Rekabet Kurumu Başkanlığından , REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -3-101 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-36/482 -113 Karar Tarihi : 26.5.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tucay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Bedia Sanem ŞİMŞEK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Shell Petrol A .Ş. Temsilcisi: Av. Dilaver ERYİĞİT ve Barbaros TORUN 20 Kocayol
Rekabet Kurumu Başkanlığından , REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -3-101 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-36/482 -113 Karar Tarihi : 26.5.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tucay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Bedia Sanem ŞİMŞEK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Shell Petrol A .Ş. Temsilcisi: Av. Dilaver ERYİĞİT ve Barbaros TORUN 20 Kocayol Caddesi İbrahimağa Sokak No: 7 Bostancı İstanbul D. TARAFLAR : Shell Petrol A.Ş. Kocayol Caddesi İbrahimağa Sokak No: 7 Bostancı İstanbul Orhon Kollektif Şirketi Yeni Londra Asfaltı No : 58 Merter İstanbul E. DOSYA KONUSU: Shell Petrol A.Ş. nin akaryakıt istasyonu market 30 işletmecileri ile imzalamayı amaçladığı hizmet sözleşmelerine muafiyet tanınması talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.7.2003 tarih, 3504 sayı ile giren v e en son 10.9.2003 tarih, 4368 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 5. ve 8. maddeleri ile 1997/2 sayılı Anlaşmaların, Uyumlu Eylemler ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Kanun un 10. Maddesine G öre Bildirimin Usul ve Esasları Hakkında Rekabet Kurulu Tebliği nin ilgili hükümleri kapsamında yapılan inceleme sonucu düzenlenen 3.11.2003 tarih ve 2003 -3-101/MM -03-BB sayılı Muafiyet Ön 40 İnceleme Raporu 10.11.2003 tarih ve REK.0.07.00.00/155 sayılı Başka nlık Önergesi ile 03 -73 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş, 13.11.2003 tarih ve 03 - 73/884 -Mİ sayılı Kurul Kararı ile, bildirime konu sözleşmenin akdedilmiş olmaması nedeniyle, dosya konusunun Kurul gündeminde incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Son olarak Kurum kayıtlarına 13.4.2005 tarih, 2355 sayı ile giren yazı üzerine hazırlanan 5.5.2005 tarihli Bilgi Notu, 24.5.2005 tarih 05-36/482 -113 2 ve REK.0.07.00.00/91 sayılı Başkanlık Önergesi ile 05 -36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAP ORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu nda; Shell Petrol A.Ş. nin 50 merkezi satın alma sistemi kapsamında Orhon Kollektif Şirketi ile 8.4.2005 tarihinde imzaladığı Market Ürünleri Tedarik Organizasyonu Hizmet Sözleşmesi nin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer alan koşulları sağladığı ve sözleşmenin imza tarihi olan 8.4.2005 den itibaren beş yıl süreyle bireysel muafiyetten yararlanabileceği, Shell Petrol A.Ş. ile diğer akaryakıt istasyonu market işletmecileri arasında bu beş sene içerisinde imzalanabilecek sözleşmelerin de hiç bir değişiklik yapmaksızın aynı olması şartıyla imzalandıkları tarihten başlamak suretiyle beş yıldan arta kalan sürede muafiyetten yararlanabileceği ifade edilmektedir. 60 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 4. maddesine göre, belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazarlar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır . Bir ürünün diğer bir ürünle aynı pazarda yer alabilmesi 70 için bu ürünlerin tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından benzer olmaları gerekmektedir. İncelemenin konusu olan akaryakıt istasyonlarına ait marketlerde ağırlıklı o larak tütün ve paketli gıda mamulleri, alkollü -alkolsüz içecekler, oto bakım, telekominaskon, kişisel bakım ürünleri, oyuncak ve hediyelik eşyalar satılmaktadır. Söz konusu ürünler dikkate alındığında anılan marketlerin büyük süpermarketlerle benzer bir ür ün gamına sahip olduğu görülmektedir. Ancak perakende pazarı semt pazarlarından el tezgahlarına, bakkallardan, hipermarketlere kadar oldukça geniş bir yelpazeyi barındırmakta olup, söz 80 konusu satış noktaları birbirlerine göre farklı tüketici tercihleri ve tüketim alışkanlıklarına hitap edebilmektedir. Diğer yandan satılan belli ürünlerin benzer olmaları nedeniyle yukarıda yer verilen satış birimleri bir ölçüde birbirleriyle ikame edilebilmektedir. Ülkemizde yeni bir anlayış olarak ortaya çıkan ve daha da g eliştirilmeye çalışan akaryakıt istasyonlarındaki market işletmeciliğinde Shell Petrol A.Ş., büyük perakendeci kuruluşların yapmış olduğu gibi toplu alımlarla pazarlık gücünü kullanmak suretiyle ürünleri düşük fiyatla satın almayı, ayrıca belli ürünlerde zaman zaman yaptığı promosyon ve kampanyalar vasıtasıyla da tüketicilerin 90 ilgisini çekmeye çalışmayı amaçlamaktadır. Dolayısıyla kurulacak olan sistemin olgunlaşması ve zincire daha çok marketin katılacak olması sonunda artan alım 05-36/482 -113 3 ve pazarlık gücü ile birli kte, anılan marketlerin diğer perakendecilerle belli sınırlar dahilinde ikame olabilecektir. Diğer yandan akaryakıt istasyonlarının marketlerinde yapılan alışverişle diğer perakendecilerden (özellikle hipermarket, süpermarket, vb.) yapılan alışverişler arasında bazı temel farklılıklar söz konusudur. Öncelikle diğer perakendecilerde yapılan alışverişler bilinçli ve planlı bir şekilde, diğer bir anlatımla alışveriş yapmak amacıyla gidilen bir yerde yapılan alışveriş niteliğini taşımaktadır. Ancak 100 akaryakıt istasyonu alışverişlerinde benzer bir yaklaşım söz konusu olmamakta, asıl amacı akaryakıt satın almak olan müşteri markete girdiği zaman gözüne çarpan veya kasanın civarında olan bazı ürünleri ya da o an ihtiyaç duyduğu bir veya birkaç ürünü satın almaktad ır. Tüketici bu alışverişi, ürünlerin fiyatlarını fazla kıyaslamadan ve marketten hızlı bir şekilde ayrılma niyeti taşıyarak yapmaktadır. Ayrıca akaryakıt istasyonları marketlerinin 24 saat süresince açık olması bu noktaları diğer perakendecilerden ayırabi lecek gerekçelerdendir. Ancak benzer şekilde bakkaların da artık günümüzde yalnızca bir iki parça ürün satın alınan ve kapsamlı olarak alışveriş yapılmayan yerler olduğu bu açıdan incelendiğinde bu noktaların da hipermarketlerden ayrıldığı dikkate alınmalı dır. 110 Yukarıda sayılan unsurlar gözönünde bulundurulduğunda akaryakıt istasyonuna ait marketlerin, bu noktaların büyük perakendecilerle olan (yukarıda yer verilen) kısmi ikamesine kıyasla, bakkallarla daha fazla rekabet içerisinde olduğu söylenebilecektir . Ancak belirtilmesi gereken bir başka husus, perakende pazarına ilişkin olarak yapılan incelemelerde ikame unsuru açısından kesin sınırların çizilmesinin getirdiği zorluktur. Nitekim perakende ürünlerin satıldığı bütün noktalar bir dereceye kadar birbirl eriyle rakip olabilmektedir. Özellike satın alınan ürüne göre 120 söz konusu rekabetin derecesinin arttığını söylemek mümkündür. Bu çerçevede Kurul tarafından sektöre yönelik olarak alınan kararlarda da benzer bir yaklaşım sergilenmiş, perakende pazarı bir büt ün olarak ele alınmış ve nokta bazında bir ayrım tercih edilmemiştir. Spar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin Fiba Grubu nca1, Karabatak Gıda Market Tic. Ltd. Şti nin % 90 hissesinin Fiba Holding A.Ş. tarafından2 ve yine Endi Tüketim Malları Tic. ve San. A.Ş. nin %95 hissesinin Fiba Holding A.Ş. tarafından3 devralınması işlemlerinde ilgili ürün pazarı gıda ağırlıklı perakende satış pazarı olarak tespit edilmiştir. Mevcut dosya açısından, Shell akaryakıt istasyonlarına ait marketlerde ciro 130 bazında en çok satılan ürünlerin 2002 yılına ilişkin dökümü aşağıdaki gibi dir: 1 04.04.2000 tarih ve 00 -13/126 -61 sayılı Kurul kararı. 2 10.02.2000 tar ih ve 00 -6/52-24 sayılı Kurul kararı. 3 30.11.1999 tarih ve 99 -55/583 -370 sayılı Kurul kararı 05-36/482 -113 4 Tablo1: Ürün Gruplarının Toplam Ciro İçindeki Payı Ürün Grupları Alınan Pay (%) Sigara ve tütün mamülleri ( ) Alkolsüz İçecekler ( ) Alkollü İçecekler ( ) İletişim Ürünleri (Te lefon kartı vb.) ( ) Çikolata ve Şekerleme ( ) Otomativ Bakım Ürünleri ( ) Dergi ve Kitaplar ( ) Café ( ) Yukarıda yer verilen tablodan da görüldüğü gibi akaryakıt istasyonlarına ait marketlerde satılan ürünlerin önemli bir kısmını gıda dışı mam üller 140 oluşturmaktadır. Dolayısıyla ilgili ürün pazarının bu noktada gıda ağırlıklı perakende pazarı olarak belirlenmesi mümkün değildir. Ancak yukarıda yapılan açıklamalardan hareketle başvuru konusu marketlerle diğer perakende noktaları arasındaki ikame d erecesi göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarı belli bir ürüne tahsis edilmemiş perakende pazarı olarak tespit edilmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesine göre, coğrafi pazar değerlendirilmesi yapılırken, özellik le ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri 150 bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurl ar dikkate alınır. Mevcut dosya itibarıyla Shell Petrol A.Ş., istasyonları dahilinde belli bir ciro hedefine ulaşmış her market işletmecisi ile anlaşma imzalamak niyetinde olup bu noktada herhangi bir coğrafi ayrıma gitmemektedir. Ayrıca pazardaki rekabe t koşulları açısından coğrafi olarak farklılıklar görülmemesinden hareketle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. 160 H.2. Taraflar H.2.1. Shell Petrol A.Ş. Ülkemizde 1923 yılından itibaren faaliyet gösteren Shell Petro l A.Ş.; akaryakıt, madeni yağ ve uçak yakıtı satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. Türkiye de 586 adet akaryakıt istasyonuna sahip olan teşebbüs bu istasyonlardan 20 adedini kendisi işletmektedir. Firmanın 2002 yılına ait cirosu ( ..) TL olup teşebbüse ait ortaklık ve yönetim kurulu yapısı aşağıda sunulmaktadır. 170 05-36/482 -113 5 Tablo 2: Shell Petrol A.Ş. Ortaklık Yapısı HİSSEDAR HİSSE ORANI (%) The Shell Petroluem Company Limited ( ) A. Canan EDİBOĞLU ( ) Lütfi AVCI ( ) Alpay YÜKSEL ( ) Ahmet E RDEM ( ) TOPLAM 100.0 Shell Petrol A.Ş.'nin yönet im kurulu üyeleri; A. Canan Ediboğlu(Başkan), Alpay Yüksel, Ahmet Erdem'den oluşmaktadır. H.2.2. Akaryakıt İstasyonu Market İşletmecileri İşbu dosya kapsamında yapılan incelemeler açısından, anlaşma nın diğer 180 tarafında Shell Petrol A.Ş. ile bayilik usülu çalışan ve söz konusu tedarik zincirinde yer almak isteyen akaryakıt istasyonlarından Orhon Kollektif Şirketi yer almaktadır. Adı geçen teşebbüs, İsmet Orhon ve Ragıp Orhon isimli şahısların ortaklığı yla kurulmuştur. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değer lendirme Bildirime konu olan Market Ürünleri Tedarik Organizasyonu Hizmet Sözleşmesi ne (Sözleşme) ilişkin öncelikle belirtilmesi gereken husus, Shell Petrol A.Ş. nin Kurum kayıtlarına 25.7.2003 tar ih ve 3504 sayı ile intikal eden 190 bildiriminde yer alan sözleşmenin o tarihte hiçbir akaryakıt istasyonu market işletmesi ile imzalanmamış, dolayısıyla bir taslak metinden ibaret olduğudur. Kurul un 13.11.2003 tarih ve 03 -73 sayılı toplantısında bu husus gö rüşülerek, taslak halindeki anlaşmalara bireysel muafiyet tanınamayacağından ve bireysel muafiyetin ancak tarafları belirli anlaşmalara uygulanabileceğinden hareketle dosya konusu işlem incelemeye alınmıştır. Kurum kayıtlarına 13.4.2005 tarih ve 2355 sayı ile giren yazıda ise Shell Petrol A.Ş. ile Orhon Kollektif Şirketi arasında 8.4.2005 tarihinde imzalanan sözleşme sunulmuştur. Bunun sonucu olarak, anılan imzalı sözleşme incelemeye esas olarak alınmıştır. 200 H.3.1. Merkezi Satın Alma Sisteminin Yapısı Shell Petrol A.Ş. tarafından kurulması planlanan merkezi satın alma sistemi doğası itibarıyla Türkiye de bir ilk olma niteliği taşımaktadır. Bu sistemle birlikte Shell Petrol A.Ş., işletmeciler adına sağlayıcılarla pazarlık yapacak ve onlar adına mal satın ala cak, ayrıca raf ve market görünümüne ilişkin düzenlemeler, faturalama ve sipariş, muhasebe ve stok izleme gibi konularda bayilere hizmetler sunacaktır. ( .) 210 05-36/482 -113 6 İşletmeci, ürünlerin satın alınması ve teşhiri ile ilgili düzenlemelere riayet etmen in yanı sıra, bu sisteme katılması sonucunda elde ettiği kazançların karşılığı olarak sözleşmeyle belirlenecek yıllık tutarı Shell Petrol A.Ş. ye ödemeyi de taahhüt etmektedir. H.3.2. Hukuki Değerlendirme Yukarıda açıklandığı üzere, bildirime konu olan Market Ürünleri Tedarik Organizasyonu Hizmet Sözleşmesi Shell Petrol A.Ş. ile işletmeci arasında imzalanması öngörülen bir sözleşme olup, işletmecinin, ürünlerin satın alınma 220 koşullarının belirlenmesi, bu ürünlerin marketlerde teşhiri ve market alanlarını verimli ve kazancı artırıcı yönde kullanmaya yönelik faaliyetlerin yürütülmesi gibi hususlarda Shell Petrol A.Ş. yi yetkilendirmesi amacını gütmektedir. Bu itibarla, Shell Petrol A.Ş. ile işletmeci arasında bir hizmet sözleşmesi akdedilmektedir. İki yıllık süre ile imzalanması öngörülen sözleşmenin Rekabet Hukuku açısından incelenmesini gerekli kılan yanlarından ilki belirlenen ürün grupları içerisinde yer alan ürünlerin münhasıran Shell Petrol A.Ş. nin organize ettiği sistem aracılığıyla alınmasının zorun lu koşulmasıdır. Ayrıca ikinci bir unsur da marketlerin bir alım organizasyonu içinde bulunmasının bu teşebbüslerin alım fiyatlarının aynı olması sonucunu doğurması, bir diğer deyişle teşebbüslerin alım pazarında rakip 230 olmaktan kaçınmaları ve bu durumun ür ünlerin satışı aşamasında birlikteliğe ya da fiyat paralelliğine dönüşmesi riskinin doğabilecek olmasıdır. H.3.2.1. 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ Açısından 2002/2 sayılı Tebliğ üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviye lerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmaları kapsamaktadır. Dosya konusu sözleşme bu açıdan incelendiğinde, sözleşme taraflarının bir üretim vey a 240 dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösterdiğini söylemek mümkün değildir. Kurulması amaçlanan sistem ile sözleşmeye konu olan ürün ve/veya hizmetlerin alımı, satımı, yeniden satışı söz konusu olmamakta; sözleşme, Shell Petrol A.Ş. nin, Orho n Kollektif Şirketi (işletmeci) adına sağlayıcılarla anlaşma ve pazarlık yapması hususunu düzenlemekten ve bununla aynı doğrultuda, işletmeciye hizmet sunmaktan öteye gitmemektedir. Diğer bir deyişle, ürünlerin sağlayıcılardan tüketiciye ulaşmasına kadar geçen süreçte Shell Petrol A.Ş. üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyesinde yeni bir kademe olarak yer almamakta, sağlayıcılarla anlaşmalar düzenleme aşamasında işletmecinin yerini almaktadır. Sonuç olarak başvuruya konu sözleşmenin 2002/2 sayılı Te bliğ 250 bağlamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. H.3.2.2. Acentelik İlişkisi Açısından Shell Petrol A.Ş. nin işletmeci adına sağlayıcılarla pazarlık yapması ve işletmeci adına sağlayıcılardan ürün satın alması, ancak ürünlerin mülkiyetini üzerine 05-36/482 -113 7 geçirmemesi söz konusu ilişkinin Rekabet Hukuku bağlamında bir acentelik ilişkisi olma olasılığını ortaya çıkarmaktadır. 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuz da acentelik, Türk Ticaret Kanunu na atıfta bulunularak Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru 260 veya müstahdem gibi tabi bir sıfatı olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlere aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimse olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede bir sözleşmenin Rekabet Hukuku bağlamında acentelik sözleşmesi olarak nitelenmesi durumunda işlemin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin dışında kaldığı ka bul edilmektedir. Ancak bir teşebbüs adına ürün/hizmet satan/satın alan ve adı acentelik olan her ilişkinin Rekabet Hukuku bağlamında acentelik ilişkisi olarak nitelenmesi mümkün değildir. Bu noktada acentenin müvekkili adına işlemleri yaparken ticari vey a 270 finansal risk alıp almaması önem arz etmektedir. Müvekkilin ticari/finansal riskler üstlenmesi veya önemli maliyet veya yatırım kalemlerine katlanması durumunda işlem 4. madde kapsamında değerlendirilebilecektir. Dolayısıyla bu işlem itibarıyla Shell Pet rol A.Ş. nin herhangi bir risk alıp almadığı veya önemli bir yatırım/maliyet kalemine katlanıp katlanmadığı işlemin acentelik olarak nitelenmesinde belirleyici olacaktır. Bu çerçevede 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıkl anmasına Dair Kılavuz da taşıma masrafları da dahil olmak üzere mal veya hizmetlerin alım veya satımına ilişkin masraflara acentenin katkıda bulunmaması 280 gerektiği ifade edilmiştir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, halihazırda Shell Petrol A.Ş. tarafında n işletilen marketlere ürün sevkiyatının sağlayıcılar tarafından yapıldığı ve sisteme diğer işletmeciler dahil edildiği zaman yine ürünlerin markete teslim edilmesinin gerektiği; bununla birlikte bazı sağlayıcıların ürünlerin markete teslim edilmesini terc ih etmemeleri durumunda ürünlerin sevkiyatlarının kendilerince yapılacağı, ancak bunun küçük bir olasılık olarak görüldüğü anlaşılmıştır. Diğer yandan Shell Petrol A.Ş., tanzim -teşhir takımı olarak nitelenen ekipleri aracılığıyla marketleri denetleyecek v e marketlerde raf ve görünüm düzenlemesi 290 yapacaktır. Bu ekiplerin teşebbüsün kendi eğitim birimi tarafından eğitildiği ve bunların bir maliyet karşılığında yapıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca ekiplerin marketleri ziyaret etmesinin de yine belli bir maliyet u nsuru oluşturacağı açıktır. Nitekim bu yatırımlar pazara özgü veya ilişkiye özgü yatırımlar niteliğindedir. Bilindiği gibi acentenin pazara özgü yatırımlar yapması anlaşmanın Kanun un 4. maddesi bağlamında değerlendirilmesi sonucunu doğurabilmektedir. Ayrı ca yine her market tarafından belirlenecek olan bir market elemanının Shell Petrol A.Ş. tarafında eğitilecek olması da teşebbüse maliyet ve yükümlülük doğuran unsurlar arasındadır. 300 Yukarıda belirtilen hususların yanı sıra söz konusu başvurunun Rekabet Huk uku çerçevesinde acentelik olarak değerlendirilmesinin önüdeki engel Shell Petrol 05-36/482 -113 8 A.Ş. nin alacağı finansal risk unsurudur. Teşebbüs, işletmecinin mal alımlarında sağlayıcılara karşı olan borçlarını yerine getirmeme durumunda doğacak borçları üstlenmeyi ka bul etmektedir. Bir diğer anlatımla işletmecinin mal alımlarından kaynaklanan borçlarını yerine getirmemesi durumunda bu borçlar, Shell Petrol A.Ş. tarafından ödenecektir. Dosya kapsamındaki incelemelerde, sağlayacıların üçüncü kişiler adına alım yaparken Shell Petrol A.Ş. den güvence istemelerinin doğal olduğu, teşebbüsün de bunu göz önüde bulundurarak teminat mektubu dahil olmak üzere bir takım güvenceleri hazırladıkları, söz konusu durumun ise 310 Shell Petrol A.Ş. adına bir risk unsuru olduğu tespit edilmiş tir. Dolayısıyla marketlerin borçlarını ödememeleri durumunda bunun Shell Petrol A.Ş. tarafından karşılanması olasılığı bulunmaktadır. Sonuç olarak, Shell Petrol A.Ş. nin üstlendiği ödememe riskinin yanı sıra marketlerin göstereceği elemanlara ve kendi t anzim -teşhir ekibine pazara ilişkin olarak yapacağı eğitimlerin, önemli yatırım ve risk unsurları olması nedeniyle sözleşme, Rekabet Hukuku çerçevesinde acentelik ilişkisi niteliğinde değildir. H.3.2.3. Bireysel Muafiyet Açısından 320 Başvuru konusu sözleşme nin Dikey Anlaşmalar ve acentelik kapsamında değerlendirilememesi sonucunda başvuru, teşebbüs yetkililerinin talebi doğrultusunda bireysel muafiyet açısından incelenmiştir. Sözleşmede, ürünlerin münhasır olarak Shell Petrol A.Ş.aracılığı ile alınmasını zorunlu kılan 3. maddesine yer verilmekte olup söz konusu madde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir ( SPAŞ , Shell Petrol A.Ş. yi temsil etmektedir): ( .) 330 Yukarıda aktarılan sözleşme hükmü, kurulması amaçlanan merkezi satın alma sisteminin özünü if ade etmekle kalmamakta, özellikle son fıkrası itibarıyla Shell Petrol A.Ş. nin bu sistemdeki yerini de açıklıkla ortaya koymaktadır. Bu çerçevede merkezi satın alma sistemine dahil olan işletmecilerin anlaşmayla belirlenecek ürünleri münhasıran Shell Petro l A.Ş. aracılığı ile satın alma zorunluluğu üreticilerin Shell Petrol A.Ş. dışında o ürün grubunda başka sağlayıcılarla çalışmasını engellemektedir. Ayrıca yapılan incelemelerde, ticari şartların uygun olması durumunda sağlayıcılar ile münhasırlık içeren a nlaşmalar düzenlenebileceği de tespit edilmiştir. Dosya konusu bilgi ve belgelerden söz 340 konusu ticari şartlar ile ürün grubunun merkezi satın alma sistemi ile elde edilmesi amaçlanan ciro içindeki payı ve toplu alımın getireceği avantajlar yanında tüketici tercihlerinin de kastedildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, merkezi satın alma sisteminin gerek ilgili pazardaki rekabet şartlarına gerekse tüketici yararına etkilerinin incelenmesi gerekmiştir. Bildirim Formu nda anlaşmanın amacı, ( ) kârlıl ığından yararlanarak ana dağıtıcı firmalar arasında rekabet oluşturmak, 05-36/482 -113 9 sözleşmeli marketler için gelir ve pozitif avantajlar sağlamak ve tüketiciye piyasa koşullarından daha avantajlı ürün sunmak olarak açıklanmıştır. Esas itibarıyla 350 da, merkezi satın al ma sisteminin doğuracağı faydaları, birbirleri ile ilintili olmakla birlikte, işletmeciler ve tüketiciler için ayrı ayrı incelemek mümkündür. Öncelikle işletmeci açısından değerlendirildiği takdirde ana iştigal alanı akaryakıt dağıtımı olan Shell Petrol A .Ş. nin, merkezi satın alma sistemi vasıtasıyla, halihazırda ciddi bir potansiyel arz eden perakende satışlarından (akaryakıt istasyonundaki marketler) önemli oranlarda gelir sağlayacabilecektir. Benzer şekilde, işletmecinin hasılat ve kâr marjlarına da bi r artış getirmesi öngörülen sistemin en önemli faydası ( ) kendisini gösterecektir. Nitekim ( ). 360 Genel anlamda perakende sektörünün yapısal değişimleri göz önüne alındığında söz konusu alım gücü, pazarda tüketici tercihlerine yön v eren en önemli değişkenlerden biri durumundadır. Nitekim, büyük ölçekli perakendecilerin (zincir marketler, hipermarketler ve süpermarketler gibi) özellikle bakkallar gibi küçük perakendeciler karşısında avantajlı bir konuma gelmelerinde, sağlayıcılar karşısında sahip oldukları alım gücü ve bu sayede ürünleri görece düşük fiyattan satın alıp görece düşük fiyattan satmaları büyük rol oynamaktadır. Her ne kadar akaryakıt istasyonu marketleri geleneksel perakendecilik tanımı içinde bazı farklılıkları bünyesind e barındırsa da merkezi alım sistemi, sağlayıcılar karşısına 370 hiper ve süpermarketlerin sahip olduğu alım gücüne benzer bir güçle çıkılması anlamına gelebilecektir. ( .) yanında işletmeciler, merkezi alım sistemine dahil olmakla ürünleri nihai mü şterilere sunma aşamasında da faydalar elde edebileceklerdir. ( ) Bu tür promosyonlar geniş çaplı olabileceği gibi belirli bir bölgeyi kapsar nitelikte de olabilecektir. Merkezi alım sistemi, akaryakıt istasyonu marketlerinin içsel işleyişlerin e ilişkin faydalar da sağlayabilecektir. Shell Petrol A.Ş. sistemle birlikte kurulması 380 öngörülen tanzim -teşhir ekipleri ile işletmecilere ürünlerin market içinde konumlandırılmasına ilişkin hizmetler vermeyi taahhüt etmektedir. ( ). Bütün bu unsurlar ise marketin daha etkin bir şekilde işletilmesi sonucunu doğuracaktır. 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde muafiyet hükümleri düzenlenmekte olup, bu maddenin bendlerinde öngörülen dört koşulun yerine getirilmesi durumunda teşebbüsler arası anlaşma , uyumlu eylem ve kararların Kanun un 4. maddesinin uygulanmasından muaf tutulabileceği belirtilmektedir. Anılan dört koşuldan ilkinde malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme 390 ve iyileşmelerin ya da ekonomik ve teknik gelişme nin sağlanması şart koşulmaktadır. Yukarıda yer verilen faydalar, bu bendin aradığı koşulları sağlamaktadır. 05-36/482 -113 10 Shell Petrol A.Ş. tarafından esasları belirlenen merkezi alım sisteminin tüketici açısından en önemli faydası, ürünlerin fiyatları vasıtasıyla doğ acaktır. ( ) nihai fiyatlara yansıyacak ve tüketicilerin daha uygun fiyatlarla alım yapabilmesi anlamına gelecektir. Her ne kadar akaryakıt istasyonları marketleri sınırlı bir tüketici kitlesine hitap ediyor ve ancak belirli ürün gruplarının t üketimi üzerine yoğunlaşıyor olsa da, kolay erişilebilirlik özelliğinden 400 dolayı fiyatların yüksek seyredebildiği bu tip perakendeci formatında merkezi alım sisteminin özellikle fiyatlarda iyileşme sonucunu doğuracağı göz önünde bulundurulmuştur. Fiyatlard a oluşacak etkinin yanı sıra sistemin, tüketiciler açısından ürünlerin çeşitliliği ve sunumu açısından da faydalar getireceği öngörülmektedir. Nitekim, ürün çeşitliliğinin belirlenmesinde ve yeknesak ürün portföyü oluşturulmasında tüketicilerin akaryakıt i stasyonu marketlerinden beklentileri göz önünde bulundurulacaktır. Buna ek olarak, Shell Petrol A.Ş. nin işletmecilere sunacağı hizmetler ( ) da kapsamaktadır. 410 4054 sayılı Kanun un 5. Maddesinin (b) bendinde bir anlaşmaya muafiyet verilebilme sinin koşulu olarak tüketicinin bundan yarar sağlaması koşulunu aramaktadır. Bu bağlamda yukarıda yapılan açıklamalardan tüketicinin bu anlaşmadan başta daha düşük ürün fiyatları olmak üzere bazı açılardan fayda sağlayacağı görülmekte olup, Kanun un aradığ ı şartın yerine getirildiği tespit edilmiştir. Teşebbüslerce yapılan anlaşmalara muafiyet tanınabilmesi için yukarıda yer verilen (a) ve (b) bendlerine ilave olarak 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (c) 420 ve (d) bendlerinde, ilgili piyasanın önemli bir böl ümünde rekabetin ortadan kalkmaması ayrıca rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması koşulunun arandığı belirtilmektedir. Yukarıda yer verildiği üzere, perakende pazarı ülkemizde rekabetçi bir paza rdır. Her ne kadar büyük hipermarket zincirleri pazar paylarını artırsalar da, pazarın yoğunlaşmış bir pazar olduğunu iddia etmek oldukça güçtür. Nitekim ülkemizdeki en büyük beş zincir marketin pazar payı henüz %5 i geçmiş değildir. Ancak süpermarket ve h ipermerketlerin yaygınlaşması ile birlikte geleneksel perakendeciler olarak nitelenebilecek olan bakkallar ticari açıdan zor durumda kalmış ve ekmek, gazete gibi gündelik ihtiyaçların karşılandığı birimler haline 430 dönüşmüşlerdir. Bakkalların anılan rekabett e zor duruma düşme gerekçelerinin başında ise zincir marketlerin yaptıkları toplu alım sayesinde daha ucuza mal temin edebilmeleri ve uyguladıkları modern perakendecilik anlayışı olmuştur. Tüketicilerin ise bu noktada tercihi anılan birimlere doğru kaymışt ır. Modern perakendeciliğin ülkemizde yeni denilecek bir dönemde ortaya çıkması ve henüz gelişme aşamasının çok başında olması nedeniyle, bu noktalar arasında ihmal edilemeyecek düzeyde bir rekabet yaşandığı ve bu rekabet ortamından da tüketicilerin fayda sağladığı gözlemlenmektedir. Dolayısıyla rekabetçi özellikler taşıyan bir pazarda dosya konusu sözleşme nedeniyle rekabetin ortadan kalkma olasılığı bu aşamada söz konusu değildir. 440 05-36/482 -113 11 Diğer yandan ürünlerin tek bir fiyattan satın alınacak olunması, teşebbüs lerin aralarındaki koordinasyonu artırabileceği hatta bunun ürünlerin tek bir fiyattan satılma riskini gündeme getirebileceği öne sürülebilir. Öncelikle belirtilmelidir ki ürünlerin tek bir fiyattan satın alınacak olması pazardaki rekabet koşullarını olums uz yönde etkilemeyecektir. Üstelik küçük perakandecilerin büyük zincir marketlerin rekabetinden korunmasının en sağlıklı yollarından biri bu tür toplu alım organizasyonlarıdır. Bu tür organizasyonlar rekabetin yoğun olarak yaşandığı pazarlarda rekabetin kı sıtlanmasından çok rekabeti artıcı bir unsur olarak ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca alım fiyatının aynı olması nedeniyle 450 ürünlerin satış fiyatı da aynı olsa dahi bu yapının rekabetçi pazarlarda fazla önem arz etmeyeceği, üstelik bunun rasyonel bir firma dav ranışı olmayacağı açıktır. Bu açıklamalardan hareketle Kanun un 5. maddesinin (c) ve (d) bendlerinin aradığı şartların sağlandığı görülmektedir. Belirtilmesi gereken bir başka husus söz konusu toplu alım organizasyonundan Shell Petrol A.Ş. nin sağlayacağı faydadır. Shell Petrol A.Ş. nin yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde işletmecilerden alacağı ücretin yanı sıra Shell markasının tüketici gözündeki imajı açısından kurulması öngörülen bu yapının oldukça faydası bulunmaktadır. 460 Yukarıdaki unsurlar bir bütün olarak ele alındığında, Shell Petrol A.Ş. nin Orhon Kollektif Şirketi ile 8.4.2005 tarihinde imzalamış olduğu Market Ürünleri Tedarik Organizasyonu Hizmet Sözleşmesi nin Shell Petrol A.Ş, tüketiciler ve işletmeci açısından faydalar sağladığı üstelik ilgil i ürün pazarındaki rekabeti kısıtlamadığı dikkate alındığında başvuru konusu sözleşmenin imza tarihinden itibaren beş yıl süreyle bireysel muafiyetten yararlanabileceği sonucuna ulaşılmıştır. İ. SONUÇ 470 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Shell Petrol A.Ş. nin Orhon Kollektif Şirketi ile imzaladığı Market Ürünleri Tedarik Organizasyonu Hizmet Sözleşmesi nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 5. maddesinde yer alan koşulları sağladığına; dolayısıyla sözleşmeye imza tarihi olan 8.4.2005 den itibaren beş yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile, 2- Shell Petrol A.Ş. ile diğer akaryakıt istasyonu market işletmecileri arasında imzalanacak sözleşmelerin Kurul a ayrıca bildirilmesine OYÇOKLUĞU ile 480 karar verilmiştir. 05-36/482 -113 12 (26.05.2005 tarihli 05 -36/482 -113 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 1- Shell Petrol A.Ş. nin Orhan Kollektif Şti. ile imzaladığı Market Ürünleri Tedarik Organizasyonu Hizmet Sözleşmesi nin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer alan koşulları sağ lamasından dolayı sözleşmeye imza tarihi olan 08.04.2005 den itibaren beş yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına dair kararın 1 numaralı bendine katılmakla birlikte; 2- Kararın 2 numaralı bendinde hüküm altına alınan neticeye aşağıdaki nedenle katılmıyoru z. Sözleşmeye taraf olabilecek akaryakıt istasyonu market işletmelerinin sayıca çokluğu gözönüne alındığında, bu işletmeler ile imzalanacak şekil ve içerik yönünden özdeş olan her bir sözleşmenin ayrı ayrı değerlendirilmesinin pratik bir güçlük taşıyacağı açıkca ortadadır. Bu nedenle sözleşmelerin şekil ve içerik olarak aynı olması nedeniyle tip sözleşme olarak kabul edilebileceği, dolayısıyla imzalı bir sözleşme ile yapılan başvuru neticesinde diğer bayilerle imzalanan sözleşmeleride kapsayacak şekilde b ir bireysel muafiyet verilebilmelidir. Burada önemli olan sonradan imzalanan sözleşmelerin, ilk sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren muafiyetten yararlanması daha tercih edilen bir yol olmalıdır. Yukarıda açıkladığımız nedenden dolayı, Shell Petrol A.Ş. ile diğer akaryakıt istasyonu market işletmecileri arasında bu beş sene içerisinde imzalanabilecek sözleşmelerinde hiçbir değişiklik yapmaksızın aynı olması şartıyla imzalandıkları tarihten başlamak suretiyle beş yıldan kalan sürede muafiyetten yararl anabileceği kanaatında olduğumuzdan, Kararın 2 numaralı bendindeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Tuncay SONGÖR Rıfkı ÜNAL İkinci Başkan Kurul Üyesi