Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-133 (Devralma) Karar Sayısı : 04-81/1156 -289 Karar Tarihi : 23.12.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler :Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN. B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Ali İhsan ÇAĞLAYAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : SEB Internationale SAS Temsilcisi Av. Seçil ABALI ve Av. Melis BİŞ
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-133 (Devralma) Karar Sayısı : 04-81/1156 -289 Karar Tarihi : 23.12.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler :Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN. B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Ali İhsan ÇAĞLAYAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : SEB Internationale SAS Temsilcisi Av. Seçil ABALI ve Av. Melis BİŞKİN 20 Barbaros Bulvarı Murbasan Sokak Cerrahoğlu Binası Balmumcu - Beşiktaş 34349 İstanbul D. TARAFLAR: SEB Internationale SAS Chemin du Petit Bois Les 4 M, BP 172 -69134 Ecully Cedex FRANSA - Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Yapı Kredi Plaza D Blok Levent 80620 İstanbul 30 Demir Toprak Anonim Şirketi Büy ükdere Cad. Yapı Kredi Plaza A Blok Kat 15 1. Levent 80620 İstanbul E. DOSYA KONUSU: Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. ve Demir Toprak A.Ş.'nin Groupe SEB İstanbul Ev Aletleri Ticaret A.Ş.'nde sahip oldukları %40 oranındaki hisselerin SEB Intern ationale SAS tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.11.2004 tarih ve 6450 sayı ile 40 giren ve en son 30.11.2004 tarih ve 6719 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin K orunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 3.12.2004 tarih, 2004 -3-138/Öİ -04-MBA sayılı Devral ma Ön İnceleme Raporu, 22.12.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/254 sayılı Başkanlık önergesi ile 04 -81 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 04-81/1156 -289 2 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; inceleme konusu işlemin 50 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devir işlemi olduğu; ancak bu işlem sonucunda ilgili pazarlarda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle, bildirim konusu devralma işlemine izin verilmesinin uygun olacağı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar 60 H.1. 1. Yapı ve Kredi Bankası Anonim Şirketi (Yapı Kredi) Yapı Kredi, ticari bir bankadır. Türkiye'de 410'un üz erinde şubesi mevcuttur. Ayrıca "leasing", "factoring", yatırım bankacılığı, sigorta, "broker"lik ve yeni iktisadi faaliyetlerle ilgili bağlı ve yan kuruluşları vardır. Türkiye'deki geniş ağının yanı sıra Almanya (Frankfurt'ta) ve Rusya (Moskova'da) şubesi , Bahreyn'de "off -shore" bankacılık ünitesi ve Moskova, Münih, Köln ve Stutgart'ta dört yurtdışı temsilciliği mevcuttur. Yapı Kredi nin hissedarlık yapısı Tablo 1 de sunulmaktadır: 70 Tablo 1: Yapı Kredi Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) IMKB Takas ve Saklama Bankası A.Ş. 41.63 Sınai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş. 15.32 TMSF 12.90 Baytur İnşaat Taahhüt A.Ş. 11.02 Çukurova Holding A.Ş. 8.86 T. Genel Sigorta A.Ş. 5.51 Diğer (%5 altında) 4.77 Toplam 100.00 Söz konusu teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri ise; Rona Yırcalı (Başkan), Halit Soydan (Başkan Vekili), İbrahim Toptepe, Rüştü Çelebioğlu, Nurdan Yıldırım, Tanbey Veziroğlu, Levent Ersalman, Selçuk Altun, Hasan Ersel, Naci Sığın ve Rahmi Sayder den oluşmaktadır. Yapı Kredi nin finansal bağlı kuruluşları Yapı Kredi Finansal Kiralama A.O., Yapı Kredi Faktoring A.Ş., Yapı Kredi Sigorta A.Ş., Yapı Kredi Emeklilik A.Ş., 80 Yapı Kredi Yatırım Menkul Değerler A.Ş. , Yapı Kredi -Koray Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. , Yapı Kredi Deutschland A.G. , Yapı Kredi Moscow, Yapı Kredi Bank Nederland , Banque de Commerce et de Placements dır. Yapı Kredi nin finansal olmayan bağlı kuruluşları ise Turkcel l ve Fintur Technologies B.V. dir. H.1. 2. Demir Toprak Anonim Şirketi (Demir Toprak) Demir Toprak ın faaliyet alanı mali, iktisadi, sanayi, madencilik, ziraat, enerji, bayındırlık, ulaştırma, turizm alanlarında yerli ve yabancı şahıslarla ortaklık 90 04-81/1156 -289 3 kurma k ve kuruluşlara iştirak etmektir. Demir Toprak ın hissedarlık yapısı Tablo 2 de sunulmuştur. Tablo 2: Demir Toprak ın Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) Sinai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş. 24.69 Bülent Ergin 24.69 Endüstri Holding A.Ş. 24.69 Çukurova Holding A.Ş. 24.69 Diğer 1.25 TOPLAM 100.00 Demir Toprak'ın yönetim kurulu üyeleri ise şu şekildedir: H. Bülent Ergin (Başkan), H. Yasemin Çetinalp (Başkan Vekili), İbrahim Alpay Demirtaş. H.1.3. Groupe SEB İstanbul Ev Aletleri Ticaret Anonim Şirketi (SEB İstanbul) 100 Groupe SEB, Türkiye de SEB Istanbul aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Şirket in faaliyet alanı, Groupe SEB tarafından üretilen elektrikli, elektriksiz makine ve ekipmanın, ithali, ihracı, dahili ticareti ve ilgili satış sonrası hizmetlerinin sunulmasıdır .Şirket in hisse devri öncesi hissedarlık yapısına Tablo 3 de yer verilmiştir: Tablo 3: SEB İstanbul Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) SEB International S.A.S 60.00 Patrick Bernot 0.00 Thierry De La Tour D'artaise 0.00 François Duley 0.00 Bertrand de Jerphanion 0.00 Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. 32.00 Demir Toprak A.Ş 8.00 TOPLAM 100.00 Şirket in yönetim kurulu üyeleri François Duley (Başkan), Lokman Gündüz 110 (Başkan Yardımcısı), Jean -Pierre Lac, B errin Avcılar, M. Fadlullah Cerrahoğlu ve Bertrand de Jerphanion dan oluşmaktadır. SEB İstanbul un son üç yıla ait ciro bilgileri aşağıda sunulmaktadır: -2001: ( ..) -TL -2002: ( ..) -TL -2003: ( ..) -TL -2004: ( ..) -TL (9 aylık, 30.9.2004 tarihine kadar) H.1.4. SEB Internationale SAS (SEB) 120 SEB, dünya çapında küçük ev aletleri imalatçısı olan Groupe SEB'in tüm yabancı (Fransız olmayan) şirketlerinin holding şirketidir. Groupe SEB'in dünya çapında 2003 yılı konsolide cirosu ( ..) Euro'dur. SEB Group un holding şirketi olan ve hisseleri borsada işlem gören SEB SA, 04-81/1156 -289 4 SEB in tek hissedarı olup oy hakkına sahip hisselerinin %100 ünü elinde bulundurmaktadır. H.2. İlgili Pazar 130 H.2.1. İlgili Ürün Pazarı SEB İstanbul un faaliyet a lanı aşağıdaki ürünleri kapsamaktadır: Ütü, ısıtıcı, saç bakımı, vantilatör, epilasyon aleti, kızartıcı, tost makinesi, gıda hazırlama aletleri, kahve makinesi, barbekü, sandviç yapma makinesi, fırın, su ısıtıcısı (kettle), elektrik süpürgesi, yemek pişi riciler (tava, tencere gibi) ve basınçlı pişirici (düdüklü tencere). Dosya konusu devralma işleminin değerlendirilmesinde kullanılacak ilgili ürün 140 pazarının birden çok olmasından dolayı, küçük ev aletleri ve kişisel bakım ürünleri ana pazarı altında her b iri ayrı bir ürün pazarı olarak tanımlanmıştır. SEB İstanbul un alt pazar ciroları ve bunların toplam ciroya oranları aşağıda yer almaktadır: Tablo 4: SEB İstanbul'un Alt Pazarlardaki Ciroları Alt Pazar Ciro (Euro) Oranı (%) Ütü ( ..) ( ) Saç bakımı aletleri ( ..) ( ) Epilasyon aleti ( ..) ( ) Kızartıcı ( ..) ( ) Tost makinası ( ..) ( ) Gıda hazırlama aletleri ( ..) ( ) Kahve makinaları ( ..) ( ) Barbekü ( ..) ( ) Sandviç yapma makinaları ( ..) ( ) Fırın ( ..) ( ) Su ısıtıcısı (kettle) ( ..) ( ) Elektrikli süpürge ( ..) ( ) Tava/tencere ( ..) ( ) Düdüklü tencere ( ..) ( ) Diğer ( ..) ( ) Toplam ( ..) 100.00 H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar 150 Dosya konusu b ildirimin amaçları bakımından, ilgili ürün pazarı kapsamındaki ürünler dağıtım kanalları aracılığı ile Türkiye nin tüm bölgelerindeki pazarlara sunulduğu ve tüm şehirlere ve kırsal bölgelere ulaştığı için ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahili olarak tespit edilmiştir. 160 04-81/1156 -289 5 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Pazar Payları ve Cirolar SEB İstanbul, Türkiye'de TEFAL, Moulinex, Krupps ve Rowenta markalarının dağıtımını yapmaktadır. Aşağıdaki tablolarda şirketin alt pa zarlardaki payları yer almaktadır. Tablo 5: Kettle pazarı Pazar Payı (%) ARÇELİK ARZUM TEFAL KING PREMIER SINBO Miktar ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Değer ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) 170 Tablo 6: Ütü pazarı Pazar Payı (%) TEFAL PHILIPS BRAUN ARÇELİK ARZUM ROWENTA Miktar ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Değer ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Tablo 7: Kızartıcı pazarı Pazar Payı (%) TEFAL KING AKSU FANTOM ARÇELiK BEKO Miktar ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Değer ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Tablo 8: Gıda hazırlama aletleri pazarı Pazar Payı (%) ARZUM ARÇELİK TEFAL SINBO BRAUN KING Miktar ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Değer ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Yukarıdaki tablolar incelendiğinde; SEB İstanbul un ütü ve kızartıcı pazarlarında ( ) olduğu, "ke ttle" ve 'gıda hazırlama aletleri pazarlarında ( ) sırada yer aldığı anlaşılmaktadır. 180 SEB İstanbul un faaliyet gösterdiği diğer alt pazarlar ile ilgili elde mevcut istatistiki bilgilerin kıt olması dolayısıyla ancak bazılarına ilişkin tahminler ortaya konulabilmekte olup, bunlar da şöyledir: Tablo 9: SEB İstanbul Tahmini Pazar Payları Alt pazarlar Miktar (%) Değer (%) Saç bakımı ( ..) ( ..) Epilasyon ( ..) ( ..) Tost makineleri ( ..) ( ..) Barbekü ( ..) ( ..) Sandviç Makineleri ( ..) ( ..) Fırın ( ..) ( ..) Tava/Tencere (Üst Segment) ( ..) ( ..) Düdüklü tencere (Üst Segment) ( ..) ( ..) Elektrikli süpürge ( ), ( .) ve ( .) %80 ni oluşturmaktadır. ( ) İstanbul un pazar payı çok azdır Kahve makineleri Bilgi mevcut değildir H.3.2. De vralma İşlemi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı 190 Tebliğ in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre, bir işlemin devralma 04-81/1156 -289 6 sayılabilmesi için, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi gerekmektedir. SEB Internationale SAS ın mevcut durumda SEB İstanbul un kontrolünü Yapı Kredi ve Demir Toprak ile paylaştığı, Kurum kayıtlarına 30.11.2004 tarih, 6715 sayı ve 30.11.2004 tarih, 6719 sayı ile giren yazılardan anlaşılmaktadır. SEB İstanbul un yönetim kurulunda Yapı Kredi ve Demir Toprak ı temsilen iki 200 üye mevcuttur. Dolayısıyla SEB İstanbul daki sırasıy la %32 ve %8 hisselerini aynı şirketteki büyük ortak olan SEB e devredecek olan Yapı Kredi ve Demir Toprak, hem hissedar hem de yönetim kurulu üyesi bulundurarak SEB İstanbul da mevcudiyet göstermektedir. SEB İstanbul un ana sözleşmesinin 11. maddesine gö re tüm önemli kararların alınabilmesi için beş yönetim kurulu üyesinin hazır bulunmaları ve olumlu oy kullanmaları gerekmektedir. Bu durumda önemli kararların alınabilmesi için Yapı Kredi veya Demir Toprak ın yönetim kurulundaki temsilcilerinin en az birin in olumlu oy kullanması gerekmektedir. Ayrıca ana sözleşmenin 14. maddesinin (c) bendinde belirtildiği üzere olağan ve olağanüstü genel kurullarda toplantı nisabı 210 hissedarların en az 2/3 üdür. Dolayısıyla hisse devri sonucu SEB İstanbul üzerindeki ortak k ontrolün mutlak kontrole dönüşmesi, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlemdir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul edilen bir işlemin, Rekabet Kurulu ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir işlem olarak değe rlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesine göre, ...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar 220 paylarının, piyasanın %25 ini aşması veya bu oran ı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası nı aşması... gerekmektedir. Hisselerini devreden Yapı Kredi ve Demir Toprak ın Türkiye de küçük ev aletleri ve kişisel bakım ürünleri aletleri pazarında SEB İstanbul şirketine ortaklıkları dı şında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgili işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken bir işlem olup olmadığını belirlemek için, hisseleri devredilen SEB İstanbul un pazar payı ve cirolarına bakı lması gerekmektedir. 230 Yukarıdaki pazar paylarına ilişkin yer verilen bilgilerden görüldüğü üzere, 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörülen %25 pazar payı eşiği ( ), ( .), ( ) ( ) ve ( ) ( ) alt pazarlarında aşılmıştır. Ayrıca SEB İstanbul u n küçük ev aletleri ve kişisel bakım ürünleri pazarındaki toplam cirosunun 2003 yılında ( ) TL olarak gerçekleştiği ve bunun Tebliğ de öngörülen 25 trilyon TL ciro eşiğinin üzerinde olması nedeniyle, dosya konusu devralma işlemi pazar payı ve ciro eşik leri açısından 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken bir işlemdir. 240 04-81/1156 -289 7 Tablo 10'da SEB İstanbul un devralma öncesi ve sonrası hisse yapısına yer verilmektedir. Tablo 10: SEB İstanbul Devralma Öncesi /Sonrası Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Devralma Öncesi % Devralma Sonrası % SEB International S.A.S 60.00 100.00 Patrick Bernot 0.00 0.00 Thierry De La Tour D'artaise 0.00 0.00 François Duley 0.00 0.00 Bertrand de Jerphanion 0.00 0.00 Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. 32.00 - Demir Toprak A.Ş 8.00 - TOPLAM 100.00 100.00 İşlem sonrasında SEB, SEB İstanbul üzerinde tek ve mutlak kontrole sahip olacaktır. İnceleme konusu devralma işlemi ilgili pazarlarda yoğunlaşmaya yol açmayacağı için, yukarıda verilen pazar paylarında herhangi bir değişiklik olmayacaktır. 250 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, bir veya birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde az altılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde bir teşebbüsün başka bir teşebbüsü devralması hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır. Hisse devri sonrası ilgili pazarlarda herhangi bir yoğunlaşma gerçekleşmeyeceği için, ilgili pazarlardaki mevcut rekabet yapısında değişiklik olmayacaktır. Dolayısıyla ilgili ürün pazarlarında bildirim konusu devir işlemi sonucunda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilme si ve böylece 260 rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır. H.3.3. Hisse Alım Anlaşmasında Yer Alan Yan Sınırlamalara İlişkin Değerlendirme Hisse Devir Sözleşmesi nin Rekabet Yasağı başlıklı 7.2. maddesine aşağıda yer verilmiştir: Yürütülmekte olan Ticari Faaliyetin içerdiği "know -how"ın göz önünde 270 bulundurularak, Satıcılar, Alıcı ve/veya Şirket ile Kapanıştan önce veya bu tarihe kadar Satıcılar ve/veya Şirketin yürüttüğü tüm Ticari Faaliyet konularında rekabet etme meyi kabul eder ve bu nedenle Kapanış Tarihinden sonra 3 (üç) yıl süre ile bu faaliyetlerle doğrudan veya dolaylı olarak iştigal etmeyeceğini kabul eder. Doğrudan veya dolaylı olarak hareket etmek, kendi adına veya bir acente, danışman, eleman veya temsil ci olarak veya doğrudan veya dolaylı olarak diğer şekillerde menfaat sağlamak veya faaliyet düzenlemek, her ne şekilde olursa olsun rekabet etmek anlamına gelecektir; ancak Satıcıların borsada 280 işlem gören halka açık bir rakip şirkette o şirket hisselerinin %5 ini aşmayacak 04-81/1156 -289 8 ve kontrolü sağlamayacak oranda hisse sahibi olması bu maddenin ihlali anlamına gelmeyecektir... Sözleşmenin Gizlilik başlıklı 7.3. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: Taraflardan her biri diğer Taraf ile ilgili olan veya diğe r Taraftan işbu Sözleşmenin veya işbu Sözleşmede öngörülen bir sözleşmenin uygulanması ile ilgili veya Şirketin idaresine iştirak edilerek edinilen bilgileri, Bankalar kanununda tanımlandığı şekilde Yapı ve Kredi nin bankacılık sırlarını 290 oluşturan ve kanun gereği gizli tutulması gerekenler hariç olmak üzere, işbu Sözleşme nin imzası tarihinden itibaren üç yıl süre ile gizli tutmayı kabul eder... Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varl ıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan 300 yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Genel olarak birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlam a olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Yoğun laşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgili olma unsuru 310 sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder. Bu iki unsur göz önünde bulundurulduğunda, devralma işlemlerinde alıcıların satıcılara getirdikleri rekabet yasaklarının, yoğu nlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul edilmektedir. Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma: Bu kriter, işlemle birlikte getirilen sınırlamanın sadece sözleşme taraflarının faaliyetlerini kısıtlaması, başka bir 320 deyişle sınırlam anın üçüncü kişilerin davranışlarını etkileyecek ya da bu kişilerin zararına olacak herhangi bir unsur içermemesini ifade eder. Sözleşmeyle hisseleri devreden satıcılara getirilen rekabet yasağı üçüncü kişileri kapsamadığından bahsedilen kriteri sağlamakta dır. Orantılılık: Devralma işlemine ilişkin rekabet yasağının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için gerekli olan son şart orantılılıktır. Bu ilke bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesi için yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının ve süresinin de işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla olup olmadığının değerlendirilmesi 330 gerekliliğini ifade eder. Bu çerçevede sözleşmenin 7.2 maddesiyle getirilen 04-81/1156 -289 9 rekabet yasağı SEB İstanbul un faaliyet konularını kap samaktadır. Söz konusu şirketin faaliyet alanı, Groupe SEB tarafından üretilen elektrikli, elektriksiz makine ve ekipmanın ithali, ihracı, dahili ticareti ve ilgili satış sonrası hizmetlerinin sunulmasıdır. Söz konusu yasak kapsadığı ürünler bakımından ora ntılılık kriterini sağlamaktadır. İncelenen rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve 340 özellikle "know -how" devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere AB uygulamalarında olduğu gibi, Rekabet Kurulu kararlarında da genelde ticari itibarın devrinin söz konusu olduğu işlemlerde iki yıl , ticari itibarla birlikte know -how devrinin gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıl rekabet etmeme süresinin makul bulunduğu görülmektedir. İnceleme konusu sözleşme ile, Yapı Kredi ve Demir Toprak a üç yıl süreyle rekabet etme yasağı getirildiği görülmektedir. Yukarıda değinilen kriter göz 350 önünde bulundurulduğunda, söz konusu üç yıllık rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak işlemle birlikte değerlendirilebilme si için inceleme konusu sözleşme ile satıcıdan alıcıya ticari itibar devrinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere ticari itibar; ticari markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri ve d osyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak nitelendirilebilecek çeşitli unsurları içermektedir. Korunması gereken know -how la ilgili olarak SEB Internationale tarafından gönderilen açıklamada: 360 Ana sözleşmenin 11. maddes ine istinaden yönetim kurulu tarafından alınacak önemli kararlar açısından beş yönetim kurulu üyesinin hazır bulunması ve olumlu oy kullanmasının şart olduğu, Önemli kararlardan bir tanesinin de Türkiye de mamullerin münhasır acentası veya dağıtıcısı olara k diğer bir şirketin tayin edilmesi olduğu, Dolayısıyla Yapı Kredi ve Demir Toprak ın SEB İstanbul da bayilerin atanması gibi stratejik iş konuları ile ilgili olarak, yönetim kurulu toplantılarında hazır bulunmak suretiyle, bu hususlardan haberdar olma imk anına sahip oldukları, 370 Demir Toprak ve Yapı Kredi nin işlerin ne şekilde geliştirileceği, hangi ürünlerin satışına ağırlık verileceği, rakip ürünleri dikkate alarak ne tip stratejilerin geliştirileceği, işlerin yönetilmesi gibi hususların tartışılma ve kar ara bağlanma süreçlerinde yer alma imkanı buldukları, Oyuncu sayısının fazla olduğu ve rekabetin yoğun olarak yaşandığı küçük elektrikli ev aletleri gibi bir pazarda ürünlerin spesifikasyonlarının yanı sıra anılan hususların da büyük önem taşıdığı, Dolayıs ıyla işleme bu açıdan bakıldığında korunması hedeflenen bir 380 know -how ın söz konusu olduğu, 04-81/1156 -289 10 Rekabet etmeme hükmünün gerekçesinin de bu know -how dan istihbar olma imkanına sahip olmuş Yapı Kredi ve Demir Toprak ın bu işlemi takip eden makul bir süre içerisin de bu pazarda faaliyet gösteren diğer şirketlere aynı SEB İstanbul a ortak olunduğu şekilde ortak olmak suretiyle veya başka bir şekilde sözleşmeden beklenen yararları elde etmek amacına ters düşecek bir durum yaratmalarının engellenmesi gerektiği, ifade edilerek Kurul un 24.4.2003 tarih, 03-27/323 -139 sayılı Doğuş Holding 390 kararında dağıtım ve pazarlama süreçlerine ilişkin bilgilerin 1998/2 sayılı Tebliğ deki know -how tanımının unsurlarından olduğu belirtilmiş ve 3 yıllık rekabet etme yasağının sadece ta raflar açısından kısıtlayıcı olması ve kapsam ve süre açısından orantılı olması ve "know -how" içermesi sebebiyle yan kısıtlama olarak değerlendirilmesi gerektiği beyan edilmiştir. Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, bildirim konusu hisse devri işle mi bakımından, hissedarlar sözleşmenin 7.2. ve 7.3 maddelerinde yer alan kısıtlamaların taraflar, kapsam ve süre yönünden gerekli olandan daha fazla bir kısıtlama içermediği, bu çerçevede söz konusu rekabet yasağına ve gizlilik 400 hükümlerine, devralma işlemi nin yan sınırlamaları olarak, devralma işlemiyle birlikte izin verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Dosya konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" kapsamında izne tabi bir devir işlemi 410 olduğuna; ancak bu işlem sonucunda ilgili pazarlarda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması v eya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu hisse devir işlemine izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 04-81/1156 -289 11 Rekabet Kuru lu nun 23.12.2004 gün ve 04 -81/1156 -289 sayılı Karar ına KARŞI OY GEREKÇESİ Bilindiği üzere, şirket devralma işlemlerinde yan sınırlamalar, satıcı tarafın sahip olduğu müşteri portföyü, know -how gibi varlıkları satışın ardından başka bir girişim bünyes inde kullanarak alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasını engellemesine karşı önlem olarak anlaşmalarda yer verilmesine göz yumulan rekabet sınırlamalarıdır. İncelenen işlemde satıcı/devreden konumunda bulunan Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. ve Demir Toprak A.Ş. nin uğraş alanları bakımından, işlemden önce edinmiş oldukları know how ı kullanarak elektrikli ev eşyaları pazarında yeniden bir girişimde bulunmalarının çok olası gözükmemesi, SEB International SAS nin sözkonusu ev aletlerinin üreti m ve pazarlaması için gereken know -how ı Groupe SEB İstanbul Ev Aletleri Ticaret A.Ş. ye sağlayan ortak olması ve devredilen teşebbüsün esasen SEB adını taşıması gözönüne alındığında SEB Internationale SAS ın yatırımının karşılığını alması için herhangi bi r biçimde rekabete karşı korunmaya ihtiyacı olmadığı kolayca anlaşılır. Dolayısıyla, incelenen devralma işleminde herhangi bir yan sınırlamanın gerekli olmadığını düşünmekle birlikte gerek Türk rekabet hukukuna kaynak oluşturan AB de, gerekse Rekabet Kurum u nun şimdiye kadarki uygulamalarında alışkanlık haline geldiği üzere bir yan sınırlama kabul edilecekse bunun da önceki uygulamaların ışığında 2 yılı aşmaması gerektiği kanısındayım. Bu düşüncelerle Kurul un başlıkta anılan Karar ına karşı oy kullandım. Murat GENCER Kurul Üyesi