Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-134 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 05-88/1223-355 Karar Tarihi : 29.12 .2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN. B.RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Orçun SENYÜCEL, Zeynep MADAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Kellogg Europe Trading Limited Temsilcisi: Cüneyt YÜKSEL 20 Hergün
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-134 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 05-88/1223-355 Karar Tarihi : 29.12 .2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN. B.RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Orçun SENYÜCEL, Zeynep MADAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Kellogg Europe Trading Limited Temsilcisi: Cüneyt YÜKSEL 20 Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu Süleyman Seba Cad. Sıraevler 55 Akaretle r 34357 Beşiktaş /İstanbul - Yıldız Holding A.Ş. Davutpaşa Cad. No:10 34690 Topkapı/ İstanbul D. TARAFLAR : - Kellogg Europe Trading Limited The Kellogg Building Lakeshore 30 Drive Airside Business Park Swords Country Dublin,/ İRLANDA - Yıldız Holding A.Ş. Davutpaşa Cad. No:10 34690 Topkapı/ İstanbul E. DOSYA KONUSU: Kellogg Europe Trading Limited ve Yıldız Holding A.Ş. arasında kurula cak Kellogg Med Gıda Ticaret Ltd. Şti. unvanlı ortak girişim işlemine menfi tespit belgesi verilmesi talebi . 40 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.12. 2005 tarih, 8612 sayı ile giren ve en son 16.12. 2005 tarih, 8973 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Te bliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 19.12.2005 tarih li, 2005 3 134/Öİ 05-Ş.YA sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 20.12.2005 tarihli, REK.0.07.00.00 -120/296 sayılı Başkanlık ö nergesi ile Kurul un 22.12.2005 tarih ve 05 -87/1204 -Mİ 05-88/1223-355 2sayılı toplantısında görüşülerek ek çalışma yapılmak üzere Kurul gündeminde 50 incelenmeye alınmasına karar verilmiştir. İlgili karar üzerine hazırlanan 26.12.2005 tarihli, 2005 -3-134/BN -05-Ş.YA sayılı Bilgi Notu, 27.12.2005 tarihli, REK.0.07.00 .00-120/298 sayılı Başkanlık önerge si ile 05 -88 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Bilgi Notu n da; bildirime konu ortak girişim işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2/c maddesi kapsamında olmakla birlikte aynı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşiklerin altında kaldığından izne tabi olmadığı, işlemi düzenleyen anlaşmalardan 60 Distribütörlük Anlaşma sı çerçevesinde anlaşma konusu mallar a ilişkin olarak dağıtıcının ekonomik ya da ticari herhangi bir risk üstlenmediğinden aynı Anlaşma nın 8. Bölümünde fiyatlar konusunda getirilen düzenlemenin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığı , bu nedenle talep edilen menfi tespit belgesinin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 70 H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Ortak girişim şirketince üretilecek olan ürünler iki ana başlık altında incelenebilir: tüketime hazır tahıl gevrekleri (RTEC - ready to eat cereals) ve tahıl gevreği barları (ya da sağlıklı atıştırmalık ürünler). RTEC ürünler; 5 yaş altındaki çocuklara yönelik ürünler dışında genellikle kaşıkla içine yoğurt veya süt koyularak tüketilmeye yönelik tasarlanmış ve satıldığı şekliyle yemeğe hazır ağırlıklı olarak tahıl esaslı (ancak diğer muhteviyat ve ilave maddeleri 80 içerebilen) gıdaları ifade e tmektedir. Sağlıklı atıştırmalık ürünler ise kraker, bisküvi, kurabiye, çörek, kek, dondurma külahları ve hamur altlı kları, çikolata ile kaplı barlar ve 5 yaş altındaki çocuklara yönelik çubuklar haricinde kahvaltılarda veya öğü n arasında tüketime yönelik ağırlıklı olarak tahıl ve/veya meyve parçalarından oluşan açlık giderici tahıl ve meyve barları ndan oluşmaktadır. Her iki ürün de hazır tüketim (atıştırma) yiyecekleri olmakla beraber diğer hazır tüketim ürünlerinden muhteviyat larının özellik arz etmesi ve tüketici gözünde sağlıklı ürünler teşkil etmeleri nedenleriyle, ürün karakterleri ve 90 tüketim amaçları bakımından diğer ürünlerden ayrılmaktadır. Bu çerçevede 27.6.2000 tarih li, 00-24/244 -131 sayılı Kellogg /Sezginler kararınd a yapılan tanıma paralel ol arak ilgili ürün pazarı tüketime hazır tahıl gevrekleri olarak ele alınmıştır. 05-88/1223-355 3 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 100 Her iki ürün grubunun da Türkiye genelinde dağıtımının yapılacak olması ve bölgeler arası rekabet koşullarında bel irgin farklılıklar olmaması sebebiyle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. H.2. Taraflar H.2.1. Kellogg Europe Trading Limited (Kellogg Europe) Kellogg Europe un bir parçasını oluşturduğu Kellogg Group, dünyanın ön de gelen tahıl gevreği üreticilerinden biridir. Kellogg ürünleri 17 ayrı ülkede 110 üretilmekte olup, dünya genelinde yaklaşık 180 ülkede pazarlanmaktadır. Avrupa nın da içinde bulunduğu coğrafi alanda faaliyet gösteren Kellogg International neredeyse tamamen tahıl gevreği işi ve sıhhi ürünler (sağlıklı gıda ürünleri) ile iştigal etmektedir. Grubun dünya cirosu 2004 yılı itibarıyla 9.613,9 milyon $ olarak gerçekleşmiştir. İrlanda da kurulu Kellogg Europe, Kellogg Company nin bağlantılı teşebbüslerinden Kellog g Lux S.a.r.l.ın %100 iştirakidir. Kellogg Grubu, halen faaliyette bulunmayan, Kellogg Marketing and Sales Company Limited in bir adet şubesi dışında Türkiye de faal başka bir iştirake sahip değildir. 120 Kellogg Europe , Türkiye ye yaptığı ihracat dolayısıyl a bu pazarı etkilemektedir. H.2.2. Yıldız Holding A.Ş. (Ülker) Bir holding şirketi olan Ülker, Ülker Gıda San. ve Tic. A.Ş., Üstün Gıda San. ve Tic. A.Ş., Fresh Cake Gıda San. ve Tic. A.Ş. gibi iştirakleri aracılığıyla kek, kurabiye, bisküvi, çukulata v e çukulata kaplı gofret tarzında ürünler ve margarin, çiçek yağı ve endüstriyel yağlar, süt ve süt ürünleri, gazlı içecekler, 130 çay gibi ürünler alanında faal olup, diğer yanda karbonhidratlı içecekler gibi ürünleri ile içecek sektöründe de faaliyet gösterme ktedir. Grup aynı zamanda başta Atlas Gıda Pazarlama San. ve Tic.A.Ş. , Merkez Gıda Paz arlama A.Ş. olmak üzere bağlatılı diğer teşebbüsleri aracılığıyla satış ve dağıtım alanında da hizmet vermektedir . H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1 . İşlem 140 Kellogg Europe ve Ülker 1.11.2005 tarihinde imzaladıkları Ortak Girişim Anlaşması (ve buna bağlı altı adet yan anlaşma ) ile münhasıran tüketime hazır tahıl gevrekleri ve tahıl gevreği barları konusunda faaliyette bulunmak üzere bir ortak girişim şirketi (Kellogg Med Gıda Ticaret Ltd Şti.) kur acaklardır. 05-88/1223-355 4Ortak girişim şirketinin hisseleri üzerinde Ülker ve Kellogg Europe %50 50 oranında kontrole sahip olacaklar ve yönetim fonksiyonu da bu duruma paralel olarak birlikte yerine getirilecektir. Ortak girişim şirketi başlangıçta, yukarıda söz edilen ürünlerin ithal edilmesi, 150 satın alınması, pazarlanması, promosyonu, reklamı, satışı, ihracı, sevkıyatı ve dağıtımı ile iştigal edecektir. Daha sonra, taraflar arasında varılacak uzlaşmaya paralel olarak , üretim, ambalajlama ve geliştirme işi de ortak girişim şirketinin faaliyet alanına dahil edilecektir. O tarihe kadar sözleşme konusu ürünler ana teşebbüslere ürettirilecektir. Ürünlerin taraflarca belirlenmiş veya ortak girişim şirketi müdürler kurulu ta rafından kabul edilmiş marka ve ticari isimler kullanılarak ortak bir marka altında çıkarılması amaçlanmaktadır. Bu itibarla Ülker ile ortak girişim şirketi arasında ve Kellogg ile ortak girişim şirketi arasında gıda ve ticari marka lisans anlaşmaları imza lanmıştır. Ortak girişim şirketi sözleşme konusu ürünlerin dağıtımı 160 konusunda distribütörlük sözleşmesi çerçevesinde Ülker grubuna bağlı Atlas Gıda Pazarlama A.Ş. den hizmet alacaktır. Yine destek ve ortak hizmetler anlaşması çerçevesinde tarafların bu ala ndaki birikim ve bilgilerinden yararlanmak üzere ücret karşılığı ortak girişim şirketinin hizmet alması kararlaştırılmıştır. Ortak girişim şirketini kuran anlaşma çerçevesinde taraflar, ortaklığın sınırlı bir süre için değil, devam eden bir yapıda olmasını öngörmüşlerdir. H.3.2. Hukuki Değerlendirme 170 1997/1 sayılı Tebliğ in 2/c maddesine göre; Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarl a ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint -venture) birleşme/devralma sayılan hallerden kabul edilmek tedir. B ir ortak girişimin bu madde kapsamında değerlendirilebilmesi için ortak kontrol yanında bağ ımsız bir iktisadi varlık olması ve rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açamaması unsurlarının bir arada bulunması ara nmaktadır. Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, devam eden yapıda bağımsız bir iktisadi 180 varlık olarak kurulan ortak girişi m şirketinin, taraflarca ortak kontrol edileceği kabul edilmiştir. Taraflar Türkiye de ortak girişim anlaşmasına konu alanlarda münhasıran ortak girişim şirketi aracılığıyla faaliyette bulunmayı ve doğrudan veya dolaylı olarak bu alanlarda tek başlarına ve ya başkalarıyla iş yapmamayı (rekabet etmeme) taahhüt etmişlerdir. Bu durum taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim şirketi arasında doğabilecek rekabetçi davranışların koordinasyonu ihtimalini bertaraf etmektedir. Bu çerçevede b ildirime konu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan şartları taşıdığından bu Tebliğ kapsamında dır. 190 Aynı Tebliğ in 4. maddesine göre bir birleşme/devralmanın Rekabet Kurulu iznine tabi olabilmesi için işlemin taraflarının ilgili ürün piyasasında toplam %25 pazar payı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini aşmaları gerekmektedir. Başvuru taraflarının ilgili piyasada elde ettikleri toplam ciroları ( ) YTL 05-88/1223-355 5ve pazar payları %(...) ise Tebliğ de öngörü len eşiğin altında bulunduğundan izne tabi değildir . Diğer yandan, gerçekleşti rilecek işlem çerçevesinde taraflar arasında öngörülen rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin hükümlerin süresi ve kapsamı makul gerekliliği aşmayacak ölçüdedir. Bununla birlikte, yan 200 anlaşmalardan olan distribütörlük anlaşmasının bazı hükümlerinin ayrıca değerlendirilmeye ihtiyacı bulunmaktadır. H.3.2.1. Distribütörlük Anlaşması Kellogg Med Gıda Ticaret Ltd. Şti. (ortak girişim şirketi) ile Ülker in bağlantılı teşebbüsü Atlas Gıda Pazarlama San. ve Tic.A.Ş. (Atlas) arasında imzalanan distribütörlük anlaşm ası uyarıca anlaşma konusu malların müşterilere uygulanacak fiyatı n anlaşma taraflarınca müzakere edile rek belirlenmesi öngörülmüştür. Diğer yandan aynı anlaşmaya göre ürünlerin yasal mülkiyeti, 210 Atlas ın ürünleri üçüncü kişilere satmış olması kaydıyla ortak girişim şirketinden Atlas a geç mektedir. Öncelikle belirtilmelidir ki, y apısı gereği yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler bağımsız bir teşebbüs niteliğinde sayıl makta ve bu anlamda ana teşebbüsler ile yapacağı rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar Kanun kapsa mına girmektedir . Rekabet hukuku bağlamında bir anlaşmanın isminin satış, dağıtım, acentelik veya konsinye olmasından ziyade niteliğinin ne olduğu önem taşımaktadır. Bu anlamda adı dağıtım anlaşması olmasına rağmen yeniden satış işleminin 220 olmadığı anlaşma lar dağıtım anlaşması olarak addedilemeyeceği gibi, yeniden satış olmasına rağmen adının konsinye ya da acentelik olduğu anlaşmalardaki rekabeti kısıtlayıcı hükümler de 4054 sayılı Kanun un 4. maddesindeki yasaklamadan kurtulamayacaktır. Yeniden satışı bel irleyen temel unsur ise malın mülkiyetini ve/veya risk ve sorumluluğunu kimin yüklendiğiyle ilgilidir. Söz konusu anlaşmada ürünlerin mülkiyeti şarta bağlanmış dahi olsa - dağıtıcı teşebbüse geçtiğinden fiyata dair hükümler yeniden satış fiyatının tespiti anlamına gel ecek ve Kanun un 4. maddesinde yasaklanan fiil gerçekleşmiş ol acaktır . Bu itibarla fiyat a ilişkin düzenlemelerin Kanun un yasaklayıcı hükümlerin dışında değerlendirilebilmesi için anlaşma 230 tarafları arasındaki ilişkide ürünlerin mülkiyetinin dağ ıtıcıya geçmemesi sağlayacak yönde düzenlemeler yapmak gerekmektedir. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve i ncelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin , 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebli ğ in 2/c maddesi kapsamında olmakla birlikte aynı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen 240 eşiklerin altında kaldığından izne tabi olmadığı na OYBİRLİĞİ ile , 2. İşlemi düzenleyen yan anlaşmalardan olan Distribütörlük Anlaşması nda fiyatların ortak girişim şirketinc e belirleneceği ve anlaşma konusu malların 05-88/1223-355 6mülkiyetinin Atlas Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye geçmeyeceği şekilde düzenleme yapılması şartıyla talep edilen menfi tespit belgesinin verilmesine OYÇOKLUĞU ile, karar verilmiştir. 250 Başkan İkinci Başkan (görevli) Mustafa PARLAK Tuncay SONGÖR Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI M.Sıraç ASLAN (karşı oy) Süreyya ÇA KIN Mehmet Akif ERSİN (karşı oy) 05-88/1223-355 7(29.12.2005 tarihli, 05 -88/1223 -355 sayılı Kurul Kararına) KARŞI OY GEREKÇESİ İlgili Karar ın 2. maddesine, koşulsuz menfi tespit verilebileceği görüşüne dayanak teşkil eden aşağ ıdaki sebeplerle katılmıyorum: 1-Taraflar arasında akdedilen Distribütörlük Anlaşması , kurulan ortak girişim in, üreteceği malları nasıl pazarlayacağına ilişkin ayrıntıları kapsamaktadır. Üzerinde durulan hususlar, esas itibarıyla, bu tür işbirlikle rinde, işin tabiatı gereği bu şekilde düzenlenmesi gereken türden konulardır ve rekabeti engelleyici bir yönü yoktur: İlgili Anlaşma nın fiyatlara ilişkin 8. Bölümünde geçen, Şirketin, fiyatların belirlenmesinde Atlas ile işbirliği ve müzakerede bulunaca ğı ve her iki tarafça uygulanacak fiyatların iki taraf arasında müzakere edilerek kabul edileceği şeklindeki ibareler, sağlayıcı konumundaki ortak girişimin fiyatları tek taraflı olarak belirleme yetkisini ortadan kaldırıcı mahiyette değil, bilakis ort ak girişim şirketinin fiyatları belirlemeden önce dağıtıcının görüşünü alacağı şeklinde anlaşılmalıdır.Nitekim, Anlaşma nın 8.3. maddesi de bu durumu teyid etmektedir. Yakın işbirliğini ve koordinasyonu esas alan böyle bir model de, böyle bir düzenleme ya pılmasının, etkinlik veya etkin işletmecilik bakımından ne kadar önemli olduğu açıktır. 2-Diğer yandan, anlaşma konusu mallara ilişkin fiyatların belirlenmesinde esas olanın, bu belirlemeyi, ekonomik ve finansal açıdan riski üstlenen teşebbüslerin yapma sı gerektiği görüşünden hareketle, üçüncü kişilere satışın yapıldıktan sonra, mülkiyetin şeklen de olsa, dağıtıcıya geçmesi, riskin üstlenilmesi sonucunu doğurmamaktadır.Dolayısıyla, Atlas ın, ürünleri üçüncü kişilere satması kaydıyla mülkiyetin Atlas a ge çeceğine dair sözleşmede yer alan hüküm, esas itibariyle dağıtıcıya mülkiyetin değil zilyetliğin geçmiş olacağı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Bu sebeple, sözleşmede bu yönde de, bir değişikliğin yapılmasına gerek yoktur. Prof.Dr. Nurettin Kaldırımcı Kurul Üyesi 05-88/1223-355 8 (29.12.2005 tarihli, 05 -88/1223 -355 sayılı Kurul Kararına) KARŞI OY GEREKÇESİ Karar, Kellogg Europe Trading Limited ve Yıldız Holding A.Ş. arasında kurulan ortak girişim işlemine izin ile 6 adet sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesi talebine ilişkindir. Kararın sonuç bölümü nün 2 numaralı başlığında; İşlemi düzenleyen yan anlaşmalardan olan Distribütörlük Anlaşması nda fiyatların ortak girişim şirketince belirleneceği ve anlaşma konusu malların mülkiyetinin Atlas Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye geçmeyeceği şeklinde düzenleme yapılması şartıyla talep edilen menfi tespit belgesinin verilebileceğine karar verilmiştir. Distribütörlük Anlaşmasının fiyatlara ilişkin 8. Bölümünde geçen; Şirketin, fiyatların belirlenmesinde Atlas ile işbirliği ve müzakerede bulunacağı, her iki tarafça uygulanacak fiyatların iki taraf arasında müzakere edilerek kabul edileceği şeklindeki ibarelerin; sağlayıcı konumundaki ortak girişimin fiyatları tek taraflı olarak belirleme yetkisini elinden alıcı mahiyette olmadığı, bilakis ortak girişi m şirketinin fiyatları belirlemeden önce dağıtıcının görüşünü alacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Bu şekilde anlaşıldıktan sonra Kurul kararında yer alan koşulun getirilmesinin gereği bulunmadığı düşünülmektedir. Öte yandan, anlaşma konusu malların mülkiyet inin, Atlas ın ürünleri üçüncü kişilere satması kaydıyla Atlas a geçeceğine dair sözleşmede yer alan hükmün, esas itibariyle dağıtıcıya mülkiyetin değil zilyetliğin geçmiş olacağı şeklinde anlaşılması gerektiği; bu nedenle sözleşmede bu yönde de bir değişi kliğe gerek olmadığı düşünülmektedir. Yukarıda zikrettiğim nedenlerden dolayı, koşulsuz menfi tespit verilmesi gerekirken, koşullu menfi tespit verilmesi gerektiği şeklindeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Mehmet Akif ERSİN Kurul Üyesi