Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-4-101 (Devralma) Karar Sayısı : 09-31/678-159 Karar Tarihi : 1.7.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) 10 Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER : Orçun SENYÜCEL, Sinan BOZKUŞ, Gülçin DERE C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Fiat S.p.A Temsilcisi: Av. Sibel YURTTUTAN Ahi Evran Cd. Polaris Plaza
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-4-101 (Devralma) Karar Sayısı : 09-31/678-159 Karar Tarihi : 1.7.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) 10 Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER : Orçun SENYÜCEL, Sinan BOZKUŞ, Gülçin DERE C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Fiat S.p.A Temsilcisi: Av. Sibel YURTTUTAN Ahi Evran Cd. Polaris Plaza K:25 D:89 34398 20 Maslak/İstanbul D. TARAFLAR : - Fiat S.p.A Via Niza n. 250 10125 Turin İTALYA - The Cerberus Group c/o The Corporation Trust Company, 1209 orange Street, Wilmington, New Castle County, Delaware 19801 ABD E. DOSYA KONUSU: Chrysler LLC (Chrysler) nin faaliyetlerinin tamamının Fiat S.p.A. (Fiat) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 24.6.2009 tarih ve 4381 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 25.6.2009 tarih ve 200 9-4-101/Öİ-09-OS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 26.6.2009 tarih ve REK.0.08.00.00 -120/207 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-31 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bild irimi yapılan devralma 40 işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabe t Kurulu nun iznine tabi olduğu; devir sonucunda ilgili pazarda hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabet in önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği , görüşü ifade edilmiştir. 09-31/678 -159 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar 50 H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Dosya konusuna ilişkin 3 pazar tanımı yapılabilir: 1. Chrysler, Mercedes, Audi ve BMW yi içeren pazar, 2. Chrysler, Alfa Romeo, VW ve Lancia yı içeren pazar ve 3. Tüm binek otomobilleri içeren pazar. Yukarıda yer verilen olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olmayacağından, net bir pazar tanımı yapılmamıştır. 60 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar İşleme konu olan teşebbüslerin faaliyetlerinin ülkemizin tümünde satışı yapılan ürünleri kapsaması ve ilgili ürünler açısından rekabetin ülke çapında homojen dağıldığın ın aksine göstergeler bulunmaması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme Bildirime konu işlem , ABD İflas Kanunu nun 11 . Bölümü kapsamındaki iflas 70 prosedürü uyarınca ve bir kaç sözleşme aracılığıyla hayata geçirilecektir. Bunlar arasında, 30.4.2009 tarihinde imzalanan ve devir işlemini öngören Temel İşlem Sözleşmesi ile bu Sözleşme nin eki olarak tasarlanan ve 10.6.2009 tarihinde imzalanan Islah Edilmiş ve Tekrar Bildirilmiş Sınırlı Sorumluluk (Limited) Şirketi Çalıştırma Anlaşması birleşme kontrolü analizi bakımından önem arz eden sözleşmelerdir. Anılan işlemin tamamlanmasıyla; Chrysler in faaliyetlerinin tamamı, limit ed şirket şeklinde kurulması öngörülen Chrysler Group LLC ye devredilecektir. Chrysler Group LLC nin tek işlevi Chrysler e sahip olmak ve kendisine devredilen malvarlığı ve işleri yönetmektir. Belirtilen işlem iki ana bileşenden oluşmaktadır: 80 1- Fiat Grubu nun, ilk olarak Chrysler in tüm hisselerini devralacak olan ve yeni kurulmuş bir limited şirket olan Chrysler Group LLC nin %20 oranındaki hissesini devralması, 2- Fiat Grubu nun Chrysler Group LLC e çeşitli teknolojilerde ve yönetim hizmetlerinde katkıla rda bulunması ile tedarik ve dağıtım gibi Chrysler Group LLC in faaliyetinin bazı kilit alanlarında işbirliği ve yardımda bulunması. 09-31/678 -159 3 Fiat Grubu, Chrysler Group LLC d e %20 oranındaki ilk sermaye payını devraldığı esnada, Fiat Grubu na Chrysler Group LLC ye ilişkin olarak belirli yönetime katılım ve veto hakları verilecektir. Devralma işlemi sonrasında Chrysler Group LLC deki hissedarlık yapısı 90 aşağıdaki şekilde olacaktır: Tablo1: Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) Fiat S.p.A. % 20 (Performansa dayalı sermaye payı ve ilave sermaye payı oranında artırılmadan önce) ABD Maliye Bakanlığı % 9,85 Kanada Hükümeti % 2,46 VEBA % 67,69 Toplam 100 Belirli aşamaların kaydedilmesi halinde, Fiat Grubu nun sermaye payı (performansa dayalı sermaye payı olarak adlandırılacak olan) daha sonra %15 e kadar bir oranda arttırılabilecektir. Ayrıca, Fiat Grubu n a %16 oranında ilave bir sermaye payını devralma opsiyonu tanınacaktır. Fiat Grubu nun performansa dayalı sermaye payını devralması ve ilav e sermaye payını devralma opsiyonunu kullanması halinde, Chrysler Group LLC deki toplam hissedarlık oranı %51 e ulaşacaktır. Ancak ABD Maliye Bakanlığınca verilen kredinin Chrysler Group LLC tarafından geri ödenmesine kadar Grubun hissedarlık oranı oy hakl arının %35 i 100 geçmemesi şartıyla % 49,9 la sınırlandırılmış olacaktır. ( TİCARİ SIR ) 110 09-31/678 -159 4 Yönetim kurulu toplantı nisabı İşletme Sözleşmesi nde aksi öngörülmedikçe oy kullanma yetkisinin çoğunluğunu oluşturan yöneticilerin hazır bulunması ile sağlanacak olup, önemli kararlar dışındaki kararlar toplantıya katılan üyelerin çoğunluk oyu ile alınacaktır. Önemli kararlarda en az bir Fiat Grubu yöneticisinin olumlu oy kullanması ve yönetim kurulunun çoğunluğunun lehte oy kullanması 120 gerekmektedi r. Bu kararlardan başlıcaları şu şekildedir: ( TİCARİ SIR ) 130 Bildirim sahipleri, ilk yıllık işletme planının özel bir önem arz ettiğini; zira bu işletme planının Chrysler Group LLC in yaşayabilmesi için yapılan bir işletme planının içine dâhil edileceğini, bildirime konu işlemin hayata geçirilebilmesinin yanı sıra yaşatılabilir bir işletme planına bağlı kalabilmesinin, Chrysler Group LLC nin kurtulabilmesi için ihtiyaç duyduğu ( .) ABD Doları tutarında ilave kredinin ABD Maliye Bakanlı ğınca verilmesinin ön şartı olduğunu belirtmiş lerdir. Öte yandan taraflar, işletme planının amaçlarının yerine getirilmesi için belirli kararların uygulanmasının Chrysler yönetim kurulunun onayına tabi olmaya 140 devam edeceğini ve bu bağlamda Fiat Grubu nun v eto haklarının daha çok önem kazanacağını ifade etmişlerdir. Bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için Chrysler in yönetiminde kontrol değişikliği olması gerekmektedir. Bu çerçevede Fiat Grubu nun, ilk a şamada Chrysler ın %20 oranındaki hissesini devralmasının ve ( TİCARİ SIR ) teşebbüsün kontrolünde bir değişiklik meydana getirip getirmediği incelenmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde kontrolün, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hu kuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün 150 malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşeb büsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebileceği belirtilmektedir . Bu çerçevede Tebliğ kapsamında bir hissedarın tek başına kontrol sahibi olabilmesi için teşebbüsün ticari kararları üzerinde 09-31/678 -159 5 belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan araçlara sahip olması gerekmektedir. Meha z mevzuata sahip Avrupa Birliği nde yayımlanan Yoğunlaşmalara İlişkin Komisyon Duyurusu nda ise iki durumda mutlak kontrolün oluşabileceğine yer verilmiştir. İlki, pozitif kontrol olarak adlandırılmakta ve genel olarak ortaklardan birinin stratejik ticari kararları tek başına alma imkânının bulunması d urumunda 160 ortaya çıkmaktadır. İkincisi ise negatif kontrol olarak adlandırılmakta ve yalnızca tek bir ortağın stratejik ticari kararları veto etme hakkının bulunması halinde mümkün olabilmektedir. Bu durumda veto hakkına sahip olan hissedar, hakkını kullana rak istemediği herhangi bir karar alınmasını engelleyebilecektir. Negatif mutlak kontrolün ortak kontrolden farkı ise, aynı şekilde belirleyici etkiye sahip diğer bir hissedarın bulunmamasıdır. Bu bağlamda, Duyuru ya göre, bir hissedarın veto hakları sayes inde çözümsüzlük durumu yaratabilme imkânının bulunması, o hissedara belirleyici etkide bulunabilme olanağı sağlamakta ve böyle bir işlem tek başına kontrol olarak değerlendirilmektedir. Duyuruda negatif mutlak kontrole tipik bir örnek olarak, bir teşebbüs ün 170 sermayesinin %50 sine sahip bir ortak bulunurken, geriye kalan %50 oranındaki hissenin birden çok hissedara ait olduğu (bu durumun fiilen pozitif tam kontrole yol açmadığı varsayımı altında) ortaklık yapıları, ya da stratejik kararlarda nitelikli çoğunl uğun aranması halinden dolayı sadece bir ortağın, çoğunluk ya da azınlık hissesine sahip olmasından bağımsız olarak, veto hakkının bulunduğu durum verilmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde işlem sonrasında Chrysler in ortaklık yapısının ve karar alma süre çlerinin nasıl şekilleneceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda yer verildiği üzere yönetim kurulu, olağan kararlarını toplantıya katılan üyelerin çoğunluğunun olumlu oyu sonucu alabilirken, önemli kararlarda Fiat 180 Grubu nun lehte oyunun bulunması gerekmektedir. Böylece, Fiat Grubu nun Chrysler üzerinde , azınlık hissedarı koruyan hakların oldukça ötesine geçen yönetim haklarına sahip olması öngörülmüştür. Bu tür haklara diğer ortaklar sahip değildir. Dolayısıyla Fiat Grubu, yönetim kurulunda çoğunl uğu sağlayarak tek başına karar alacak konumda olmasa dahi, önemli kararları veto ederek şirketin karar almasını engelleme imkânına sahiptir. Buna karşın Fiat Grubu dışındaki diğer ortakların aynı yönde hareket etmelerini sağlayacak herhangi bir hukuki ya da fiili birliğin bulunmadığı da belirtilmelidir. Zira yukarıda da yer verildiği üzere yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunu bağımsız üyelerin oluşturması bir zorunluluktur. 190 Yukarıda yer verilen bilgiler doğrultusunda, işlem sonrasında Fiat Grubu nun Chrysler in negatif mutlak kontrolünü elde edeceği anlaşılmıştır. Bu b ağlamda, bildirime konu işlemin, Chrysler Jeep Ticaret A.Ş. nin kontrolünün Chrysler den Fiat Grubu na geçecek olması dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ in Birleşme veya Devralma Sayılan Hal ler başlıklı 2. maddesi nin (b) bendi anlamında kontrol değişikliğine yol açan bir devralma olduğu sonucuna varılmıştır. H.2.1. 1. Ciro ve Pazar Payı Yönünden Değerlendirme 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi gereğince, bir birleşme veya devralma sonucunda birleşme ve devralmayı gerçekleştiren 09-31/678 -159 6 teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, 200 toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarını n yirmi beş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur . Chrysler in, iştiraki aracılığı ile Türkiye de gerçekleşen toplam cirosu 2008 yılında ( ) TL. tutarındadır. Ayrıca, Fiat Grubu nun iştiraki olan Tofaş Türk otomob il Fabrikası A.Ş. nin 2008 yılında Türkiye deki binek araçları ilgili cirosu ( ) TL.; Grubun Ferrari ve Maserati araçlarının Türkiye deki satışını gerçekleştiren Fer Mas Oto Ticaret A.Ş. aracılığı ile elde ettiği 2008 yılı cirosu ( ) TL. olarak bil dirilmiştir. Yukarıda yer verilen ciro bilgilerinden, başvuru konusu işlemde taraf 210 teşebbüslerin cirolarının, 25 .000.000 TL. olarak belirlenen eşiği aştığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede bildirim konusu devralma işleminin, pazar paylarının incelenmesine ger ek duyulmadan, ciro yönüyle Rekabet Kurulundan izin alınması gerekli bir işlem olduğu kanaatine varılmıştır. H.2.1. 2. İşlemin Etkileri Bakımından Değerlendirme İşlemin pazardaki rekabet üzerindeki etkileri değerlendirilirken ilgili pazar bölümünde belirtil en hususlara tekrar yer verilmesinin uygun olaca ktır. Bildirime konu işlem çerçevesinde taraf teşebbüslerin otomotiv sektöründeki faaliyetleri göz önüne alınarak üç farklı pazar tanımının yapılabileceği kanaatine ulaşılmıştır. Bunlar; 220 (i) Chrysler, Merced es, Audi ve BMW yi içeren pazar, (ii) Chrysler, Alfa Romeo, VW ve Lancia yı içeren pazar ve (iii) Tüm binek otomobilleri içeren pazar. İlk pazar tanımı geçerli olduğunda, söz konusu pazarda Fiat Grubu na ait herhangi bir binek araç bulunmadığından, işlem yoğunlaşmaya yol açmayacaktır. İkinci pazar tanımının esas alınması durumunda ise tarafların pazar payları şu şekilde olacaktır: Tablo2: Pazar payları (2009 yılı ilk 4 aylık veriler) Marka Satış Adedi Pazar Payı Volkswagen ( ..) ( .) % Chrysler ( ..) ( .) % Alfa Romeo ( ..) ( .) % Lancia ( ..) ( .) % Toplam ( ..) 100% Tabloda da görüldüğü üzere bu pazar tanımının kabul edilmesi durumunda da pazarda önemli bir yoğunlaşma meydana gelmeyecektir. 230 09-31/678 -159 7 Son olarak, bildirim sahipleri tarafından da belir tilen üçüncü pazar tanımı esas alındığında oluşacak pazar yapısına değinmekte fayda bulunmaktadır. Bu durumda tüm binek otomobilleri ilgili ürün pazar tanımı içine dâhil olacak ve pazar payları aşağıdaki şekilde gerçekleşecektir: Tablo -3: 2009 yılı i lk dört ayına ait satış rakamları ve pazar payları Marka Toplam Satışlar Pazar Payı (%) Marka Toplam Satışlar Pazar Payı (%) Alfa Romeo ( ..) ( ..) Kia ( ..) ( ..) Audi ( ..) ( ..) Lancia ( ..) ( ..) BMW ( ..) ( ..) Mercedes ( ..) ( ..) Chevrolet ( ..) ( ..) Nissan ( ..) ( ..) Chrysler ( ..) ( ..) Opel ( ..) ( ..) Citroen ( ..) ( ..) Peugeot ( ..) ( ..) Dacia ( ..) ( ..) Renault ( ..) ( ..) Fiat ( ..) ( ..) Toyota ( ..) ( ..) Ferrari + Maserati ( ..) ( ..) Volkswagen ( ..) ( ..) Ford ( ..) ( ..) Diğer ( ..) ( ..) Honda ( ..) ( ..) Hyundai ( ..) ( ..) Toplam 104.489 100 Tabloda yer alan bilgiler e göre , Fiat Grubu nun beş marka ile (Fiat, Lancia, Alfa Romeo, Ferrari ve Maserati) toplam pazar payı % ( ); Chrysler in pazar payı ise %( ) tir. Bu pazar tanımının geçerli olması durumunda da Chrysler in satışlarının çok düşük olması nedeniyle ilgili pazarda neredeyse hiç yoğunlaşma artışı meydana gelmeyecektir. 240 Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler çerçevesinde; Fiat Grubu nun Chrysler in k ontrolünü devralması halinde ilgili ürün pazarında önemli bir yoğunlaşma artışı meydana gelmeyecek ve rekabet koşulları olumsuz yönde etkilenmeyecektir. Bu çerçevede bildirim konusu işlemin, hâkim durum yaratılması ya da güçlendirilmesi yoluyla ilgili paza rdaki rekabeti önemli ölçüde etkilemesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve bu 250 maddeye dayan ılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumu n güçlendirilmesinin ve böylece 09-31/678 -159 8 ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olma ması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.