Hukuk Genel Kurulu 2006/1-734 E. , 2006/761 K. MAHKEMESİ : Uşak 1.Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 28/09/2006 Taraflar arasındaki “muvazaa nedenine dayalı tapu iptali ve tescil“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Uşak Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.12.2005 gün ve 2005/92-435 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 29.03.2006 gün ve 2006/1243-3223 sayılı ilamı ile; (...Dava, …
**Hukuk Genel Kurulu 2006/1-734 E. , 2006/761 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Uşak 1.Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 28/09/2006 Taraflar arasındaki “muvazaa nedenine dayalı tapu iptali ve tescil“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Uşak Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.12.2005 gün ve 2005/92-435 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 29.03.2006 gün ve 2006/1243-3223 sayılı ilamı ile; (...Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; dava konusu .ada ., .ada ., . ada .ve . ada parsel sayılı taşınmazların Uşak Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 26.05.2000 tarih 1099-1039, 1100-1040, 1101-1041 sayılı kararlarıyla hükmen davalılar adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Davacı, anılan işleme dayalı intikalin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır. Olayda uygulama yeri olduğu ileri sürülen 01.04.1974 tarih ve 1/2 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının sonuç bölümünde "bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde" sözcüklerine yer verilmiştir. Eldeki davada ise, taşınmazın intikalinin miras bırakanın işlemine dayalı bulunmadığı açıktır. İnançları Birleştirme Kararları sonuçları bakımından bağlayıcı olup, kapsamlarının genişletilmesi de olanaksızdır. Öyle ise, davada sözkonusu İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri yoktur. Diğer taraftan olayda tenkis koşullarının bulunmadığı da açıktır. Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davlılar vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davacı vekili, davalılar ile muris arasında harici satışa dayalı olarak açılan Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1099, 1100 ve 1101 E. sayılı dosyalarından verilen tescil kararı ile dava konusu .. ada.. parsel, .. ada .. parsel, .. ada ..parsel.. ada ..parsel sayılı taşınmazların davalılar adına ayrı ayrı tescil edildiğini, tapu malikinin tüm malvarlığının üç mirasçısına verip davacıya hiç birşey bırakmaması ve bakıma muhtaç duruma düşmesinin beklenemeyeceğini bu nedenle burada bir satış değil mal kaçırma iradesi olduğunu ileri sürerek muris muvazaası nedeniyle taşınmazların davalılar üzerindeki kayıtlarının iptali ile veraset belgesindeki hisseleri oranında mirasçıları adına tesciline, olmadığı taktirde tenkis hükümlerinin uygulanmasını ve tenkis edilen miktarın yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili davanın reddini savunmuştur. Yerel Mahkeme; murisin gerçek iradesinin satış değil bağış olduğu, satış işleminin iradeye uygun olmaması, bağış işleminin de yasal şekle uygun olarak yapılmaması nedeniyle geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, karar vermiş; davalılar vekilince temyiz edilen karar Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur. Dava muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık muris muvazaasını düzenleyen 01.04.1974 gün ve 1974/1-2 Sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının sonuç kısmında belirtilen (“Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanununun 18.maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilirler.” hükmünün yorumundan kaynaklanmaktadır. Yerel mahkeme olayda 01.04.1974 gün ve 1974/1-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanabileceğini kabul etmekte, Özel Daire ise murisin doğrudan doğruya tapu memuru önünde irade beyanı olmadığından söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararının davada uygulanma olanağının bulunmadığını söylemektedir. 4721 Sayılı Türk Medeni Yasasının 1.maddesine göre “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır”, yine aynı maddeye göre “Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”Kanunun yasada belirtilen biçimde özüyle de uygulanabilmesi için hakim tarafından yorumlanması gerekmektedir. Bu husus hem yargısal kararlarda, hem de bilimsel görüşlerde kabul gören bir uygulamadır. 04.02.1959 gün ve 1957/14 E. 1959/6 K. Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde bu husus ("Kanun hükümlerinin sadece kanunun lafzına göre değil, fakat hem lafzına ve hem de ruhuna göre tefsir edilmesi ve kanunun yalnız lafzına dayanılarak hükümlerin konuluş maksatlarına aykırı neticelere varılmasına meydan bırakılmaması, bugünkü hukuk ilminin ve tatbikatının ana kaidelerindendir.") denilmek suretiyle açıklanmış olup keza aynı husus 27.3.1957 gün ve 1957/1 E. 1957/3 K Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde de belirtilmiştir. Diğer taraftan H.G.K. 20.02.1963 gün ve 4/71-21 Sayılı kararında da belirtildiği gibi “Bir konunun İçtihadı Birleştirme Kararı ile aydınlanması, ameli sonuç bakımından, o konuda yeni bir yasa çıkarılması anlamına gelmektedir”. Nasıl ki yasa hükümleri uygulanırken tefsirleri ve asıl amaçlarının belirlenmesi gerekmekte ise yine yasa hükmünde olan İçtihadı Birleştirme Kararlarının da tefsiri mümkün olup bu durum sonuçları ile bağlayıcı olan İçtihadı Birleştirme Kararlarının genişletilmesi veya değiştirilmesi anlamına gelmemektedir. Bu nedenle İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde muris muvazaasının oluşabilmesi için taşınmazın tapu sicillinde kayıtlı olması yanında murisin tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olması koşulunun ne anlama geldiğinin saptanması gerekmektedir. Buradaki kastedilen irade açıklaması murisin bizzat tapu memurunun önüne giderek beyanda bulunması değil, her ne biçimde ve her ne yolla olursa olsun murisin iradesinin resmi memura ulaştırılması ve bu iradenin tapudaki muvazaalı devir işlemine esas olmasıdır, yani iradenin hangi vasıta ile değil, hangi amaçla tapu memuru önüne geldiği önemlidir. Sonuçta murisin iradesi tapudaki devir işlemine dayanak teşkil ettiğine ve açıklanan bu iradenin gerçek irade olmayıp mirasçıdan mal kaçırmak amacını güttüğü iddia edildiğine göre muris muvazaası nedenine dayanılarak açılan davanın dinlenmesi gerekir. Somut olaya gelince; eldeki davanın davalısı tarafından müşterek murisleri aleyhine tapuda kayıtlı taşınmazın haricen satıldığı iddiası ile nizalı taşınmazla ilgili olarak tapu iptal ve tescil davası açılmış, muris ilk celsede davayı kabul etmiş, karar temyiz edilmeksizin kesinleştirilmiş ve tapuda muris adına olan kayıt iptal edilip davalılar adına tescil edilmiştir. Murisin ölümünden sonra da davacı tarafından muris muvazaasına dayalı bu dava açılmıştır. Bilindiği gibi, tapulu taşınmazların haricen satışları geçersiz olup harici satışa dayanılarak açılan davaların kanuna karşı hile nedeni ile reddedilmesi gerekir, ancak mahkemece istem kabul edilerek karar verilmiş ve kesinleşmiş ise bu kararın davanın tarafları açısından yasal sonuçlarının ortadan kaldırılması mümkün değildir. Kanun yararına temyiz edilip bozulsa bile davanın taraflarının hukuki durumu etkilenmeyecektir. Öte yandan, eldeki davanın davacısının o davaya müdahale etmesi, taraf olması ve bir hak talebinde bulunması da mümkün değildir, çünkü muris o tarihte sağdır ve davacının bu kararda ihlal edildiği iddia edilen miras hakkı terekenin açılması ile birlikte doğmuştur. Ancak kesinleşen mahkeme kararında eldeki davanın davacısı taraf olmadığından ve murisin halefi olarak değil, kendi miras hakkına dayanarak dava açmış bulunduğundan davacı yönünden kesin hükümden bahsedilmesi de mümkün değildir. Ayrıca, şu hususu da belirtmek gerekir ki murisin tapu memuru önünde oluşturmayıp da yukarıda verilen örneklerde olduğu gibi herhangi bir biçimde dışarıda oluşturup tapu memuru önüne gelen iradesi sonucu gerçekleştirilen taşınmaz devirlerinde muris muvazaasının incelenemeyeceği görüşü kabul edildiği taktirde bu uygulamanın yaygınlaşacağı ve Türk Medeni Yasasının miras hükümlerinin bertaraf edilebileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Diğer taraftan, tescile dayanak yapılan mahkeme kararı murisin kabul beyanına göre oluşturulmuş olup açıklanan bu iradenin murisin gerçek iradesi olup olmadığı o davada araştırılmamıştır. Gerçek iradenin satış mı bağış mı olduğu hususu ancak eldeki bu davada inceleme konusu yapılabilecektir. Mahkeme kararı, murisin tapudaki satışa yansıyan iradesinde, varsa, mevcut olan sakatlığı gideren bir karar olmayıp sadece davanın kabulü şeklinde açıklanan iradeyi belirleyen bir karardır. Davacı kanuna karşı hile kullanılarak muris muvazaasına başvurulduğu iddiası ile bu davayı açmış olup muvazaanın bir unsuru olarak kanuna karşı hile incelemesi de bu dava içerisinde yapılacaktır. Sonuç olarak; davaya konu olan taşınmazın tapuda davalı adına devrinin dayanağının davalı ile muris arasında düzenlendiği savunulan harici satış sözleşmesi olduğu, harici satışa yansıyan muris iradesinin kanuna karşı hile kullanılarak oluşturulan bir mahkeme kararı biçiminde tapudaki resmi işleme yansımasının 01.04.1974 gün ve 1974/1-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanmasına engel olmadığı, kanuna karşı hile iddiasının da bu dava içerisinde muvazaa iddiası ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından Yerel Mahkemece direnme kararı verilmesi usul ve yasaya uygundur. Ne var ki, Özel Dairece işin esasına yönelik temyiz itirazları bozma nedenine göre incelenmemiş olup, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir. S O N U Ç :Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için 1.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 29.11.2006 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Dava, muris muvazaası hukuksal sebebine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Davacı L. D.., murisleri Ü..’ın sağlığında dört parça taşınmazını mirasçı olan diğer davalılara haricen sattığını, davalıların bu harici satınalmaya dayanarak temliken tescil davası açtıklarını, murisin açılan davayı kabul ettiğini, mahkemece bu kabul beyanına değer verilerek davalılar adına tescile karar verildiğini, böylece murisin bu muvazaalı (danışıklı) kabulü nedeniyle davalılar adına sicil oluştuğunu ileri sürmüş davalılar adına olan kaydın iptal ve mirasçılar adına payları oranında tescilini istemiştir. Mahkemece, murisin gerçek amacının satış değil bağış olduğu gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Dairece, taşınmazın intikalinin miras bırakanın işlemine dayalı bulunmadığından olayda muris muvazaasını düzenleyen 01.04.1974 tarih ½ Sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığına değinilmiştir. Yerel mahkeme ile daire arasındaki uyuşmazlık ileri sürülen iddianın muris muvazaası sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, Borçlar Kanununun 18.maddesinde deyimini bulan muvazaa (…tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve fakat kendi iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır…) şeklinde tanımlanabilir. (YHGK., 01.03.2000 tarih 1/6 sayılı kararı) Borçlar Kanununun 18.maddesinden kaynaklanan ve dayanağını 01.04.1974 gün ve ½ Sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararından alan muris muvazaası niteliği itibariyle nispi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak, mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir. Bilindiği gibi inançları birleştirme kararları konuları ile sınırlı, gerekçeleri ile açıklayıcı, sonuçları itibariyle bağlayıcıdır. 01.04.1974 tarih ½ Sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararı “bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında, tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde…” muvazaa olgusunun gerçekleşeceğine yer verilmiş, yeniden gündeme getirilen bu inançları birleştirme kararının değiştirilmesine gerek bulunmadığına da karar verilmiştir. (YİBK., 16.03.1990 tarih 1989/1 esas, 1990/2 kararı) Sözü edilen inançları birleştirme kararı incelendiğinde iki ana unsur göze çarpmaktadır. Birincisi taşınmazın bizzat muris adına tapuda kayıtlı olması, ikincisi bu işlemin tapu sicil memuru önünde yapılmasıdır. Bunun nedeni yine kanundan kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26.maddesine göre taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş olmasına bağlıdır. Yasada sözü edilen resmi şekilden amaç tapu sicil memuru önünde yapılan resmi işlemdir. Yasa bu işlemlerin yapılmasında tapu sicilini yetkili kılmıştır. Başka bir mercii ve makam önünde yapılan işlemlere geçerlilik tanımamıştır. Bu içtihadın amacı tapuda yapılan muvazaalı satışları ve devirleri önlemektir. Tapu sicili dışında başka bir merci önünde satış yapılamıyacağı için sözü edilen içtihadın satışı tapu memuru önündeki işlemle sınırlaması çok tabiidir. Tapu dışındaki intikal işlemleri bu içtihadın konusu değildir. Somut olay incelendiğinde orada da iki unsur dikkati çekmektedir. İlki harici satış, diğeri mahkeme kararına dayalı tescil. Ancak, somut olay unsurları itibariyle içtihadın kapsamına girmemektedir. Harici satışlar esasen geçersiz olup harici satışlara muris muvazaasını düzenleyen (01.04.1974 tarih ½ sayılı Y.B.K.) uygulama yeri olmayacağı kuşkusuzdur. Diğer taraftan hakim önündeki kabul beyanı ve buna bağlı tescil işleminin de sanki tapu sicil memuru huzurunda yapılan bir devir işlemi gibi kabul etmekte mümkün değildir. Somut olay biçim koşulu yönünden tamamen farklılık göstermektedir. Diğer taraftan miras bırakanın parasını ödeyerek aldığı taşınmazı tapuda istediği kişi adına kaydettirmesi önceleri muris muvazaası olarak kabul edilmiş, ancak Hukuk Genel Kurulunun 1992 tarihinden sonraki kararlarında bu durum gizli bağış olarak kabul edilmiş ve bugüne kadar olan uygulamalarda istikrar kazanmıştır. Ayrıca, 11.10.1995 gün ve 1995/1-608-1995/783 sayılı kararı ile de 01.04.1974 tarihli kararın konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için bağlayıcı olduğu, bedeli ödenerek “gizli bağış” şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği bulunmadığı, yorum yoluyla içtihadın kapsamının genişletilemiyeceği de vurgulanmıştır. Bir başka hususta, mahkemeleri nam-ı müstear (takma ad) davalarındaki aracı gibi görmekte mahkemelerin ciddiyeti ile bağdaşmaz. Öte yandan, her olay nevi şahsına (kendine özgü) münhasırdır. Kendi özel durumu (kendi kulvarları) içinde değerlendirilmelidir. Murisin mahkeme önündeki harici satışı doğrulayan kabul beyanı biçimindeki iradesinin sanki tapu memuru önünde yapılmış muvazaalı bir satış iradesi gibi yorumlamak kanuna, içtihatların lafzına ve ruhuna uygun düşmemektedir. Esasen murisin yaptığı harici satış gerçek bir satışta olabilir. Mahkemece bu satışın muvazaalı olduğuna dair hiçbir araştırma ve inceleme de yapılmamıştır. Kaldı ki, murisin mahkemedeki kabulünün muvazaalı olduğu kabul edilse bile bu durumun kanuna karşı hile olarak düşünülüp ayrı bir dava konusu olabileceği gibi, bu işlemlerin muvazaalı olduğunun tesbit ettirilip ayrı bir davaya konu edilmesi de mümkündür. Özet olarak somut olay özelliği itibariyle muris muvazaası olarak değerlendirilemiyeceği, dolayısıyla 01.04.1974 tarih ½ sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı, tevhidi içtihatların yorum yoluyla kapsamının genişletilemiyeceği görüşüyle bozma kararının doğru olduğu kanaatine vardığımdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum KARŞI OY YAZISI Dava, muris muvazaası (danışıklılığı) nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davanın kabulüne ilişkin direnme hükmü sayın Genel Kurul çoğunluğunca onanmıştır. Somut olay şöyledir; uyuşmazlık konusu ..ada .., ..ada .., .. ada ..ve .. ada.. sayılı parsellerin, tarafların ortak miras bırakanı U.. D.. tarafından davalılar V.. ve H.. D.. ile D..A..a haricen satılması, adı geçenlerin harici satış belgelerine dayanılarak muris U..’a karşı açtıkları tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sırasında davaların muris tarafından kabul edilmesi üzerine mahkemece, HUMK.nun 95.maddesi gereğince kabulüne karar verilmiş, hükümlerin kesinleşmesi sonucu davalılar adına tapu kayıtları oluşmuştur. Davacı vekili, muris muvazaası (murisin mirastan mal kaçırması) hukuksal sebebine dayanarak iptal ve tescil isteminde bulunmuştur. Mahkemece, somut olayda muris muvazaası hukuksal nedeninin gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi üzerine, davalılar vekili tarafından temyiz edilen hüküm, özel dairece, “…taşınmazların intikalinin (devrinin) miras bırakanın işlemine dayalı olarak yapılmadığı, bu nedenle 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği” yönünde kesin bozma sevk etmesi sonucu yerel mahkemece ilk kararda direnilmiştir. Somut olguda; HGK. ve Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, davada “01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararının uygulanıp uygulanamayacağı” noktasında toplanmaktadır. Davanın hukuki sebebi olarak gösterilen muvazaa (danışıklılık); “tarafların yapmış oldukları bir anlaşma hükümlerini aralarında aynı zamanda gizli kalacak bir anlaşmayla tadil etmeleri biçiminde tanımlanmıştır.” Kısaca irade ve beyan arasında istenerek meydana getirilen (yaratılan) uygunsuzluk olarak da ifade edilmektedir. TMK.nun da, muvazaa ve nam-ı müstear kurumları düzenlenmemiştir. Ancak, bu gibi hukuku sebeplere dayalı olarak açılan davaların görülmesini engelleyen bir hükümde bulunmamaktadır. Esasen bu günkü Borçlar Kanununda nam-ı müstear diye bir kurumda yoktur. Nam-ı müstear denince; 1-Muvazaa, 2-İnançlı muamele, 3-Temsil anlaşılmaktadır. Yani nam-ı müstear bu üç kurumu kapsayan genel bir terimdir. Şu halde nam-ı müstearın unsurları araştırılırken her şeyden önce söz konusu kurumun muvazaamı, inançlı işlemmi, yoksa temsilmi olduğunu saptama zorunluluğu vardır. (S. Olgaç, BK. şerhi, 1976 Baskı cilt1, sh. 188, dip not: 56) Muvazaanın yasal dayanağı BK.nun 18. maddesi oluşturmaktadır. Bu maddede düzenlenen nispi (mevsuf – vasıflı) muvazaa olup, çok soyut bir biçimde düzenlenmiştir. Sözü edilen maddenin düzenleniş biçimine bakıldığında daha çok sözleşmenin (akdin) yorumu ile ilgili olduğu, muvazaayı yeterli ve belirgin boyutları içerisinde ele alıp değerlendirmediği görülmektedir. Öte yandan, sağlararası (tenkise tabi) kazandırmaları düzenleyen TMK.nun 565/4.madde ve bendi ile BK.nun 18.maddesi tamamen birbirinden ayrı ayrı kurumlardır. 4721 sayılı TMK.nun 565/4.bendinde yer alan “miras bırakanının saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar” geçerli bir işlem için tanınan bir dava hakkı olduğu halde, BK.nun 18. maddesinde öngörülen muvazaa ise, geçersiz bir işlem (sözleşme) için tanınan bir dava hakkıdır. Bu bakımdan BK.nun 18. maddesindeki durum, TMK.nun 565 ve 669. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmaz. Açıklanan bu bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede, BK.nun 18. maddesi akitlerin (sözleşmelerin) yorumuyla ilgilidir. Muris tarafından davalılara sattığı taşınmazlarla ilgili tapu dışı (harici) satışlar, taşınmazların tapulu olması nedeniyle TMK.nun 706., BK.nun 213., 2644 sayılı Tapu Kanununun 26, Noterlik Kanununun 60. ve 89.maddeleri gereğince geçersiz olup, hukuken geçerli bir sonuç doğurmaz. Bu sözleşmelere dayalı olarak açılan davaların muris tarafından kabul edilmesi ile zaten harici sözleşmeler bertaraf edilmiş olmaktadır. O halde, ortada bir sözleşme söz konusu olmadığından olayda BK.nun 18.maddesinin uygulama olanağından söz edilemez. Esasen tapu dışı satışlara ilişkin sözleşmelerle, tapusuz taşınmazlarla ilgili harici satımlarda muvazaa iddiası dinlenmez. Bundan ayrı, tartışma konusu olan 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıyla ilgili soruna gelince; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararları; 1-Konuları ile sınırlı, 2-Gerekçeleri ile açıklayıcı, 3-Sonuçları itibariyle bağlayıcıdırlar. Anılan içtihatları birleştirme kararı saptanan ilkeler ışığında bakıldığında muris tarafından kendisine ait taşınmaz malı mirastan mal kaçırmak amacıyla diğer mirasçılardan bir veya bir kaçına Tapu Sicil Müdürlüğünde resmi memur huzurunda yapılan satışlarla ilgilidir. Şu halde, 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanabilmesi için; 1-Dava konusu yapılan taşınmazların muris adına tapuda kayıtlı olması, 2-Satış işleminin Tapu Sicil Müdürlüğünde resmi memur huzurunda yapılmış olması gerekir. Ancak bu iki koşulun varlığı halinde sözü edilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararını uygulama olanağı söz konusu olabilir. Oysa olayda; böyle bir durum söz konusu değildir. Çünkü taşınmazlar verilen mahkeme kararlarıyla davalılar adına tapuya kayıt ve tescil edilmişlerdir. Bu bakımdan özel Dairenin de açıkladığı gibi, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının davada uygulama olanağı düşünülemez. Aksi durum, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının kapsamı genişletilmiş olur ki, bu da mümkün değildir. Hatta miras bırakan tarafından tapulu bir taşınmazın satışı noterde düzenlenen muvazaalı bir senetle vaad edilmesi ve açılan tescile zorlama (ferağ icbar) davası sonucu alan kişi adına mahkemece tescile karar verilmesi olayında, mahkeme kararı ile şekil koşulu tamamlanmış olduğundan gizli bağış sözleşmesi re’sen düzenlenmediği gerekçesiyle artık şekil eksikliğinden söz edilerek iptal ve tescile karar verilemez. (Eraslan Özkaya, İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, Ankara 1999 Baskı, sh. 340 ve devamı) Buda gösteriyor ki, mahkeme kararına resmi akit tablosu görüntüsü verilerek muvazaa iddiasının ileri sürülmesi mümkün bulunmamaktadır. Murisin iradesinin mahkeme kararına yansıma biçimi de sonuca etkili değildir. Gerçekten olayda muvazaaya yakın bir durum söz konusudur. Bazı mirasçıların miras paylarının veya haklarının yok edildiği doğrudur. Fakat muris muvazaası hukuksal sebebine dayanılarak bu hakkın elde edilmesi mümkün görülmemektedir. O halde, bu durum karşısında çözüm nasıl olmalıdır ? Her şeyden önce murisin olaydaki davranışı “kanuna karşı hile” teşkil ettiği ve bu yolla bazı mirasçıları miras payından yoksun bıraktığı bir gerçektir. Muvazaayı içeren sözleşmelerin vekil aracılığıyla yapılması mümkündür. Saptanan bu hukuki ve somut olgular karşısında “kanuna karşı hile” hukuksal sebebine dayanılarak açılacak bir dava ile sonuca ulaşılması mümkün olduğu gibi, açılacak bir “miras payından yoksun bırakma” (ketmu verese) davasıyla da aynı sonuca ulaşmak mümkündür. Açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken sayın Yüksek Genel Kurul çoğunluğunca onanması şeklinde gerçekleşen görüşlerine belirtilen sebeplerle katılmıyorum. KARŞI OY YAZISI Dava Borçlar Kanununun 18.maddesinden kaynaklanan muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı miras payı oranında tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Eldeki davada tarafların ortak miras bırakanı U..D..; yanların annesidir. Davacı murisin bir oğlu, davalılar ise murisin öteki oğlu ve iki kızıdır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ortak murisin başkaca mirasçısı yoktur. Bilindiği üzere, muris muvazaasına konu olaylarda; miras bırakan, mülkiyeti kendisine ait olan ve tapuda kayıtlı bulunan bir yada birden fazla taşınmazını, Tapu Sicil Müdürlüğündeki resmi satış sözleşmesiyle veya noter huzurunda düzenlenecek gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle, genelde mirasçılarından bir yada bir kaçına, bazen de bir yakınına bizzat veya vekili aracılığıyla temlik etmektedir. Bundan ayrı, aynı işlemler gerek tapu idaresinde yada noterlikte düzenlenen ölünceye kadar bakım sözleşmesi yapılarak da gerçekleştirilebilmektedir. Bu tür işlemler; ivazsız, görünürde ise ivazlıdır. Aslında ve genelde erkek çocuklar kız çocuklarından üstün tutularak miras bırakanları kendi adına kayıtlı tapulu gayrimenkullerini kız çocuklarından mal kaçırmak kastıyla erkek çocuklarına az yukarıda açıklanan işlemlerle devir etmektedirler. Böyle bir işlem sonucunda saklı paylarına yada mirasçılık haklarına tecavüz edildiğini ileri süren mirasçılar; murislerinin ölümünden sonra genelde bağımsız olarak bazen de hep birlikte tapu iptali ve tescil istekli dava açmakta bazen de, terditli olarak öncelikle tapu iptali ve tescil; bu mümkün olmadığında tenkis talep etmektedirler. Somut olaya gelince; davacı ve davalıların murisi kendisi adına tapuda kayıtlı bulunan dört adet tapulu (çaplı) taşınmazını davalı çocuklarına haricen satmıştır. Bu taşınmazları haricen satın alan davalılar ise önceki kayıt maliki olan miras bırakanları aleyhine onun sağlığında harici satın almaya dayanarak ayrı ayrı tapu iptali ve tescil davası açmışlardır. Davalı safındaki (o tarihte sağ olan) murisleri mahkemeye gelerek hakim huzurunda açılan davaları ayrı ayrı kabul etmiştir. Böylece tarafların miras bırakanları kendisi adına başlangıçta tapulu olan taşınmazlarını hükmen (mahkeme kararıyla) davalı olan çocukları adına tescil işlemi gerçekleştirilmiştir. Bir başka anlatımla, murislerinin gerçek iradesi satış olsa idi, bunu az yukarıda açıklandığı üzere dolaylı yollara müracaat etmeden doğrudan tapu idaresinde satış işlemini yaparak devir edebilmesi mümkün idi. Böylece, gerek miras bırakan gerekse lehlerine harici satış işlemi yapılan çocukları üç ayrı hukuki müesseseyi aynı olayda çalıştırmışlardır. Şöyle ki, Birincisi; kural olarak tapulu (çaplı) taşınmazların harici satışı TMK.nun 706.maddesi, BK.nun 213.maddesi ve Tapu Kanununun 26.maddesi hükümlerine göre geçersizdir. İkincisi; BK.nun 18. maddesi ile 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının devre dışı bırakılması amaçlanmış ve bu işlem sağlanmıştır. Üçüncüsü; HUMK.nun 92, 93 ve 95.maddeleri çalıştırılmış murisleri mahkeme huzurunda kabul beyanıyla kesin hükmün hukuki neticelerini oluşturmuştur. Çekişme konusu olayda 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı tevhidi içtihadın uygulama yerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Kısaca değinilen tevhidi içtihatta, miras bırakan mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla gerçekte bağışlamak istediği kendisi adına tapuda kayıtlı taşınmazı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış olarak açıklamış olması gerekmektedir. Somut olayda, davalılar ve murisleri yukarıda açıklanan olguları Tapu Sicil Müdürlüğü önünde gerçekleştirmemişlerdir. Anılan içtihadı birleştirme kararının dar olarak yorumlanması gerekir. Öte yandan, HUMK.nun 74 ve 76.maddeleri uyarınca olayları bildirmek taraflara hukuki niteleme hakime aittir. Gerçekten de, somut olayda miras bırakan ve kendilerine haricen satış yapılan çocukları değinilen tevhidi içtihadı ortadan kaldırmak ve devre dışı bırakmak amacıyla böyle bir işlemi gerçekleştirdikleri sonucuna ulaşılmaktadır. Fakat bu olayın açıklanan tevhidi içtihadın dar kapsamına sokulması olanaklı değildir. Burada murisleri ve lehlerine haricen satış yapılan kişiler kanuna karşı hileye başvurmuşlardır. Davacı tarafın her zaman bu hukuksal sebebe tutunarak dava açması mümkündür. Hal böyle olunca Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin bozma kararı açıkladığım nedenlerle ve sonucu itibariyle doğru olmaktadır. Bu sebeplerle, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca tecelli eden yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin oyçokluğuyla beliren görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Açıkladığım nedenlerle mahalli mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim.