Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-255 (Devralma) Karar Sayısı : 05-87/1206 -350 Karar Tarihi : 22.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. Züh tü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN 10 B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ , Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : International Dialysis Centers B.V. D. TARAFLAR : - International Dialysis Center s B.V. Rokin 55,
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-255 (Devralma) Karar Sayısı : 05-87/1206 -350 Karar Tarihi : 22.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. Züh tü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN 10 B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ , Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : International Dialysis Centers B.V. D. TARAFLAR : - International Dialysis Center s B.V. Rokin 55, 1012 KK Amsterdam, HOLLANDA - Michael Miron Tabenkin Street 19/2 Hertzeliya İSRAİL - Ahmet Halit Erol Bağdat Cd. Palmiye Apt. No:249/7 Göztepe/İstanbul - Mehmet İli 20 Bağ larbaşı Cd. No:166 Gaziosmanpaşa/İstanbul - Sol Yakışır Bozkurt Cd. Yeşim Apt. No:74 -76 D:1 Kurtuluş/İstanbul - Abdurrahman Açıkgöz Azizmahmutoğulları Cd. Hayat Apt. No:3/9 Diyarbakır - Uğur Nedim Yüce Kooperatifler Mh. Seyitmelik Apt. Kat:6 No:21 Diyarbakır - Duygu Yüce Kooperatifler Mh. Seyitmelik Apt. Kat:6 No:21 Diyarbakır - Bülent Yüce 30 Ekinciler Cd. Kışla Sk. Yekzan Apt. No:22 Diyarbakır - Raşit Yüce Hindibaba Cd. Remzi Diken Apt. Diyarbakır E. DOSYA KONUSU : International Dialysis Centers B.V. (IDC) , Michael Miron, Ahmet Halit Erol, Mehmet İli ve Sol Yakışır ın Yaşam Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş. (YÖSH) yi devralması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.11.2005 tarih , 8539 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 40 05-87/1206 -350 2 15.12.2005 tarih, 2005 -4-255/Öİ -05-SC sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 19.12.2005 tarih, REK.0.08.00.00 -120/361 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-87 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - Bildirimi yapılan işlemin tarafların toplam pazar payları yönüyle, 4054 sayılı Kanun un 7 . maddesi ve 1997/1 sayılı Teb liğ kapsamında izne tabi olduğu; bu devralma sonucunda ilgili ürün pazarında hakim durum yaratıl ması veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle, işleme izin verilmesinin yerinde olacağı ; 50 - Hisse Alım Anlaşmasının 7.1 maddesinde düzenlenen rekabet etmeme yükümlü lüğünün 2 yılla sınırlanması halinde yan sınırlama olarak kabul edilebileceği görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Devralma işlemine konu olan faaliyet, hastalara diyaliz hizmetlerinin sağlanması dır. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemi olup, herhangi bir 60 başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. Bu çerçevede inceleme konusu işlem in taraflarının örtüşen faaliyetleri dikkate alınarak , ilgili ürün pazarı Hemodiyaliz Hizmetleri Pazarı olarak tespit edilmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle beraber, haftada ortalama 3 ya da 4 defa diyaliz merkez ine gitmek zorunda olduğu ve acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemi dikkate alındığında, Diyarbakır ili sınırları içerisinde ikamet etmekte olan hastalar için Türkiye nin herhangi bir yerindeki diyaliz merkezinin alternatif ol arak görülmesi mümkün değildir. Bu çerçevede ilgili coğrafi pazar " Diyarbakır İli" olarak belirlenmiştir. 70 H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1 1997/1 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirme Bildirimin konusu , Yaşam Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş. nin %96 hissesinin I DC %1 er hissesinin de Michael Miron (IDC tarafından kontrol edilen Falkon Turizm Sağlık ve Ticaret A.Ş. (FTST) nin Yönetim Kurulu Başkanı) , Ahmet Halit Erol (FTST Yönetim Kurulu Başkan Vekili) , Mehmet İli (FTST Yönetim Kurulu Üyesi) ve Sol Yakışır tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir. Söz konusu işlem, YÖSH nin kontrolünde değişiklik meydana getirdiğinden, 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendin de, Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir 80 teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da 05-87/1206 -350 3 kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi olarak tanımlanan bir devralmad ır. Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, ...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini a şması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur. hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. 90 Devralanın ilgili ü rün pazarında 27.10.2005 tarihi itibar ıyla devral dığı FTST dışında bağlı şirketi ve faaliyeti bulunmamaktadır. FTST nin 2004 yılı cirosu 955.281,47 YTL olarak gerçekleşmiştir. Devralınan taraf ın cirosu ise 2.180.727,57 YTL dir. Ancak, YÖSH nin ilgili pazar da cihaz sayısı bazında hesaplanan tahmini pazar payının %28, hasta say ısı bazında hesaplanan tahmini pazar payının ise % 51 olması dikkate alındığında, inceleme konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğin 4 . maddesi ile getirilen eşikleri aştığı, dolayısıyla Te bliğin anılan maddesi hükmü gereğince bildireme tabi olduğu anlaşılmıştır. Bununla birlikte, hemodiyaliz hizmetleri ilgili ürün pazarında hizmet alıcılarının büyük çoğunluğunun sosyal güvenlik sistemi çerçevesinde sağlık hizmeti al maları 100 ve alınan hizmet bedelinin Sağlık Bakanlığı tarafından tespit ediliyor olması , devralanın pazara yeni giriyor olması v e pazara girişlerin kolay olması hususları dikkate alınarak anılan işlemin, Diyarbakır ilinde sunulan diyaliz hizmetleri pazarında 4054 s ayılı Kanun un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılmasına ya da var olan bir hakim durumun daha da güçlendirilmesine yol açmasının muhtemel olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H.2.2. Hisse Satın Alım Anlaşması nda Yer Alan Rekabet Yasağına İlişkin Değe rlendirme Taraflar arasında 21.10.2005 tarihinde imzalanan Hisse Alım Anlaşması nın Rekabet Etmeme Yükümlülüğü başlıklı 7.1 . maddesi şu şekildedir: 110 (TİCARİ SIR ) Satıcılar, kapanış tarihinden itibaren 5 yıl boyunca, Diyarbakır ili sınırları dahilinde ve en az 100 km yakınında hiçbir yerde doğrudan veya dolaylı olarak diyaliz işiyle ilgili herhangi bir mal ve hizmet sunmamayı veya Şirket ve Alıcılar ile rekabet edecek herhangi bir faaliyette bulunmamayı, belirtilen coğrafi sınırlar dahilinde veya dışında bulunacağı ticari faaliyetlerle ilgili olarak veya işlettiği herhangi bir işyerinde Kapanış tarihi itibariyle Şirket çalışanı olan hiçbir kişiyi istihdam etmemeyi, istihdam etmek amacıyla herhangi bir girişimde bulunmamayı ve kendisiyle ticari, ekonomik, a krabalık, kişisel, her türlü ortaklık, istihdam vs. ilişkisi olan üçüncü kişilerin Şirket çalışanı olan herhangi bir kişiyi istihdam 120 etmemesini sağlamayı, buna uyulamaması halinde, bu hususun Alıcıların herhangi bir ispat külfeti olmaksızın Anlaşmanın ihla li olarak addedileceği ve kendilerine yazılı bir ihbar yapılmasını müteakip rekabet etmeme yükümlülüğünün işbu anlaşma çerçevesinde gereği gibi yerine getirilmemesi ve Anlaşmanın ihlal edilmesi nedeniyle Alıcılar ın maruz kaldığı ve talep edeceği tüm 05-87/1206 -350 4 menfi ve müspet zararını müşterek ve müteselsilen tazmin etmeyi kabul ve taahhüt ederler. İşbu yükümlülüğün kapsamı Şirketin iş akdini kendi rızası ile feshettiği çalışanları içermeyecektir. Ancak, Şirket çoğunluk hisselerinin Alıcılar tarafından Bağlı Şirketle ri dışında 130 herhangi bir 3. şahsa devredilmesi ve bu nedenle Şirket in 3 kişiler tarafından Bağlı Şirketleri dışında herhangi bir 3. şahsa devredilmesi ve bu nedenle Şirket in 3. kişler tarafından yönetilmesi halinde yukarıda belirtilen taahhüt ve yükümlülü kler ortadan kalkacak ve hüküm ifade etmeyecektir. Bildirim formunda, rekabet etmeme yükümlülüğünün devralma işleminin zorunlu ve makul bir yan sınırlaması olarak değerlendirilmesi talep edilmiştir. Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çe rçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların 140 devraldık ları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağ ının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerek mektedir. Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları, sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini de sağladıkları değerlendirilmektedir. Orantılılık 150 kriteri ise, devralma işlemlerinde, satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamının, öncelikle devredilen faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olmasını ayrıca süre bakımından ora ntılı olmasını gerektirmektedir: - İnceleme konusu sözleşmenin 7.1 maddesi ile getirilen rekabet yasağı, devre konu teşebbüsün faaliyet alanı ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu yasak kapsadığı ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır. - Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getiril en koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle know -how devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı 160 karşılamak üzere satıcılara getirilen rekabet yasağı süresinin, ticari itibarın devredildiği işlemlerde iki yıl; ticari itibarla birlikte know -how devrinin de gerçekleştirildiği işlemlerde ise üç yıl olması yeterli görülmektedir. Söz konusu kriter göz önünde bulundu rulduğunda, satıcılara getirilen 5 yıllık rekabet etmeme yükümlülüğünün orantılılık kriterini süre yönünden sağlamadığı anlaşılmıştır . 05-87/1206 -350 5 Dolayısıyla, dosya konusu işlem bakımından rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi ve işle mle birlikte izin verilebilmesi için 2 yılla sınırlandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır . I. SONUÇ 170 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve bu Kan un a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, bu işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olma dığına, bu neden le anılan işleme izin verilmesine; 2. Hisse Alım Anlaşması nın 7.1 maddesinde düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğünün 2 yıl ile sınırlandırılm ası halinde yan sınırlama olarak kabul 180 edilebileceğine , OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.