141 (İlk İnceleme) Karar Sayısı : 06-90/1146-340 Karar Tarihi : 14.12.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zü htü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU, A. Ussal ŞAHBAZ C. ŞİKAYET EDEN : Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. Temsilcisi : Dr. Metin KANMAZ Bağdat C addesi No: 187/8 34730 Kadıköy / İstanbul 20 D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN: Akmerkez Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. Nispetiye Cad. Akmerkez E -3 Blok K:1 34340 Etiler / İstanbul TAB Gıda Sanayi ve Ticare A.Ş. Emirhan Cad. No: 145/A Atakule Binası Kat: 2 34349 Dikilitaş Beşiktaş / İstanbul 30 E. DOSYA KONUSU: Akmerkez Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. nin sahibi olduğu Akmerkez Alışveriş Merkezi nde Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. ne dükkan kiralamayı TAB Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile anlaşar ak reddetmek ve Alışveriş Merkezindeki hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ihlal edildiği iddiası . F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde, Akmerkez Gayrımenkul Yatırım Ortakl ığı A.Ş. nin (Akmerkez GYO) sahibi olduğu Akmerkez Alışveriş Merkezi nin (Akmerkez) yeme -içme bölümünde Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. 40 (McDonald s ) restoranı açılması için dükkan kiralamayı reddetmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini n ihlal e dildiğ i, anılan eylemin Akmerkez GYO ile Türkiye de Burger King restoranlarını işleten TAB Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Tab Gıda ) arasında yapılan bir anlaşma sonucu gerçekleştiği ve bu anlaşmanın da 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında ihlal ol uşturduğu iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.11.2006 tarih, 7404 sayı ile intikal eden başvuru üzerine, 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 8. 12.2006 tarih ve 2006 -3-141/İİ-06-HB say ılı İlk İnceleme 06-90/1146-340 2 2 Raporu, 8.12.2006 tarih, REK.0.07.00.00 -110/331 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06 -90 50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikâyet konusu sözleşme yapmayı reddetme olayının 4054 sayılı Kanun un 4. ya da 6. maddeleri anlamında bir ihlale yol açmadığı, dolayısıyla şikâyetin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşıl dığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Taraflar Akmerkez GYO, İstanbul un en gözde alışveriş merkezler inden biri olan Akmerkez i 60 işletmektedir. Akmerkez GYO nun faaliyet konusu, sahip olunan gayrimenkuller aracılığıyla kar elde etmektir. Akmerkez GYO 2005 yılında İstanbul Menkul Kıymetler Borsası nda işlem görmeye başlamış olup, hisselerinin %49 u halka aç ıktır. 1988 yılında İstanbul -Ataköy Galleria ile başlayıp zamanla sayıları hızla artan alışveriş merkezleri, hazır giyim, aksesuar, kozmetik gibi ürünler üzerine çalışan mağazaları bir araya getirmektedir. Alışveriş merkezleri yalnızca perakende ticaret yapılan yerler olmaktan çıkarak alışveriş faaliyetini yeme -içme ve kültür -eğlence faaliyetleriyle bir araya getiren yapılar haline dönüşmüşlerdir. Bu bakımdan alışveriş merkezleri, bünyelerinde çok çeşitli mağazaların yanı sıra birer süper/hiper market, 70 sinema salonu ve çeşitli hızlı servis restoranlarının bir arada bulunduğu bir yeme - içme bölümü (food -court) de bulundurmaktadırlar. 1993 yılında hizmete giren Akmerkez in yeme içme bölümünde Burger King, Schlotsky s Deli, Arby s, KFC, Pizza Hut, Tekirdağ Köf tecisi, Fang Fang gibi ulusal ve uluslararası hızlı servis restoranları faaliyet göstermektedir. Şikayete konu diğer teşebbüs olan Tab Gıda , merkezi ABD de bulunan Burger King Corporation ile yaptığı anlaşmalar uyarınca Türkiye sınırları içerisinde Burger King restoranı kurulması ve işletilmesiyle üçüncü şahıslara restoran kurmak ve işletmek üzere lisans verme hususlarında münhasır yetkilidir. Tab Gıda , hızlı servis (fast -food) 80 restoranları pazarında şikayeti yapan teşebbüs olan McDonalds ın rakibi konumun dadır. I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendir me I.2.1. Kanun un 4. Maddesi Açısından Değerlendirme Dilekçede , genel olarak, Akmerkez GYO ile Tab Gıda arasında bir danışıklılık durumunun varlığı ileri sürülmekle beraber, bu danışıklılığın Kanunun 4. maddesini neden ihlal ettiği belirtilme miştir. Ayrıca, Akmerkez GYO ile T ab Gıda arasında hızlı servis restoranları pazarına yönelik bir anlaşmadan ya da böyle bir uyuşmanın 90 varlığına işaret eden somut olaylardan da bahsedilmem iştir. Şikayet dilekçesi incelendiğinde, 4. maddeye aykırılığın Akmerkez GYO ile Tab Gıda arasındaki anlaşma işbirliği ve koordinasyondan kaynaklandığı iddiasına yer verildiği, fakat bir işyerinin kiralayanı ile kiracısı arasında olması doğal bulunan iş ilişkisinin rekabet hukukuna aykırı sonuçlar doğuracak bir şekil aldığına yönelik olarak inandırıcı bir kanıt sunulamadığı görülmektedir. Şikayetçinin iddiası ; Akmerkez GYO nun McDonalds a dükkan kiralamamasının rasyonel bir gerekçeyle açıklanamayacağı, bu durumun ancak dışlayıcılı k amacı 06-90/1146-340 3 3 taşıyan bir koordinasyon ve işbirliği ile açıklanabileceği, dışlayıcılık bulunduğuna göre 100 4. maddenin ihlal edildiği şeklinde formüle edil miştir . Öncelikle belirtmek gerekir ki, 4. madde anlamında dışlayıcı eylemlerin varlığından bahsedebilmek için olayda münhasır bir ilişkinin bulunduğunu göstermek zorunludur. McDonalds ın dışlandığı iddiasının ciddiye alınabilmesi için Tab Gıda ile Akmerkez GYO arasındaki kira ilişkisinin münhasırlık içermesi, bu yönüyle hızlı servis restoranları pazarına girişi v e pazarda faaliyet göstermeyi zorlaştırması, dolayısıyla rakipleri dışlayıcı bir etki doğurması gerekirdi. Somut olayda böyle bir münhasırlığın varlığı yönünde bir iddia ya da kanıt yoktur. Akmerkez de Tab Gıda nın pek çok rakibinin yer aldığı d ikkate alın dığında bir münhasırlı ğın mevcut olmadığı da görülmektedir. 110 Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, hızlı servis restoranları pazarının oldukça rekabetçi bir pazar olduğu ve bu pazarda çok sayıda teşebbüsün faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır . Bu nedenle , alışv eriş merkezlerinin yeme -içme bölümünde münhasıran tek bir restorana yer verilmesi gibi bir uygulama pazar koşullarına da uygun değildir . Ayrıca şikayetçi de, Türkiye de stratejik olarak önemli gördüğü hemen her alışveriş merkezinde yer aldığını söylemekte, pazarda genel bir dışlayıcı eylem ya da etki bulunmadığını dolaylı olarak kabul etmektedir. Dolyısıyla ortada somut bir iddia ve bulgu yok iken, rasyonel iş gerekçeleriyle 120 açıklanabilecek bir durumdan yola çıkarak 4. maddeyi ihlal eden bir anlaşmanın va r olduğu iddiasına itibar etmek mümkün değildir. I.2.2. Kanun un 6. maddesi Açısından Değerlendirme Dosya mevcudu bilgi ve belgeden , Şikayetçi nin dilekçesinde , Akmerkez GYO nun hakim durumda olduğu değerlendirmesini yaparak 6. maddenin ihlali ile ilgili iddialarını: Faaliyetlerinin zorlaştırıldığı , ayrımcılık yapıldığı , bir pazardaki hakim durumun başka pazarda kötüye kullanıldığı şeklinde üç ana başlıkta topla dığı anlaşıl mıştır. 130 Belirli bir pazarda faaliyet gösteren herhangi bir teşebbüsün Kanun un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahsedebilmek için iki temel unsurun bir arada bulunması gerekir. 1- İnceleme konusu teşebbüs ilgili pazarda hakim durumda olmalıdır, 2- Bu teşebbüsün eylemleri rekabet hukuku anlamında bir kötüye kullanma hali teşkil etmelidir. Bu iki unsurdan birinin yokluğu halinde inceleme konusu teşebbüsün eylemleri hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. Eğer bir teşebbüsün eylemi kötüye kullanma oluşt urmuyorsa, teşebbüsün hakim durumda olup olmamasından 140 bağımsız olarak, eylem 6. maddeyi ihlal etmeyecektir. Şikayet dilekçesinde kötüye kullanma hali olarak gösterilen tek olay, Akmerkez GYO nun McDonalds a kiralık dükkan vermemesi, yani sözleşme yapmayı reddetmesidir. Diğer tüm içerik bu iddia çerçevesinde inşa edilmektedir. Hukukta esas olan sözleşme yapma (ya da yapmama) özgürlüğü olup Rekabet Hukuku Zorunlu Unsur (Essential Facility) öğretisine dayalı olarak bir sınırlama getirmiştir. Zorunlu unsu r öğretisi Türk Rekabet Hukukunda dışlayıcı uygulamalar 06-90/1146-340 4 4 kapsamında incelenmektedir. Literatürde Refusal to Deal olarak adlandırılan 150 sözleşme yapmayı reddetme olgusu, belirli şartların varlığı durumunda hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden birini oluşturabilir. Sözleşme yapmayı reddetme olgusunun 6. madde anlamında bir ihlale yol açtığının tespit edilebilmesi için aşağıdaki şartların hepsi gerçekleş melidir : 1. Üst pazarda1 hakim durumda bulunan teşebbüse ait olan ve alt pazarda mal veya hizmet üre timine ya da sunumuna yarayan bir iktisadi varlık mevcut olmalıdır, 2. Bu varlık, hakim durumdaki teşebbüse yararlanma talebiyle başvuran, alt pazardaki rakibin söz konusu mal ve hizmetleri üretebilmesi ya da sunabilmesi için kendisinden mutlaka yararlanıl ması gereken bir unsur teşkil etmelidir, 160 3. Zorunlu unsurun sahibi olan hakim durumdaki teşebbüs, alt pazardaki rakibinin bu talebini reddetmiş ve bu reddediş hiçbir haklı nesnel nedene dayanmıyor olmalıdır, 4. Hakim durumdaki teşebbüsün talebi reddetmesi alt pazardaki rakibinin rekabetinin olanaksız hale gelmesine yol açmalı ve böylece alt pazardaki rekabetin sınırlanması sonucunu doğurmalıdır. Buradan hareketle, zorunlu unsur öğretisi çerçevesinde 6. maddenin ihlalinden söz edebilmek için Akmerkez'in hız lı servis restoranları pazarı açısından bir zorunlu unsur teşkil ettiği, Akmerkez GYO'nun bu zorunlu unsur vasıtasıyla ya da bundan bağımsız 170 olarak hızlı servis restoranları pazarında sahip olduğu hakim durumunu korumak veya güçlendirmek amacıyla diğer teş ebbüslerin Akmerkez e erişimini haklı bir nedene dayanmadan engellediği tespit edilmelidir. Türkiye'de hızlı servis restoranları için sağlanan dükkânlar açısından zorunlu unsur olarak nitelenebilecek bir alışveriş merkezinden bahsetmek olası değildir. Ak merkez yeme içme bölümünün zorunlu unsur olarak kabul edilebilmesi için hızlı servis restoranlarının burada faaliyet göstermeden pazara giremiyor ya da pazarda tutunamıyor olmaları gerekir ki, böyle bir durumun mevcut olmadığı açıkça ortadadır. Hızlı servi s restoranları pazarında çok sayıda teşebbüs Akmerkez'le ilişkili olmadan 180 da pazara girebilmekte ya da pazardaki faaliyetlerine devam edebilmektedirler. Daha da önemlisi, Akmerkez GYO nun bu pazarda dolaylı da olsa bir faaliyeti yoktur . İkinci olarak, Ak merkez GYO nun sözleşme yapmama davranışının rekabeti kısıtlamak gibi bir amaç ile değil rasyonel ve haklı iş gerekleriyle açıklanabilmesi mümkündür. Görece sınırlı bir alana sahip yeme -içme bölümlerinde yer verilecek restoranların seçimi karşılıklı pazarl ık ve tarafların stratejik kararları sonucunda şekillenmektedir. Yeme içme bölümü ile ilgili olarak Akmerkez GYO nun sınırlı alanda en fazla çeşitliliği 190 sunma hedefini güttüğü, bu bölümlerde aynı türden iki restoranın bulunmamasını istediği anlaşılmaktad ır. Dosya konusu olayda Akmerkez GYO, yeme -içme bölümünde McDonalds a dükkan kiralamayarak Tab Gıda ya kiraladığı dükkandan elde ettiği kira gelirini arttırıyor, bir yandan da McDonalds a kiralamadığı dükkanı Tab Gıda nın çok yakın ikamesi olmayan bir ba şka restoran türüne ya da dilekçede de ifade edildiği gibi Tab Gıda ya 1 Zorunlu unsur öğretisi, iki ayrı pazarın bulunması durumunda gündeme gelmekle beraber bu pazarların her zaman alt ya da üst pazar olması gerekmemekte, birbirl erini etkilemeleri yeterli görülmektedir. 06-90/1146-340 5 5 kiralayarak bir kayba uğramıyor olabilir. Akmerkez GYO bu şekilde hem kira gelirini maksimize etmekte , hem de müşterilerine sunacağı restoran çeşitliliğini arttırmaktadı r. Dolayısıyla , Akmerkez GYO nun McDonalds ı pazar dışına itme 200 niyetiyle hareket etmediği, gayrimenkul işletmeciliği sektöründeki makul iş gerekçeleri ile McDonalds a dükkan kiralamamayı tercih ettiği kanaatine varılmıştır. Böyle bir karar nedeniyle hızlı servis restoran ları pazarında rekabetin kısıtlanmadığı görülmektedir. Akmerkez GYO, Akmerkez in yeme -içme bölümündeki birçok dükkanı halihazırda çeşitli hızlı servis restoranlarına kiralamış tır. Bu hızlı servis restoranlarının arasında McDonald s a en yakın derecede ikam e olarak Burger King de bulunmaktadır. Hızlı servis restoranları pazarında coğrafi pazarın Akmerkez Alışveriş Merkezi olarak en dar şekilde belirlenmesi durumunda dahi Akmerkez GYO nun rekabeti sınırlama amacıyla hareket etmediğini ya da böyle bir etkini n 210 doğmadığını söylemek mümkündür. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; şikâyet konusu iddialar ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikâyetin redd ine usul yönünden OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 06-90/1146-340 6 6 (Rekabet Kurulu nun 14.12.2006 tarih ve 06 -90/1146 -340 sayılı Kararı) KARŞI OY GEREKÇESİ 5538 sayılı Kanun un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5 ) Başkan a verilen sıra ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun da nesnel bir ölçüte atıf yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin, Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak ettirilmemesi amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan ın, kendisini kuraya iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun un öngörmediği Geçici Madde -5 te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subjektif, hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düzenlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu nedenlerle usul yönünden karşı oy ku llanıyoruz. Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi Kurul Üyesi