REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-1-53 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-39/948 -235 Karar Tarihi : 26.8.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet A kif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, M. Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : Petline Petrol Ürünleri Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Ali AYDIN 20 Kısıklı Cd. H
REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-1-53 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-39/948 -235 Karar Tarihi : 26.8.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet A kif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, M. Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : Petline Petrol Ürünleri Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Ali AYDIN 20 Kısıklı Cd. Haluk Türksoy Sk. No:5/4 Altunizade -Üsküdar/İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN LAR : - Deniz Ticaret Odası Meclis -i Mebusan Cad. No:22 Fındıklı/İstanbul - DTO Petrol A.Ş . Fahrettin Kerim Gökay Cad. Denizciler İş Mrk. No:14 A Blok 34662 Altunizade/İstanbul - Petrol Ofisi A.Ş. Eski Büyükdere Cad. No:33 -37 Maslak 34398 İstanbul 30 E. DOSYA KONUSU: Deniz Ticaret Odası ve Petrol Ofisi A.Ş. nin, deniz yakıtları pazarı nda işbirliği içerisinde faaliyette bulundukları; Deniz Ticaret Odası tarafından kurulan DTO Petrol A.Ş. aracılığıyla müşterilerin Petrol Ofisi A.Ş. ye yönlendirildiği ve bu yolla 4054 sayılı Kanun un ihlal edildiği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet dilekçesinde özetle, Kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Deniz Ticaret Odası (DTO) nın Özel Tüketim Vergisiz (ÖTV siz) akaryakıt pazarındaki izin, denetim ve onay yetkilerine rağmen sahibi olduğu DTO Petrol A.Ş. (DTO Petrol) vasıtasıyla Petrol Ofisi A.Ş. (POAŞ) ile bir işbirliği 40 gerçekleştirdiği ve bu işbirliğinin 4054 sayılı Kanun u ihlal eder nitelikte olduğu iddia edilmiştir. Dilekçenin devamında, DTO Petrol ün ÖTV siz deniz yakıtı satışını ilgilendiren 6 sıra no lu Özel Tüketim Vergisi Gene l Tebliği nin yayımını takip eden süreçte kurulduğu, söz konusu Tebliğ uyarınca dağıtıcı ve kullanıcılar arasındaki her türlü ticari ilişkinin DTO ya bildirildiği ve bu ticari ilişki taraflarınca DTO dan çeşitli izin ve onaylar alındığı belirtilmekte, DTO nun söz konusu yetkilerine rağmen ticari bir taraf olarak pazarda yer almasının mevcut hukuki yapıyı zımni olarak icbari niteliğe büründürdüğü ifade edilmektedir. 09-39/948 -235 2 Bu kapsamda, dilekçede, DTO nun POAŞ ile kurduğu işbirliğinin hukuki ve bürokratik 50 avantajla r sebebiyle kullanıcıların kolaylıkla POAŞ a yönlendirilmesi sonucunu doğurduğu, ayrıca bu durumun piyasaya yeni girişleri de zorlaştıracağı ileri sürülmektedir. Dilekçeye göre, DTO v e POAŞ arasındaki işbirliği reka beti şu şekillerde sınırlandırmaktadır: - kapasite işlemlerinin tamamlanması hususunda kullanıcılara tanınacak kolaylık veya bürokratik zorluklar dolayısı ile oluşan/oluşacak ayrımcılık, - DTO ya bağlı dağıtıcılar tarafından iletilen kullanıcı bilgilerinin istismarı dolayısıyla müşterileri, kullanı cıları DTO Petrol -POAŞ a yöneltmek, - İzin-Onay -Denetim gücünü elinde bulundurduğu suretle piyasayı kontrol altında 60 tutmak ve piyasaya potansiyel girişleri önlemek. Şikayet dilekçesinde, son olarak, söz konusu uygulama ile Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ih lal edildiği iddia edilmektedir. Şikayet dilekçesinin ardından başvuru sahibinin ek açıklamalarını içeren yazısı, 8.7.2008 tarih ve 4344 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu yazıda, DTO ve POAŞ arasında kurulduğu iddia edilen işbirliğin in şikayetçi bakımından Marmaris bölgesinde etki doğurduğu, bu bölgede gerçekleştirdiği satışların DTO Petrol ün bölgede faaliyete geçmesinin ardından 1/3 oranında azaldığı ve söz konusu 70 azalmayı gerektirecek başkaca bir neden bulunmadığı ifade ve iddia ed ilmiştir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.5.2008 tarih, 2983 sayı ile giren ve ek bilgileri 28.10.2008 tarih ve 7016 sayı ile intikal eden şikâyet üzerine hazırlanan 10.7.2009 tarih ve 2008-1-53/İİ-09-İAY sayılı İlk İnceleme Raporu , Rekabet Kurulu nun 15.7.2009 tarihli toplantısında görüşülmüş ve anılan iddialara ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen 25.8.2009, 2008 -1-53/ÖA -09-İAY sayılı Önaraştırma Raporu, 26.8.2009 tarih v e REK.0.05.00.00 -110/186 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 80 H. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda , - DTO ve POAŞ ın deniz yakıtları pazarında işbirliği içerisinde faaliyette bulundukları; DTO P etrol aracılığıyla müşterilerin POAŞ a yönlendirildiği ve bu yolla 4054 sayılı Kanun un ihlal edildiği iddiasına yönelik şikayetin reddedilmesi gerektiği, - Bu nedenle konu hakkında aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmektedir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 90 I.1. Şikayet Konusu Pazar Hakkında Genel Bilgiler Dosya konusu şikayet, DTO ve POAŞ arasındaki işbirliği neticesinde ÖTV siz deniz yakıtı pazarında rekabetin sınırlandığı iddiasına ilişkindir. Dosyadaki bil giler doğrultusunda , ÖTV siz deniz yakıtı konu suna ilişkin mevzuat aşağıda incelenmiştir. 1.7.2003 tarih ve 2003/5868 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı nın eki olan kararnamenin 1. maddesi uyarınca, Türk Uluslararası Gemi Siciline ve Milli Gemi Siciline kayı tlı, kabotaj hattında münhasıran yük ve yolcu taşıyan gemilere, ticari yatlara, hizmet ve 09-39/948 -235 3 balıkçı gemilerine miktarı her geminin teknik özelliklerine göre tespit edilmek ve bu akaryakıtı kullanacak geminin jurnaline işlenmek kaydıyla verilecek akaryakıtın özel 100 tüketim vergisi tutarı sıfıra indirilmiştir. Bir başka deyişle karar, kabota j hattında ticari faaliyette bulunan ve sicile kayıtlı gemileri ilgilendirmektedir. Aynı karar ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca tes pit edileceği, belirlenen esaslar dahilinde uygulanmayı ise Denizcilik Müsteşarlığı nın yapacağı karar altına alınmıştır. Bunun sonrasında 20.12. 2003 tarih inde yürürlüğe giren 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu nun Geçiçi 3. maddesinde, Ticari deniz vası talarına yapılacak Özel Tüketim Vergisiz akaryakıt satışları 7 nci maddenin ikinci fıkrasındaki sınırlamalar dışında dağıtıcılar tarafından doğrudan yapılır. hükmüne yer verilmiş ve Bakanlar Kurulu 110 kararı ile öngörülen ÖTV siz deniz yakıtı satışı imkanı s adece dağıtıcı lisansına sahip teşebbüslerle tanınmıştır. Bu durum, 5015 sayılı Kanun da düzenlenen ihrakiye lisansı sahiplerinin deniz yakıtlarına ilişkin faaliyetlerinin, ÖTV li deniz yakıtları ile kabotaj hattı dışında kalan transit deniz yakıtı pazar ı ile sınırlandırılması anlamına gelmektedir. 2003/5868 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı nın eki olan kararnamede öngörüldüğü üzere, ÖTV siz deniz yakıtlarına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca tespit edilmiş olup, bu konudaki ilk düzenleme, 31.12. 2003 tarihli RG de yayımlanan 6 Seri No lu Özel 120 Tüketim Vergisi Genel Tebliği dir. Tebliğ uyarınca deniz yakıtı, Kararname kapsamına giren deniz araçlarının ana ve yardımcı makinelerinde kullanılan, Türk Gümrük Tarife Cetvelinde yer alan ( ) ve GTİP nu maraları belirtilmiş motorin ve fuel -oiller olarak tanımlanmaktadır. Söz konusu Tebliğ in çeşitli maddeleri, 9 , 10 ve 14 seri no lu Tebliğ ler ile değişikliğe uğramıştır. Bütün bu düzenlemeler genel olarak incelendiğinde, ÖTV siz olarak satılmış akaryakıt ın deniz taşımacılığı dışındaki alanlarda kullanılmak üzere kaçak olarak pazara sürülmesini önlemeye yönelik ayrıntılı denetim ve kontrol mekanizmalarının oluşturulduğu söylenebilir. 130 Denizcilik Müsteşarlığı verilerine göre Türkiye de halihazırda ÖTV siz d eniz yakıtı pazarına ilişkin sayısal bilgiler aşağıda gösterilmektedir : Tablo 1 - 2004 -2008 yılları arasında Türkiye de satılan ÖTV siz deniz yakıtı miktarı (ton) ve kullanıcıları Kamu -Özel 2004 2005 2006 2007 2008 Kamu (miktar) 125.216 95.183 92.988 97.448 99.576 Kamu (%) 52 36 33 32 33 Özel (miktar) 115.584 166.940 190.457 204.174 206.706 Özel (%) 48 64 67 68 67 Toplam 240.800 262.123 283.445 301.622 306.282 Tablonun incelenmesinden de görüleceği üzere yıllar itibarıyla satılan deniz yakıtı miktarındaki artışın yanı sıra özel sektör kullanıcılarının gerek miktar gerekse toplamdaki kullanım oranlarında artışlar yaşanmıştır. 140 I.2. Değerlendirme Şikayet başvurusu, DTO ve POAŞ arasında DTO Petrol üzerinden bir işb irliği oluşturulduğu ve bu işbirliğinin 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği yönünde iddialar 09-39/948 -235 4 içermektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, yapılan ilk başvuruda ve sonrasında gönderilen ek bilgi yazısında, söz konusu işbirliğinin mahiyeti ve genel çerçevesi hakkında şikayetçi tarafından ayrıntılı bir açıklama yapılamamıştır. Raportörlerce POAŞ ta yapılan görüşmeler sonucunda alınan belgeler incelendiğinde, şikayetçi tarafından işbirliği olarak adlandırılan ve 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği ileri 150 sürülen uygulamanın temelinde, DTO ile POAŞ arasında imzalanmış bulunan bir Ön Protokol ün yer aldığı görülmektedir. Protokol ün 2. maddesinde protokolün konusu; ( ) PO nin mevcut müşteri portföyü ve bundan sonra PO tarafından bulunacak müşteriler haricinde, DTO tarafından bulunacak ve PO ne nomine edilecek yeni müşterilere ÖTV si sıfırlanmış deniz yakıtlarının yanısıra, transit deniz yakıtları ve gümrüklü ve transit deniz yağlarının satışı ve teslimatı konusunda taraflar arasında bilahare akdedilecek olan Servis /Bayilik Sözleşmesi nin yürürlükteki mevzuatın öngördüğü usul ve esaslara uygun olarak ana hatlarının tespit edilerek, taraflarca imza altına alınması ( ) olarak ifade edilmektedir. 160 Protokol uyarınca DTO tarafından bir ticari işletmenin kurulması ve bu işletmenin ÖTV siz deniz yakıtları pazarında münhasıran POAŞ a aracılık etmesi öngörülmektedir. Nitekim, protokol sonrasında DTO nun bir iştiraki olarak kurulmuş olan DTO Petrol ile POAŞ arasında 20.1.2004 tarihinde Ana Bayilik Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin deniz yakıtlarını ilgilendiren hükümlerine genel olarak bakıldığında, DTO Petrol ün deniz yakıtları pazarında münhasıran POAŞ için aracılık yapacağının ve bu şekilde elde edilen net karın taraflar arasında paylaştırılacağının hüküm altına alın dığı görülmektedir. 170 Yine sözleşme uyarınca DTO Petrol, satışına aracı olduğu yakıt bedellerinin tahsilinden de sorumludur. Nitekim DTO Petrol tarafından 13.9.2004 tarihinde imzalanan Taahhütname de, söz konusu sözleşme uyarınca DTO Petrol aracılığıyla POAŞ dan ÖTV siz akaryakıt almış olan müşterilerin mal bedellerini zamanında ödememeleri durumunda bu tutarların DTO Petrol tarafından ödenmesi öngörülmektedir. Bir başka deyişle, bu çerçevede DTO Petrol aracısı olduğu müşteriler için POAŞ a kefil olmakta ve sözleşme çerçevesinde yürüttüğü aracılık faaliyeti neticesinde belirli bir komisyon almaktadır. Yine dosya daki bilgi ler kapsamında, DTO Petrol ve POAŞ arasında 13.6.2005 180 tarihinde PO Akaryakıt Bayiliği Sözleşmesi, 1.3.2006 tarihinde Liman Bayiliği Sözleş mesi ve 10.1.2008 tarihinde İstasyonlu İhrakiye Bayilik Sözleşmes i nin imzalandığı görülmekte, ancak söz konusu sözleşmeler ÖTV siz deniz yakıtı satışlarını ilgilendiren hükümler ihtiva etmemektedir. Önaraştırma sürecinde POAŞ tarafından Kuruma ilave olar ak gönderilen bilgilendirme yazısında, yukarıda bahsi geçen sözleşmelerin tamamının yürürlükten kaldırıldığı ifade edilmekte ve bu sözleşmeleri yürürlükten kaldıran yeni sözleşmelere yer verilmektedir. Buna göre, DTO Petrol ve POAŞ arasında 10.1.2008 tarih inde imzalanan İhrakiye Bayilik Sözleşmesi ile 20.1.2004, 13.6.2005 ve 1.3.2005 tarihli sözleşmelerin, 190 19.8.2009 tarihinde imzalanan İstasyonlu İhrakiye Bayilik Sözleşmesi ile ise 10.1.2008 tarihli sözleşmenin yürürlükten kaldırıldığı, yeni sözleşmelerin i se incelemenin konusunu oluşturan ÖTV siz deniz yakıtları pazarını ilgilendirmediği anlaşılmaktadır. Gelinen noktayı özetle ifade etmek gerekirse, DTO Petrol ün ÖTV siz deniz yakıtları 09-39/948 -235 5 pazarında münhasıran POAŞ a aracılık etmesine yönelik olan 20.1.2004 ta rihli sözleşme şu an için sona ermiş durumdadır. Ancak yine de, 4054 sayılı Kanun kapsamında bir teşebbüs birliği olan DTO nun bir iştiraki vasıtasıyla herhangi bir dağıtım şirketi lehine ve şikayet özelinde ise POAŞ lehine yapmış olduğu veya yapabileceğ i aracılık faaliyetinin, iddia edildiği üzere 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 200 Şikayetçinin DTO ile POAŞ arasındaki bahse konu işbirliğinin rekabeti sınırlandırdığı iddiasının temelinde, mevzuat uyarınca ÖTV siz akaryakıt satışı konusunda kendisine bazı sorumluluklar yüklenmiş olan DTO nun böyle bir ilişkiye taraf olmasının, nihayetinde kullanıcıları zımnen ve zorunlu bir şekilde POAŞ a yönlendireceği iddiası yer almaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki, dosya daki bilgiler kapsamında, DTO tarafından alınmış ve üyelerinin POAŞ dışında bir teşebbüsten akaryakıt almasını engelleyen herhangi bir teşebbüs birliği kararına rastlanmadığı gibi şikayetçinin gerçekleşebileceğini iddia ettiği 210 şekilde DTO Petrol aracılığıyla POAŞ a yönlendirilen kullanıcılara kolaylık sağladığı veya başka teşebbüslerden alım yapanlara bürokratik engeller çıkarıldığına yönelik herhangi bir tespit de yapılmış değildir. Kaldı ki , şikayetçi de bu konudaki iddialarını somut olarak gerçekleşmiş ola ylara dayandırmaktan çok böyle bir ihtimalin varlığından söz etmekle yetinmektedir. Nitekim dosya mevcudu bilgi ve belgeler, uygulamada da özelde DTO üyelerinin ve genelde ÖTV siz yakıt kullanıcılarının zımni bir mecburiyetle sadece POAŞ a yönlendirildiği iddiasını doğrulamamaktadır: 220 DTO Petrol tarafından gönderilen yazıya göre, yazının gönderildiği tarih itibarıyla DTO ya kayıtlı 1346 armatörden ( .) i ve 1826 Yatçı dan ( .) i DTO Petrol tarafından POAŞ a yönlendirilmiştir. Türkiye genelindeki balıkçı sa yısı 18790 iken yine bu şekilde DTO Petrol e yönlendirilmiş balıkçı sayısının toplamda ( .) olduğu görülmektedir. Türkiye de yıllar itibarıyla ÖTV siz olarak satılmış deniz yakıtı miktarı ile POAŞ ın toplam satışlarının ve DTO Petrol vasıtasıyla yapılan s atışların karşılaştırması aşağıda yer almaktadır: Tablo 2 - 2005 -2008 ÖTV siz deniz yakıtı satış miktarı (ton) (Türkiye ve POAŞ toplamı, DTO 230 aracılığıyla yapılan POAŞ satışları) 2005 2006 2007 2008 Türkiye Toplamı 262.123 283.445 301.622 306.282 POAŞ ı n Toplam Satışları ( .) ( .) ( .) ( .) POAŞ ın DTO Aracılığıyla Gerçekleştirdiği Satışlar ( .) ( .) ( .) ( .) Yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere, mevcut uygulama ile dört yıllık bir zaman zarfında DTO Petrol tarafından POAŞ a yönlendirilen Ö TV siz akaryakıt alımları, Türkiye tüketiminin küçük bir oranına tekabül etmektedir. Asıl vurgulanması gereken ise mevcut uygulamanın deniz yakıtı kullanıcıları bakımından zorunlu ve bağlayıcı bir nitelik arz etmemesi, bu yönüyle söz konusu uygulamanın d oğrudan rekabetçi bir sürecin parçası olarak değerlendirilmesi gerektiğidir. Sonuç olarak , hukuki veya fiili yaptırımlarla bağlayıcı olmadığı sürece bu 240 tür bir uygulamanın herhangi bir teşebbüsün satışlarını artırmak amacıyla giriştiği bir pazarlama faaliy etinden herhangi bir farklılığı bulunmamaktadır. Bu çerçevede DTO ve 09-39/948 -235 6 POAŞ arasında DTO Petrol aracılığıyla kurulan işbirliğinin 4054 sayılı Kanun u ihal ettiğine yönelik şikayetin reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır . J. SONUÇ Dosya konusu iddial ara yönelik olarak, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 250 Başkan V. Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI Mehmet Akif ERSİN Doç. Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY Murat ÇETİNKAYA Reşit GÜRPINAR