Hukuk Genel Kurulu 2015/3893 E. , 2019/692 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Gaziantep 5. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 21.02.2014 tarihli ve 2013/26 E., 2014/49 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 13.11.2014 tarihli ve 2014/6357 E., 2015/23607 K. sayılı kararı ile; "…1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici se…
**Hukuk Genel Kurulu 2015/3893 E. , 2019/692 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Gaziantep 5. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 21.02.2014 tarihli ve 2013/26 E., 2014/49 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 13.11.2014 tarihli ve 2014/6357 E., 2015/23607 K. sayılı kararı ile; "…1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-) 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa ile değişik 5510 sayılı Yasa’nın 4/b maddesinde hizmet aktine bağlı olmaksızın kendi adı ve hesabına bağımsız çalışanların sigortalılıkları için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı yeterli görülmüştür. Mahkemece, davacının 5510 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden öncesine ilişkin Bağ-Kur sigortalılık süresinin tespitine ilişkin istemin reddine dair hükmü isabetli ise de, davacının isteminin, 01.10.2008 tarihinden sonrasını da kapsadığı değerlendirildiğinde; davacının, 5510 sayılı Yasanın 4/1-b bendi kapsamında sigortalılık süresinin tespitine yönelik bir irdeleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulması, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucudur. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…" gerekçesiyle ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, Bağ-Kur sigortalılığının tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkilinin 26.09.1997 tarihinde vergi kaydı ile şarküteri, bakkaliye ve manav dükkânı açtığını, daha sonra aynı vergi sicil numarası ile toptan gıda işi yaptığını, Gaziantep Bakkallar Esnaf Odasına da kaydını yaptırdığını, 31.12.2009 tarihine kadar Bağ-Kur’lu ve Bağ-Kur mevzuatına göre çalışmasına rağmen Kurum tarafından müvekkilinin Bağ-Kur kaydının yapılmadığını ileri sürerek 26.09.1997 tarihinden başlamak üzere 31.12.2009 tarihine kadar Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili; Kurum kayıtlarında davacının Bağ-Kur sigorta tesciline rastlanılmadığını, 1479 sayılı Kanun uyarınca hizmet tespiti davası açılamayacağını, davacının 26.09.1997 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tescilinin mümkün bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacının 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi uyarınca tescil kaydının olmadığı gibi tescil yerine geçen prim ödemesinin de bulunmadığı, vergiden muaf olduğu konusunda da bir iddia ve uyuşmazlık olmadığı, 26.09.1997-31.05.2006 ve 01.07.2006-30.12.2006 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu, vergi kaydının 30.12.2006 tarihinden sonra devam etmediği, hal böyle olunca, davacının 5510 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmadığı ve vergi kaydı da 30.12.2006 tarihinde sona erip devam etmediği için uyuşmazlık konusu dönemde sigortalı olmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece; vergiden muaf olması mümkün olmayan davacının esnaf ve sanatkar sicil kaydına itibar edilemeyeceğinden 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden de 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi uyarınca sigortalı olmasına imkan olmadığı, dosyadaki bilgilerin bu dönem yönünden de hüküm kurmaya yeterli olduğundan herhangi bir irdeleme ve araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyize getirilmektedir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda dosyadaki bilgilerin 01.10.2008 sonrası dönem yönünden de 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi uyarınca sigortalı olmadığına dair hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesinde esas itibariyle herhangi bir iş sözleşmesine tabi olmadan kendi ad ve hesabına çalışan, diğer bir ifadeyle bağımsız çalışanların sigortalılığı düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesinde; “Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, 2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, 4) Tarımsal faaliyette bulunanlar… sigortalı sayılırlar.” düzenlemesi yer almaktadır. Bununla birlikte 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin üçüncü fıkrasına göre 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a tabi jokey ve antrenörler 01.10.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi uyarınca sigortalı kabul edilmişlerdir. 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesinin 1. bendinde belirtilen ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlardır. Bu kişiler vergi mükellefiyetlerinin başladıkları tarihten itibaren 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Vergi mükellefiyeti olmayan bir kimsenin ise 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesinin 1. bendi kapsamında sigortalı sayılmasına olanak yoktur. Diğer taraftan 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesinin 2. bendi uyarınca 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinde yer alan mesleki faaliyetleri nedeniyle gelir vergisinden muaf olup 5362 sayılı Esnef ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu hükümleri uyarınca Esnaf ve Sanatkar Siciline kayıtlı olanlar 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi kapsamında sigortalı sayılmışlardır (Tuncay A. Can/ Ekmekçi Ö: Sosyal Güvenlik Hukuk Dersleri, 19. Baskı, İstanbul 2017, s.309). 193 sayılı Gerli Vergisi Kanunu’nun 9. maddesine göre gelir vergisinden muaf olanlar düzenlenmiştir. Maddeye göre; “(Değişik birinci cümle: 22/7/1998-4369/26 md.) Ticaret ve sanat erbabından aşağıda yazılı şekil ve suretle çalışanlar gelir vergisinden muaftır. 1. Motorlu nakil vasıtaları kullanmamak şartı ile gezici olarak veya bir işyeri açmaksızın perakende ticaret ile iştigal edenler (Giyim eşyalarıyla zati ve süs eşyaları, değeri yüksek olan ev eşyaları ile pazar takibi suretiyle gıda, bakkaliye ve temizlik maddelerini ve sabit iş yerlerinin önünde sergi açmak suretiyle o iş yerlerinde satışı yapılan aynı neviden malları satanlar hariç) . 2. Bir işyeri açmaksızın gezici olarak ve doğrudan doğruya müstehlike iş yapan hallaç, kalaycı, lehimci, musluk tamircisi, çilingir, ayakkabı tamircisi, kundura boyacısı, berber, nalbant, fotoğrafçı, odun ve kömür kırıcısı, çamaşır yıkayıcısı ve hammallar gibi küçük sanat erbabı ; 3. Köylerde gezici olarak her türlü sanat işleri ile uğraşanlar ile aynı yerlerde aynı işleri bir işyeri açmak suretiyle yapanlardan 47 nci maddede yazılı şartları haiz bulunanlar (51 nci madde şümulüne girenler bu muafiyetten faydalanamazlar) ; 4. Nehir, göl ve denizlerde ve su geçitlerinde toplamı 50 rüsum tonilatoya (50 rüsum tonilato dahil) kadar makinesiz veya motorsuz nakil vasıtaları işletenler; hayvanla veya bir adet hayvan arabası ile nakliyecilik yapanlar (Bu bentte yazılı ölçüler, birlikte yaşıyan eşlerle velayet altındaki çocuklar hakkında veya ortaklık halindeki işletmelerde, bu kimselerin veya ortaklığın işlettiği vasıtalar toplu olarak nazara alınmak suretiyle tespit edilir) ; 5. Ziraat işlerinde kullandıkları hayvan, hayvan arabası, motor, traktör gibi vasıtalar veya sandallarla nakliyeciliği mutat hale getirmeksizin ara sıra ücret karşılığında eşya ve insan taşıyan çiftçiler; 6. (Değişik: 28/3/2007-5615/1 md.) Evlerde kullanılan dikiş, nakış, mutfak robotu, ütü ve benzeri makine ve aletler hariç olmak üzere, muharrik kuvvet kullanmamak ve dışarıdan işçi almamak şartıyla; oturdukları evlerde imal ettikleri havlu, örtü, çarşaf, çorap, halı, kilim, dokuma mamûlleri, kırpıntı deriden üretilen mamûller, örgü, dantel, her nevi nakış işleri ve turistik eşya, hasır, sepet, süpürge, paspas, fırça, yapma çiçek, pul, payet, boncuk işleme, tığ örgü işleri, ip ve urganları, tarhana, erişte, mantı gibi ürünleri işyeri açmaksızın veya yıl içinde gerçekleştirilen satış tutarı, ilgili yıl için geçerli olan asgari ücretin yıllık brüt tutarından fazla olmamak üzere, internet ve benzeri elektronik ortamlar üzerinden satanlar. Bu ürünlerin, pazar takibi suretiyle satılması ile ticarî, ziraî veya meslekî faaliyetleri dolayısıyla gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olanların düzenledikleri hariç olmak üzere; düzenlenen kermes, festival, panayır ile kamu kurum ve kuruluşlarınca geçici olarak belirlenen yerlerde satılması muaflıktan faydalanmaya engel değildir. 7. (Ek: 4/6/2008-5766/8 md.) Ticari işletmelere ait atıkları mutat olarak veya belli aralıklarla satın alanlar hariç olmak üzere, bir işyeri açmaksızın kendi nam ve hesabına münhasıran kapı kapı dolaşmak suretiyle her türlü hurda maddeyi toplayarak veya satın alarak bu malların ticaretini yapanlara veya tekrar işleyenlere satanlar ; 8. (Değişik: 31/5/2012-6322/4 md.) Bu Kanunun 47 nci maddesinde yazılı şartları haiz olanlardan kendi ürettikleri ürünleri satanlara münhasır olmak üzere el dokuma işleri, bakır işlemeciliği, çini ve çömlek yapımı, sedef kakma ve ahşap oyma işleri, kaşıkçılık, bastonculuk, semercilik, yazmacılık, yorgancılık, keçecilik, lüle ve oltu taşı işçiliği, çarıkçılık, yemenicilik, oyacılık ve bunlar gibi geleneksel, kültürel, sanatsal değeri olan ve kaybolmaya yüz tutan meslek kollarında faaliyette bulunanlar ; 9. (Ek: 21/3/2018-7103/3 md.) 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca lisanssız yürütülebilecek faaliyetler kapsamında yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik enerjisi üretimi amacıyla, sahibi oldukları veya kiraladıkları konutların çatı ve/veya cephelerinde kurdukları kurulu gücü azami 10 kW’a kadar (10 kW dâhil) olan (Kat maliklerince ana gayrimenkulün ortak elektrik enerjisi ihtiyacının karşılanması amacıyla kurulan dâhil) yalnızca bir üretim tesisinden üretilen elektrik enerjisinin ihtiyaç fazlasını son kaynak tedarik şirketine satanlar (Bu bendin uygulanmasında üçüncü fıkra hükmü dikkate alınmaz.) ; 10. (Ek: 31/5/2012-6322/4 md.) Yukarıdaki bentlerde sözü edilen işlere benzerlik gösterdikleri Maliye Bakanlığınca kabul edilen ticaret ve sanat işleri ile iştigal edenler.” Görüldüğü üzere 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesinin 2. bendi uyarınca sigortalı sayılabilmesi için yukarıda 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinde belirtilen işlerden biriyle iştigal etmek gerekmektedir. Eldeki davada, davacı ... vekili dava dilekçesinde davacının 26.09.1197 tarihinde “***********” vergi sicil numarasıyla şarküteri, bakkaliye ve manav dükkanı açtığını, daha sonra aynı vergi sicil numarasıyla toptan gıda işi yaptığını iddia ettiği, davacıya ait vergi kayıtları incelendiğinde 26.09.1997-31.05.2006 ile 01.07.2006-30.12.2006 tarihleri arasında “belli bir mala tahsis edilmemiş mağazalarda gıda dondurulmamış içecek ve tütün toptan ticareti” meslek adı ile Şehitkamil Vergi Dairesi’nde vergi kaydının bulunduğu, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonra ise herhangi bir vergi kaydının olmadığı görülmektedir. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 sonrasında herhangi bir vergi kaydının bulunmadığı, davacının şarküteri, bakkaliye ve manav dükkanı, sonrasında da toptan gıda işi yaptığı iddiası ve vergi kaydında da meslek adı olarak “belli bir mala tahsis edilmemiş mağazalarda gıda dondurulmamış içecek ve tütün toptan ticareti” belirtildiği dikkate alındığında, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca vergiden muaf tutulan işlerden biriyle iştigal etmediğinin de sabit olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç itibariyle davacının 01.10.2008 sonrası vergi mükellefi olmaması ve vergiden muaf tutulan bir işle de iştigal etmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b maddesi uyarınca sigortalı olması mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması gerekir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilâm harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.06.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.