15. Ceza Dairesi 2014/17983 E. , 2014/16173 K. MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, neticesi sebebiye ağırlaşmış yaralama HÜKÜM : Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkası…
**15. Ceza Dairesi 2014/17983 E. , 2014/16173 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, neticesi sebebiye ağırlaşmış yaralama HÜKÜM : Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir n...a ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır. Katılan sanık ...'in, yanına tanık ...'ı da alarak kiralamış olduğu araçla ...'dan yola çıktıkları, ...'den diğer katılan sanık ...'u da alarak Kastamonu'ya geldikleri, ...'in, ...'e ait kartla birlikte bir çok kartı yanında taşıdığı, bu kişilerin, kredi kartına “takla attırmak” olarak tabir edilen, alış veriş yapılmış gibi karttan para çekilerek, kartı çeken iş yerinden belli bir yüzde karşılığında nakit para teminini sağlayan işi yaptıkları, geldikleri yerde bu işlemi yapan olup olmadığını sordukları, birlikte katılan sanıklar ... ve ...'nin işlettiği kuyumcu dükkanına giderek, dükkanda o anda bulunan ...'ye durumu anlattığı, yüzde üç komisyon karşılığında anlaştıkları, kart ile post cihazından para çekmeyi denediklerinde yetersiz bakiye yanıtını alınca, ...'nin talebi üzerine, 'ın kartın açık mı, kapalı mı olduğunu anlamak için bankaya gidip karta 40 TL yatırdığı, kuyumcuya geri geldiğinde, kartı denemek için ...'nin 1 TL çektiğinde kartın işlem yaptığı, bunun üzerine, ... ve ... ve 'ın bankaya giderek karta 7.700 TL para yatırdıktan sonra dükkana geri döndükleri, post cihazından para çekmeye çalıştıklarında makinenin sürekli yetersiz bakiye uyarısı verdiği, hep beraber bankaya tekrar gittiklerinde kartın limit üstü borcu olduğu için yatan paranın bu borcun yerine geçtiğini, bu yüzden para çekemediklerini öğrendikleri, iş yerine hep beraber geri döndükleri, ...'in, dışarda bulunan ...'ı arayarak karta para yatırmasını istediği, aksi halde onu bırakmayacaklarını ilettiği, ...'ın dolandırıldığını hissederek, 'ı dükkanda alıkoyduğu ve ona tekme ve yumrukla vurduğu ve paralarını geri alıncaya kadar onu orada tutacaklarını söyledikleri, bu esnada kuyumcu dükkanına komşu dükkan sahipleri ve kredi kartına takla atma yöntemiyle çalışan, yapılan üst aramalarında da üçüncü şahıslara ait kredi kartları ve slipleri çıkan temyiz dışı ..., ... ve ...'ın geldiği, bir süre sonra ...'ın arayarak, ...'ın vermiş olduğu kart hesabına 7.700 TL yatırdığını söylediği, post cihazından 2.000 TL çekebildikleri, geri kalan 5.700 TL'nin hesapta kaldığı, karttan günlük 2.000 TL çekme limiti olduğu için fazlasını çekemedikleri, ...'ın, 'dan, geri kalan 5.700 TL'yi, başka bir karta tekrar yatırmasını istediği, çıkan gerginlik üzerine, ...'ın 'a yumruk ile vurarak, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ve burunda hafif derecede kırık oluşturacak şekilde yaraladığı ve zorla tuttuğu, bu esnada dükkanda, ... ve ... haricinde temyiz dışı sanıklar ..., ... ve ...'ın da olduğu, dışarda bulunan ...'ın yerini öğrenen sanıkların yola çıktıkları, onu zorla arabaya bindirirken bu olayı gören bir vatandaşın polise ihbarda bulunması üzerine, aracın takip edilmesi üzerine durdurulduğu, sonuç olarak, sanıklar ... ve ...'in, fikir ve eylem birlikteliği içinde hareket ederek kredi kartı yoluyla dolandırıcılık yapmaya geldikleri, ...'un, gelişmesi muhtemel olumsuz bir durumda devreye girmek için ...'den ayrılarak çarşıda beklemeye başladığı, ...'in ise limit aşımından dolayı yüksek miktarda bir meblağı çekemeyeceğini bildiği halde elindeki kredi kartına ... ve ...'ye 7.700 TL yatırttığı, sanıklar ... ve ...'nin dolandırıldıklarını anlayınca ...'i paralarını geri alabilmek için iş yerilerinde zorla tuttukları, ...'ın, taşıma ruhsatlı tabancasını bütün gün belinde görünen bir şekilde taşıdığı ve olayın sonlarına doğruda tabancanın namlusuna mermi sürerek ...'in kafasına dayayarak tehdit ettiği, ...'ın, ...'in burnunu kırdığı, ayrıca sanıkların, ...'u zorla araca bindirerek hürriyetinden yoksun bıraktıkları, buna göre sanık ...'ın ve ...'in nitelikli dolandırıcılık suçunu, ... ve ...'ın, birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu, ...'ın ayrıca, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda, 1-Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik temyiz incelemesinde; 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesine göre verilen ve davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmayan "hükmün açıklanmasını geri bırakılmasına" ilişkin karara karşı aynı kanunun 231/12. maddesine göre itiraz yolu açık olup temyiz olanağı bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nın 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunda merciin belirlenmesinde yanılma, başvuran kişinin haklarını ortadan kaldırmayacağından temyiz dilekçesinin itiraz dilekçesi olarak kabulü ile görevli ve yetkili ilk derece mahkemesince itiraz konusunda inceleme yapılması için, dosyanın incelenmeksizin iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 2-Sanık ... hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik temyiz incelemesinde; 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesine göre verilen ve davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmayan "hükmün açıklanmasını geri bırakılmasına" ilişkin karara karşı aynı kanunun 231/12. maddesine göre itiraz yolu açık olup temyiz olanağı bulunmadığı, sanıklar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara karşı yapılan itiraz üzerine, ilgili Ağır Ceza Mahkemesinin yaptığı inceleme sonucunda verilen ret kararı ile verilen hükmün kesinleştiği anlaşıldığından, katılan sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, 3-Sanıklar ... ve ... hakkında, ... yönelik birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde; Sanık, katılan ve tanık beyanları, adli raporlar ile tüm dosya kapsamına göre, suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 4-... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde; Sanık, katılan ve tanık beyanları, adli raporlar ile tüm dosya kapsamına göre, suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Sanığın, kredi kartıyla takla attırma yöntemini uygulayarak katılanların karta para yatırmasını sağladıktan sonra, icra hareketlerini tamamlamak suretiyle haksız menfaat temin ettiğinin anlaşılması karşısında, nitelikli dolandırıcılık suçunun tamamlandığı gözetilmeden, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı gerekçesiyle indirim yapılarak eksik ceza tayini ve sanığın, suçu temyiz dışı sanık ... ile birlikte eylem ve fikir birliği içinde hareket edip suçun bütün aşamalarına katıldığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi kapsamında asli fail olarak cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, yardım eden kişi olarak değerlendirilmek suretiyle aynı Kanun'un 39. maddesi gereğince hüküm kurularak eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanığın, adli para cezası ile cezalandırıldığı ve tekerrürün sadece hapis cezaları açısından uygulanma imkanının bulunduğu dikkate alınarak, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığı gözetilmeden, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321. Maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından, “sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına” dair bölümün çıkartılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 5-Sanıklar ... ve ... hakkında, ...'e yönelik birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29/06/2010 tarih ve 2010/8-110 Esas, 2010/161 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı TCK’nın, İkinci Kitap, Hürriyete Karşı Suçlar’a ilişkin Yedinci Bölüm’de 109. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında, suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise, altı bent halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında, suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında, cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise, suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir. Maddenin birinci fıkrası; “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye ... cezası verilir” hükmünü taşımaktadır. Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması, kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de, “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir.” şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, maddi anlamda özgürlüğün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir. Özgürlüğün sınırlandırıldığı yer başlı başına suçun gerçekleşmesi bakımından önemsizdir; gerçekten failin ya da mağdurun veya başkalarının mülkiyetinde olması; açık ya da kapalı bulunması; üzüntü verici ya da tedavi edici (curativo) veya ... kırıcı vb. nitelikli bir yer olması arasında herhangi bir fark yoktur. Öte yandan, özgürlüğü sınırlama süresi konusunda TCK’da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, kişisel özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakımdan, her olayda sürenin, hem fail hem mağdur açısından kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma niteliğini taşıyıp taşımadığının, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Özgürlüğü sınırlama suçunun manevi unsuru ise, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesini ve bilmesini içeren genel kasttır. Kanun'un metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun oluşumu için özel kast aranmaz. Esasen kural olarak, failin suç saydığı bir sonucu bilmesi, istemesi ve bu suretle harekette bulunması, kastın varlığı açısından yeterlidir. Ayrıca, sonucun yasaya veya hukuka aykırı olduğunu bilme şartı aranmaz. Ancak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yasamız, eylemin “hukuka aykırı” işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramaktadır. Bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine de sahip olması gerekmektedir. Hâkim, suçun manevi unsuruna dâhil olan hukuka aykırılık bilincini araştıracaktır. Yasanın hukuka aykırılık şartını failin iradesi ile ilgili olarak açık bir şekilde aradığı bu gibi hallerde, failin, fiilin gayri meşru olduğunu bilmesi, kast kavramı içine girer. Başka bir deyişle, manevi unsur, yani kusurluluk, hukuka özel aykırılığı kapsamına alır. Fakat, hukuka aykırılık bilinci özel kasıtla karıştırılmamalıdır. Fail, suç tipinin objektif unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği halde, eylemde hukuka aykırılık bilincinin bulunmaması nedeniyle, kastının varlığı kabul edilemese dahi, bu durum suçun özel kasıtla işlenebileceği anlamını taşımaz. 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesine göre, kişiye suçu işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması durumunda herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu hukuksal ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanıkların dolandırıldığını anlaması üzerine, paranın kendilerine geri ödenmesi için, ...'i dükkanda tutmaları ve alıkoymalarının, haksız yere alınan paranın geri alınması amacına yönelik olması karşısında, 5271 sayılı CMK'nın 90/1. maddesi gereğince yakalama koruma tedbirini uygulayan sanıkların söz konusu eyleminde, suçun hukuka aykırılık unsurunun bulunmadığı ve sanıkların suç işleme kastıyla hareket etmediği dikkate alınarak, yasal unsurları oluşmayan suç nedeniyle sanıkların, 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.