REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-154 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12-59/1570-571 Karar Tarihi : 22.11.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Nesrin SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Sanofi Aventis İlaçları Ltd. Şti. Temsilcisi: Av. İlm utluhan SELÇUK Ebulala Mardin Cad. No:57
REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-154 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12-59/1570-571 Karar Tarihi : 22.11.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Nesrin SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Sanofi Aventis İlaçları Ltd. Şti. Temsilcisi: Av. İlm utluhan SELÇUK Ebulala Mardin Cad. No:57 34335, Akatlar, Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU : Sanofi Aventis İlaçları Ltd. Şti. ile Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti., Dekim Ecza ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. A.Ş. ve Özsel Ecza Depoları Tic. ve Pa z. A.Ş. arasında ayrı ayrı akdedilen İhale Deposu Sözleşmesi ne muafiyet tanınması ve muhtelif ecza depoları ile akdedilen Satış Sözleşmesi ne menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.09.2012 tarih ve 7042 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 14.11.2012 tarih ve 2012 -3-154/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR LERİ N GÖRÜŞÜ : İlgili raporda özetle; dosya konusu sözleşmelerden; İhale Deposu Sözle şmesi ne bireysel muafiyet tanınabileceği ve Satış Sözleşmesi ne menfi tespit belgesi verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflara İlişkin Bilgiler G.1.1. Sanofi Aventis İlaçları Ltd. Şti. (Sanofi Aventis) (4) Sanofi Aventis merkezi Fransa da bulunan Sanofi Grubunun Türkiye deki iştiraki konumunda olup, Türkiye de diyabet, onkoloji, kalp ve damar olmak üzere 16 tedavi alanında beşeri ilaç üretimi ve satışı konusunda faaldir. Sanofi grubu içerisinde, Tü rkiye de eşdeğer ilaç üretimi, Ar-Ge ve ilaç ihracatı konusunda faaliyet gösteren Zentiva Sağlık Ürünleri San. ve Tic. AŞ., aşı üretimi ve satışı konusunda faaliyet gösteren Sanofi Pasteur Aşı Tic. A.Ş. (Sanofi Pasteur) ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunmaks ızın Sanofi grubu bünyesinde biyoteknoloji konusunda faaliyet gösteren Genzyme yer almaktadır. Dosya içeriğinden, Sanofi Aventis in toplam beşeri ilaç pazarında serbest (eczane) ve hastane kanallarında 2009 -2011 yılları içerisinde sahip olduğu pazar payı nın sırasıyla ( ..) olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan veteriner sağlık ürünleri Türkiye de yalnız Sanofi grubunun Merial şirketlerince distribütörler aracılığıyla satılmakta olup, Sanofi Aventis in doğrudan faaliyeti söz konusu değildir. Bununla birlikte bild irimde bulunan teşebbüs tarafından veteriner sağlık ürünlerinin bildirime konu sözleşmeye konu edilmesinin sebebine ilişkin olarak bu ürünlerin ileride Türkiye pazarına Sanofi Aventis aracılığıyla sunulması halinde anılan sözleşme kapsamında dağıtımına ola nak sağlanması olarak açıklamada 12-59/1570-571 2/7 bulunulmuş ve geçmiş tarihli Kurul kararları1 paralelinde olmak üzere, Sanofi grubunun bu pazarın alt kategorilerinden yalnız veteriner ilaçları ve aşılar konusunda distribütörler aracılığıyla satışı bulunduğu, Sanofi ü rünlerinin toplam aşı pazarında ki payının %8,8 ve toplam veteriner ürünleri alanında ki pazar payının ise %4,8 ile sınırlı olduğu ifade edilmiştir. G.1.2. Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. (Beşer) (5) 1978 yılında Ankara da kurul an Beşer, toptan ilaç satışı ve dağıtımı pazarında ülke genelinde resmi ve özel hastanelerin aç tığı ilaç ve serum ihalelerine iştirak etmekte, yerli ve yabancı ilaç firmalarının ihale kanalına yönelik satışlarında depo hizmeti vermektedir. Firmanın İstanbul, İzmir, Antalya, Konya, Adana, Kayseri, Malatya, Diyarbakır, Erzurum, Trabzon, Samsun ve Bursa illerinde temsilcilikleri bulunmaktadır. Beşer , Türkiye de kamu ihaleleri toptan ilaç pazarında 2010 ve 2011 yıllarında sırasıyla ( ..) pazar payına sahiptir . G.1.3. Dekim Ecza v e Kimyevi Maddeler Tic. ve San. A.Ş. (Dekim) (6) 1990 yılında İzmir merkezli olarak kurulan Dekim , eczane ve ihale kanalına ilaç ve serum toptan satışı ve dağıtımı ile iştigal etmektedir. Dekim , Türkiye de kamu ihaleleri toptan ilaç pazarında 2010 ve 2011 yıll arında sırasıyla ( ..) pazar payına sahiptir . G.1.4. Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. (Özsel) (7) Hastanelere yönelik olarak toptan ilaç satışı ve dağıtımı alanında faaliyette bulunmak üzere 1977 yılında kurulan, merkezi ve iki temsilciliği İstanbul da ol an Özsel in , Ankara, İzmir, Adana, Bursa, Samsun, Trabzon, Diyarbakır, Konya, Erzurum ve Malatya da da temsilcilikleri bulunmaktadır . Özsel , Türkiye de kamu ihaleleri toptan ilaç pazarında 2010 ve 2011 yıllarında sırasıyla ( ..) pazar payına sahiptir . G.2. İlgili Pazar G.2.1. İlgili Ürün Pazarı (8) Sözleşmeler kapsamındaki ürünlere sözleşme ekinde yer verilmekte olup, anılan ürünler Sanofi Aventis tarafından Sağlık Bakanlığı nca verilen ruhsat ve izinlere istinaden Türkiye de üretilen, ürettirilen veya ithal ed ilen beşeri ilaçlardır . (9) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 2. maddesinde, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar olarak tanımlanan dikey anlaşmaların Tebliğ kapsamında olduğu ve Tebliğ le sağlanan muafiyetin, sözleşme konusu ürünlerin ilgili pazardaki payının %40 ı aşmaması durumunda uygulana cağı ifade edilmektedir. Yine aynı maddenin devamında, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda anlaşmanın Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanabilmesi için, alıcının anlaşma konusu mal ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının da % 40 ı aşmaması gerektiği belirtilmektedir. Bu nedenle ilgili pazarın tanımlanması öncelikle, başvuru konusu sözleşmelerin, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olup olmadığını belirlemek açısından önemlidir. (10) Sözleşmeler, Sanofi Aventis 'in Türkiye pazarına sunduğ u, farklı tedavi gruplarında etkin madde grubu altında sınıflandırılan ve belli ürün grubunda jeneriği bulunmayan ürünlerin ihale kanalı satışlarını konu almaktadır. Buna göre, ilgili pazar tanımının en geniş haliyle etkin madde bazında yapılabileceği de dikkate alındığında , anlaşma konusu kimi ürünlerde sağlayıcı konumundaki Sanofi Aventis in pazar payının %40 lık pazar payı eşiğini aşacağı kolaylıkla söylenebilecektir. Öte yandan sözleşmelere konu edilen veteriner sağlık ürünleri konusunda Sanofi grubunun Türkiye de distribütörler aracılığıyla faaliyeti bulunmakta olup, henüz doğrudan bir faaliyeti söz konusu değildir. 1 03.03.2005 tarih ve 05 -12/134 -47 sayılı Sanofi -Synthelabo/Ceva Sante kararı 12-59/1570-571 3/7 (11) Dolayısıyla mevcut dosya çerçevesinde, geçmiş tarihli Kurul kararları2 da dikkate alınarak her bir ürün özelinde kesin pazar tanımı yapılm asına ihtiyaç duyulma mıştı r. G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (12) İlgili coğrafi pazar Türkiye olarak saptanmıştır . G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme G.3.1. Bildirime Konu Sözleşmeler G.3.1.1. İhale Depo Sözleşmesi (13) Başvuru konusu Beşer , Dekim ve Özsel ecza depolarının her biri ile Sanofi Aventis arasında akdedilen İhale Depo Sözleşmesi , anılan ecza depolarına kamu ve özel sağlık kuruluşları ihalelerine Sanofi Aventis ürünleri ile katılım ve ihalelerin kazanılması halinde bu ürünlerin dağıtımı amacı yla bölge münhasırlığı tanımakta olup grup ihaleleri3 kapsam dışında bırakılmaktadır . (14) Sözleşmeler ile Türkiye pazarı illere göre üçe ayrılmış ve her bölgeye ihalelerin takibi için münhasıran bir depo atanmıştır. Buna göre sözleşme ile , - Beşer ; Bolu, Ankar a, Çankırı, Kırıkkale, Kırşehir, Konya, Çorum, Amasya, Yozgat, Kayseri, Sivas, Kahramanmaraş, Malatya, Erzincan, Tunceli, Elazığ, Adıyaman, Bingöl, Diyarbakır, Muş, Mardin, Bitlis, Batman, Siirt, Şırnak, Van, Hakkâri, Ağrı, Iğdır, Kars, Ardahan, Bayburt ve Gümüşhane , - Dekim ; Çanakkale, Balıkesir, Bilecik, Kütahya, Eskişehir, Manisa, İzmir, Uşak, Afyon, Isparta, Aydın, Denizli, Muğla, Burdur, Antalya, Mersin, Karaman, Aksaray, Nevşehir, Niğde, Adana, Osmaniye, Kilis, Gaziantep ve Şanlıurfa , - Özsel ise; Edirne, Kırklareli, Tekirdağ, İstanbul, Kocaeli, Yalova, Sakarya, Düzce, Bolu, Bursa, Zonguldak, Bartın, Karabük, Kastamonu, Sinop, Samsun, Ordu, Giresun, Trabzon, Tokat, Erzurum, Rize ve Artvin illerinde kamu sağlık kuruluşlarınca Kamu İhale Kanunu hükümle rine uygun olarak düzenlenecek ihalelere ve diğer özel sağlık hizmet birimleri tarafından beşeri ilaç ve/veya veteriner sağlık ürünlerinin satın alınması için açılacak Grup İhaleleri dışında kalan satın alma ihalelerine Sanofi Aventis ürünleri ile katılm ak için münhasıran yetkilendirilmekte ve Sanofi Aventis e tek alıcıya sağlama yükümlülüğü getirilmektedir . (15) Her bir ecza deposu ile imzalanan sözleşmeler tip sözleşme olup yalnızca depoların yetkilendirildikleri bölgeye ilişkin kısımları değişmektedir. Bu n edenle üç sözleşmenin bir arada değerlendirilmesi mümkündür. (16) Sanofi Aventis ve anılan ecza depoları arasında imzalanan İhale Depo Sözleşmesi nin rekabet hukuku bağlamında ilgili olan 2.4., 10.3. ve 14.1. maddeleri nde yer verilen hükümleri değerlendirildi ğinde ; taraf ecza depolarının kural olarak, Sanofi Aventis tarafından münhasıran yetkilendirildiği bölgelerdeki kamu ve özel sağlık kuruluşları ihalelerine sadece Sanofi Aventis ürünleri ile katılacakları, münhasıran yetkilendirildiği bölge dışındaki ihale lere ise Sanofi Aventis ürünleriyle katılamayacakları görülmektedir. Bu maddelerin birlikte yorumlanmasından taraf ecza depolarının yetkili olmadıkları bölgelerdeki ihalelere Sanofi Aventis in rakibi ürünler ile katılabilecekleri anlaşılmaktadır. Dolayısıy la, sözleşme depolar bakımından Sanofi Aventis tarafından kendilerine tahsis edilen bölgelerindeki ihalelere katılımda Sanofi Aventis ürünleri için münhasır yetki vermek 2 31.05.2012 tarih ve 12 -29/851 -251 sayılı Gilead/Beşer Ecza Deposu , 06.04.2012 tarih ve 12-17/495 -138 sayılı Merck Sharp Dorme/Beşer Ecza Deposu , 25.1.2010 tarih ve 10 -10/98 -45 sayıl ı AstraZeneca/Gül Ecza Deposu , 1.10.2009 tarih ve 09 -43/10 91-273 sayılı Abbott/Ecza Depoları karar ları. 3 Grup ihaleleri, aynı ihale ile birden fazla ilaç grubu ve bu ilaç grupları altında farklı kalemlerde sayılan ürünlerin alımı için çıkılan ihalelerdir. 12-59/1570-571 4/7 suretiyle, Sanofi Aventis bakımından ise her bir deponun Sanofi Aventis tarafından münhasıran yetkilendirildiği bölge ile sınırlı olmak üzere adı geçen teşebbüsün rakibi ürünler ile ihaleye katılmalarını engellemesi yönüyle koruma sağlamaktadır . G. 3.1.2. Satış Sözleşmesi (17) Bildirim konusu bir diğer sözleşme olan Satış Sözleşmesi ise Sanof i Aventis ve Sanofi Pasteur tarafından sağlanan lisanslı beşeri ve/veya veteriner sağlık ürünleri ile aşıların ihaleler dışında kalan eczanelere ve diğer alıcılara yeniden satışı, dağıtımı, tanıtımı amacıyla alıcı ecza depolarına tedarikini konu edinmekted ir. Muhtelif ecza depoları ile akdedilecek olan tip sözleşmenin 2.3. maddesine göre alıcı ecza deposu sözleşme konusu Sanofi Aventis ürünlerini ülke dışındaki herhangi bir alıcıya doğrudan ya da dolaylı olarak satmayacak, bu ürünlerin ülke dışında dağıtım deposu olmayacak veya ülke dışında, ürünleri konsinye olarak bulundurmaktan kaçınacaktır. (18) Sözleşmede alıcı ecza deposu için rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmemekle birlikte, sözleşmenin süresinin bir yıl olduğu, her bir yılın sonunda taraflardan biri fe sih beyanında bulunmadıkça azami beş yıl geçerli olmak üzere aynı koşullarla bir yıl daha yenilenmiş olacağı düzenlenmektedir . G.3.2. Hukuki Değerlendirme G.3.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi (19) Bildirim konusu İhale Depo Sözleşmesi nin, içerdiği bölge s ınırlaması ve rekabet etmeme yükümlülüğü getiren hükümleri (2.4. ve 10.3. maddel er) nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun ) un 4. maddesi kapsamında yer aldığı, dolayısıyla sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. (20) Başvuru konusu bir diğer sözleşme olan Satış Sözleşmesi nin hükümlerine bakıldığında, alıcı ecza deposunun sözleşme konusu Sanofi Aventis ürünlerinin ülke dışındaki herhangi bir alıcıya doğrudan ya da dolaylı olarak satmayacağı ve bu ürünler için ülke dışında dağıtım deposu bulundurmayacağı veya ülke dışında ürünleri konsinye olarak bulundurmaktan kaçınacağı düzenlenmektedir. Bildirime konu satış sözleşmesine taraf ecza depolarına getiril en ihracata ilişkin kısıt nedeniyle Türkiye piyasasının etkilenmeyeceğini ve 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceğini söylemek mümkündür. (21) Satış sözleşmesi ile alıcı ecza deposu için rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmemekle birlikte, sözleşm enin süresinin bir yıl olduğu, her bir yılın sonunda taraflardan biri fesih beyanında bulunmadıkça azami beş yıl geçerli olmak üzere bir yıl daha aynı koşullarla yenilenmiş olacağı düzenlenmektedir. Sözleşmenin uygulanış şekli, süresi ve rekabet etmeme yük ümlülüğü içermemesi de dikkate alındığında bu yönleriyle de 4054 sayılı Kanun a aykırı hüküm içermediği kanaatine varılmıştır . G.3.2.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi (22) 2002/2 sayılı Tebliğ de üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet göst eren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar , dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır. Bildirime konu İhale Depo Sözleşmesi , ilaç sektöründe üretici olarak faaliyet gös teren Sanofi Aventis ile alt pazarda toptan satış faaliyeti ile iştigal eden ecza depoları arasında akdedilmiş olup, rekabet hukuku bağlamında bir dikey anlaşmadır. (23) 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesin de grup muafiyetinin, sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40 ı aşmaması halinde uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Yine aynı maddenin devamında, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda anlaşmanın Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanabilmesi için, alıcının anlaşma konusu malları ve hi zmetleri aldığı ilgili pazardaki payının da %40 ı aşmaması gerektiği 12-59/1570-571 5/7 belirtilmektedir. (24) İhale Depo Sözleşmesi konusu ürün gruplarının bir bölümünde bu ürünlerin jeneriklerinin bulunmaması nedeniyle Sanofi Aventis in pazar payının %40 ı aştığı dosya içeriğ inden anlaşıl dığından, İhale Depo Sözleşmesi 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında tanınan grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet incelemesi yapılması gerekm iştir. G.3.2.3. Bireysel Mua fiyet Değerlendirmesi G.3.2.3.1 Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması (25) Bildirime konu sözleşmeler ile depolara münhasıran yetkili oldukları bölgedeki kamu ve özel sağlık kuruluşları tarafından ilgili ürünler kapsamında yapılacak tüm ihaleleri ve satın alımları takip etme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu sayede, Sanofi Aventis ürünlerinde belirli bölge dâhilinde ve daha fazla ihaleye katılma imkânı paralelinde, dağıtım başta olmak üzere maliyet tasarrufu ve etkinlik yaratmaktadır. Böylelikle Sanofi Aventis in kendi organizasyonu ile katılabileceği sayının üzerindeki ihaleye katılması mümkün hale gelebilecek ve ihale piyasasına ilişkin depolardan temin edilen düze nli bilgi akışı ile üretim planlamasında iyileşme söz konusu olabilecektir. Bu durumla paralel olarak, sözleşmeye taraf ecza depoları sözleşme ile kendi bölgesindeki bütün kamu ve özel sağlık kuruluşları ihalelerini takip edebilecek ve katılma yükümlülüğün ün getirilmesi suretiyle sözleşme öncesinde ecza depolarının cazip görmediği küçük ölçekli ihalelere depoların katılımı sağlanmış olabilecek, dolayısıyla sözleşme arzın devamlılığının sağlanmasına katkıda bulunacaktır. Bu sayılanların sonucu olarak, Sanofi Aventis ürünlerinin daha fazla ihalede yer alması ve markalar arası rekabetin artması söz konusu olabilecektir. İhalenin kazanılması halinde ise ürünlerin sağlık kuruluşlarına tedariki bakımından gerek süre gerekse hizmet kalitesi bakımından iyileşme sağl anabilecektir. (26) Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, sözleşmeye konu ilaçlar bakımından hastane ihalelerine katılıma ilişkin getirilen münhasırlığın, depoların satış ve dağıtım sürecini optimize etmesini beraberinde getireceği; sözleşmeler il e kurulması planlanan münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını karşıladığı sonucuna varılmıştır . G.3.2.3.2. Tüketicinin bundan yarar sağlaması . (27) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (b) bendi, yukarıda değerlendirilen (a) bendine konu somut ekonomik iyileşme ve gelişmelerden tüketicinin de hakça payını alması, diğer bir ifadeyle anlaşmanın sağlayacağı ekonomik iyileşmeden tüketicinin de fa ydalanması şartını aramaktadır. (39) Ürün arzında devamlılığının sağlanması, belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır. Şöyle ki, ihalelerde teklif edilen alternatif ürün say ısının artmasıyla, hastaneler daha düşük fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap depodan ürün temininde sorun yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla çeşitlilikte ürün bulunabilecektir. Buna bağlı olarak da devlet avantajlı fiyatlarla ilaç temin edebilecektir. Ayrıca reçetede yazılı ilaçlar yatan hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir. (28) Özetle, sözleşmelere konu münhasırlık ilişkisinin, nihai tüketici konumundaki hastaların ürünlere daha kolay ulaşabilmesini sağlayacak nitelikte olması nedeniyle Kanun un 5. maddesinin (b) bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulu sağla nmaktadır. G.3.2.3.3. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması . 12-59/1570-571 6/7 (29) Sanofi Aventis in portföyünde yer alan ilaçların bir kısmının jenerik rakibinin bulunduğu bilinmektedir. Bu nedenle sözleşmenin uygulanması ile jeneriği olan ürün gruplarında olmak üzere, markalar arası rekabetin artması beklenmektedir. Ancak jeneriği olmayan ürünler bakım ından münhasır bölgelerde tek yetkili ecza deposu, Sanofi Aventis ürünleriyle kamu ihalelerine teklif verebileceğinden rekabetin olumsuz yönde etkilenmesi söz konusu olabilecektir. Bu durumda jeneriği olan ve olmayan ilaç grupları bakımından beklenen etkil erin karşılaştırılması gerekmektedir. (40) Konuya ilişkin olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus, ilaç piyasasında, üreticiler arasındaki rekabetin, depolar arasındaki rekabetten daha yoğun olduğudur. Şöyle ki, birden fazla rakibin söz konusu olduğu ilaçl arın temini için açılan ihalelerde, sağlayıcı teşebbüslerin satış stratejilerine de bağlı olarak, sağlayıcı fiyatları üzerinden yüksek oranlarda indirimle teklif verilebildiği bilinmektedir. Oysa jeneriği olmayan ürünlerde birden fazla deponun teklif verme si durumunda, rekabet depoların sınırlı kar marjları içinde ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle, jenerik rekabeti de bulunan Sanofi Aventis ürünleri için sunulan fiyat teklifleri, yukarıda ifade edilen ekonomik gelişmeler ve maliyet tasarrufları sayesinde, daha indirimli ve rekabetçi olabilecek, bu husus da jeneriği olmayan ilaçlarda bayi karları çerçevesinde gerçekleşen marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz etkiyi toplamda telafi edebilecektir. Buna ek olarak Kasım 2011 itibarıyla IMS (Internation al Medical Statistics) verileri Türkiye de 178 ecza deposunun ve 400 ü aşkın ilaç firmasının olduğunu ve son üç yılda ilaç sektörüne 62 yeni ilaç firmasının girdiğini göstermektedir. Bu veriler her bir ilaç firmasının çok sayıda alternatif depo ve her bir deponun çok sayıda alternatif ilaç firması ile çalışma imkânı bulunduğunu göstermektedir. Bu durumda münhasırlık öngören sözleşmenin gerek sağlayıcı gerekse yeniden satıcı seviyesinde pazar kapama etkisini azaltacak bir unsur olarak belirginlik kazanacağın ı söylemek mümkündür. (41) Öte yandan, farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ürünün tek bir liste üzerinden alımının yapıldığı ve katılımcıların tüm ihale kalemleri için teklif vermesi gereken Grup İhalelerinin sözleşmenin münhasırlık öngören kapsamı dışında tutulmuş olması ile de ecza depoları nezdinde olası bir ihaleye katılamama riskinin önüne geçilmektedir. Bu ihaleler bakımından ecza depolarının bölgelerinde farklı ilaç firmalarının ürünlerini de teklif edebilmesi ile rekabet ortamı korunmuş olmaktadır (30) Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta sözleşmelerle oluşturulan çalışma koşullarının Sanofi Aventis ilaçlarına rakip olan ilaçların bulunduğu ürünlerde rekabete katkıda bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır . G.3.2.3.4. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması (31) Sözleşme, ecza depolarının yetkilendirildiği bölgelerdeki kamu ve özel sağlık kuruluşları ihalelerinde Sanofi Aventis ürünleri ile katılmalarını d üzenlemekte, bu bölgelerdeki ihaleler bakımından ecza depolarına rekabet yasağı getirmektedir. Dolayısıyla alıcı konumundaki ecza depoları, kural olarak, bölgesindeki ihalelere katılımda Sanofi Aventis ürünleri bakımından münhasır yetki ile donatılırken, S anofi Aventis e bölgesinde Sanofi Aventis ürünleriyle katılabileceği ihaleler bakımından rakip ilaç firması ürünü ile katılmama taahhüdünde bulunmaktadır. Sözleşmenin yorumlanmasından anılan rekabet yasağının yalnızca münhasır bölgeyle sınırlı olduğu görül mekte olup depo sözleşmesine taraf ecza deposu, bölgesi dışındaki ihalelere Sanofi Aventis in rakibi diğer ilaç firmalarının ürünleri ile katılabilecektir. Münhasır bölge sınırlarını aşmaması nedeniyle rekabet yasağının yukarıda gerekçeleri ile açıklanan ö ngörülen faydanın temin edilmesi bakımından makul bir sınırlama olduğu kanaatine ulaşılmıştır . (42) Öte yandan, sözleşmelerin yürürlük süresi bir yıl olarak belirlenmiş olup, sona erme tarihinden itibaren taraflardan herhangi birisi tarafından aksine bildirim y apılmaması 12-59/1570-571 7/7 durumunda sözleşmelerin aynı koşullarla bir yıl süreyle yenileneceği, ancak hiçbir durumda sözleşmelerin süresinin beş yılı aşamayacağı düzenlenmiştir. Sözleşmelerin feshinden sonraki süre için depolara herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmemiştir. Bu noktada, sözleşmelerin süresi ve rekabet etmeme yükümlülüğünün makul olduğu sonucuna ulaşılmıştır . (43) Bu açıklamalar doğrultusunda sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (d) bendini sağladığı kanaatine varılmıştır . H. SON UÇ (32) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- Sanofi Aventis İlaçları Ltd. Şti. ile Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti., Dekim Ecza ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. A.Ş ve Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. arasında ayrı ayrı imzalanan " İhale Depo Sözleşmesi"ne rekabeti kısıtlayıcı hükümleri nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, bahse konu sözleşmelerin 2002/2 sayılı "Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği"nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nede niyle grup muafiyetinden de yararlanamadığına, ancak 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle anılan sözleşmelere bireysel muafiyet tanınmasına; 2-Muhtelif ecza depoları ile akdedilmek üzere haz ırlanan Satış Sözleşme si ne 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir . Başkan Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI İkinci Başkan Prof. Dr. Metin TOP RAK Doç. Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE Dr. Murat ÇETİNKAYA Reşit GÜRPINAR