Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-2-141 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 09-52/1253 -318 Karar Tarihi : 04.11.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç . Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR, Nur Seda KÖKTÜRK, Özgür Can ÖZBEK , Hatice YAVUZ C. BAŞVURUDA : - Vodafone Telekomünikasy on A.Ş.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-2-141 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 09-52/1253 -318 Karar Tarihi : 04.11.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç . Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR, Nur Seda KÖKTÜRK, Özgür Can ÖZBEK , Hatice YAVUZ C. BAŞVURUDA : - Vodafone Telekomünikasy on A.Ş. 20 BULUNAN Temsilcisi: Av. Yılmaz ARSLAN Barbaros Bulvarı Tan Apt. 60/5 Balmumcu Beşiktaş / İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN LAR: -Türk Telekomünikasyon A.Ş. Turgut Özal Bulvarı 06103 Aydınlıkevler / Ankara - Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. Abdi İpekçi Cad. No: 75 34367 Maslak / İstanbul E. DOSYA KONUSU : Avea iletişim Hizmetleri A.Ş. nin Her Yöne Sınırsız 30 tarifesi kapsamında talep edilen ücretin maliyetin altında olduğu ve anılan tarifenin adı geçen teşebbüsün hakim ortağı olan Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından finanse edilerek çapraz sübvansiyon yolu ile yıkıcı fiyatlama yapıldığı iddiası . F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 21.2.2009 tarih ve 1504 sayı ile giren ve Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone ) vekili Av. Yılmaz ASLAN tarafından gönderilen geçici tedbir talebi içeren şikayet dilekçesinde özetle; - Avea İ letişim Hizmetleri A.Ş. (Avea ) tarafından 4.2.2009 tarihinde başlatıldığı düşünülen Her Yöne Sınırsı z (HYS) tarifesi ile bireysel ve kurumsal faturalı 40 Avea abonelerine aylık 55 TL karşılığında toplamda 10.000 dakikalık şebekeler arası ve şebeke içi arama imkanı verildiği, - Söz konusu tarifeden talep edilen ücretin maliyetin altında bir fiyat olup, yıkıcı fiyatlamanın tüm unsurlarını taşıdığı, - Anılan tarifenin, Avea nın hakim ortağı olan ve onu tek başına kontrolü altında tutan Türk Telekomünikasyon A.Ş. nin (TTAŞ) desteği alınarak yapıldığı, - HYS tarifesinin TTAŞ tarafından finanse edildiği ve bu suretle ç apraz sübvansiyon yolu ile yıkıcı fiyatlama yapıldığı, 09-52/1253 -318 2 - Söz konusu uygulamanın 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine aykırı olacak şekilde, Avea nın rakibi konumunda bulunan GSM işletmecilerinin faaliyetlerini 50 zorlaştırdığı, - Tarifenin devam etmesinin, Vodafone ve Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin (Turkcell) disipline edilmelerine ve piyasa dışına itilmelerine neden olabileceği iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 27.02.2009 tarih ve 1504 sayı ile intikal eden başvuru üzerine yapılan ince lemeler neticesinde hazırlanan 07.07.2009 tarih ve 2009 2-141/İİ 09-HB sayılı İlk İnceleme Raporu ve ekleri, 09-33 sayılı Kurul toplantısında ele alınmış ve önaraştırma açılması na karar verilmiştir . İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucu nda düzenlen en 27.10 .2009 tarih ve 2009 -2- 60 141/ÖA-09-HB sayılı Önaraştırma Rapor u 30 .10.2009 tarih ve REK.0.06.00.00 - 110/444 sayılı Başkanlık önergesi ile 09 -52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili rapor da; Türk T elekomünikasyon A.Ş. ve Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Yapılan başvuru ile ilgili olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ndan (BTK) 70 görüş talep edilmiş, söz konusu yazıya cevaben BTK tarafından gönderilen yazı 27.5.2009 tarih ve 3703 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Söz konusu görüşte BTK nın 30.4.2009 tarih ve 2009/DH -10/197 sayılı kararı ile Avea ve Türk Telek om un, Avea nın Her Yöne Sınırsız tarifesiyle yıkıcı fiyatlama ve çapraz sübvansiyon yoluyla rekabet ihlali yapmadıkları değerlendirmesinde bulunulduğu ifade edilmiştir. I.1. Her Yöne Sınırsız Tarifesi Avea nın bireysel ve kurumsal1 faturalı Avea abonele rine, yeni abone olacak veya numara taşınabilirliği ile başka bir operatörden Avea ya geçiş yapacak bireysel veya kurumsal faturalı hat sahiplerine yönelik olarak sunduğu HYS tarifesi bireysel 80 kullanıcılar için 5.2.2009 tarihinde, kurumsal kullanıcılar içi n ise 10.2.2009 tarihinde uygulanmaya başlamıştır.2 Dönemsel sıkışıklığı gidermek üzere tedbirler alınması amacıyla HYS tarifelerine abone kaydı 3.3.2009 günü geçici bir süreyle durdurulmuştur. 1.4.2009 tarihinde, mevcut aboneler ve hatlarını numara taşın abilirliği yoluyla Avea ya taşıyan bireysel abonelerin -bu tarihe kadar yazılı ön talepte bulunmaları kaydıyla - HYS tarifesine alımına başlanmıştır.3 15.5.2009 tarihinde yeni abonelik tesis edecek bireysel hat 1 Avea resmi internet sitesinde ve Avea tarafından gönderilen yazıda HYS bireysel ve HYS kurumsal tarifeleri ayrı birer tarife olarak lanse edilse de, tarife ücretlendirme ve detaylarında bir farklılık bulunma maktadır. 2 Avea, 2.2.2009 tarihinde BTK ya gönderdiği yazıda kurumsal faturalı abonelere yönelik olarak tarife nin 10.2.2009 tarihinde yürürlüğe gireceğini beyan etmiş, ancak 11.2.2009 tarihli yazı ile kurumsal fatu ralı hat sahiplerine yönelik abone alımını durdurduğunu belirtmiştir. 12.2.2009 tarihli yazıda ise söz konusu tarifenin kurumsal faturalı hat sahibi abone alımına açıldığı ifade edilmiştir. 3 31.3.2009 tarihinde Avea tarafından BTK ya gönderilen yazıda kullanıcıların ilgisi üzerine, tarifey e kayıt süresinin uzatılmasına karar verildiği ifade edilmiştir. 09-52/1253 -318 3 sahiplerinin, 26.5.2009 tarihinde ise kurumsal faturalı hat sahiplerinin abone kaydına başlandığı duyurulmuştur. Avea resmi internet sitesinden alınan bilgilere göre 16.6.2009 tarihi itibariyle söz 90 konusu tarifenin detayları aşağıdaki gibidir: Tablo 1: HYS Tarifesi Ücretlendirme Detayları (16.6.2009 ) Aylık ücret 66,65 TL4 Şebeke içi Sınırsız - Ücretsiz Sabit Hatlar Sınırsız - Ücretsiz Diğer Operatörler Sınırsız - Ücretsiz SMS 25,5 Kr/SMS Tarife detaylarında ayrıca; - Aylık toplam hat başına 10.000 dk üzerindeki görüşmelerin, sunulan hizmetin haberle şme ihtiyacının karşılanması dışında amaçlar için kullanıldığı kabul edilerek; 1 Nisan 2009 tarihi öncesinde tarifeye geçmiş aboneler için KDV ve ÖİV dahil 48,47 Kr/dk üzerinden, 1 Nisan 2009 tarihi ve sonrasında tarifeye geçen aboneler için KDV ve ÖİV dah il 64 Kr/dk üzerinden faturalandırılacağı, 100 - Bir ay içerisinde 10.000 dakikanın altında görüşme yapılması durumunda, 10.000 dakikanın altında kalan ücretsiz görüşülebilecek dakikaların bir sonraki aya devretmeyeceği belirtilmektedir. Yukarıda yer verilen bil gilerden görüldüğü üzere, HYS tarifesi (bireysel ve kurumsal) aylık sabit 66,5 TL karşılığında şebeke içi, sabit hat ve diğer operatörlere toplam 10.000 dakika bedava konuşma olanağı tanımaktadır. Bununla birlikte , söz konusu tarife kapsamında farklı amaç lı kullanımların Avea tarafından tespit edilmesi üzerine 24.7.2009 tarihinden itibaren bazı abonelere uyarı amaçlı SMS gönderilmiş, daha sonra uygulamaya devam edenlerin tarifesi Her Yöne 110 1000 olarak değiştirilmiştir. Her Yöne 1000 tarifesi ücretsiz konuşm a süresini 1000 dakika ile sınırlamaktadır. Takip eden süreçte Avea, HYS (mevcut adıyla Her Yöne Özgürlük) tarifesinin şartlarında değişiklik yaparak 27 Ağustos tarihi öncesine kayıtlı bireysel aboneleri aylık 67 TL, bu tarihten sonra abone olacakları ise 77 TL ücretlendirmeye tabi tutacağını bildirmiştir.5 Ayrıca toplam konuşma süresi 3000 dakikayı aşan ve 75 ten fazla farklı numara ile konuştuğu tespit edilen abonelerin yurtiçi konuşmalarının her dakika için 12 Kr'den ücretlendirileceği açıklanmıştır. Yapılan değişiklikler sonucunda ücretsiz konuşma süresinin düşürüldüğü ve bir takım aboneler için aylık sabit ücretin arttırıldığı görülse de değerlendirmede rekabet ihlali potansiyeli açısından daha riskli bir durum oluşturabilecek olan tarifenin ilk hali e sas 120 alınmıştır. 4 Fiyatlara KDV ve ÖİV dahildir. Bu fiyat yurtiçi aram alar için geçerlidir. "Bireysel Faturalı HerYöne Sınırsız" tarifesi kapsamındaki kullanım, faks, data, WAP, yarışma servisleri, sohbet hatları, 444 ile başlaya n numaralar hariç özel servis numaralarına ve Kıbrıs numaralarına doğru yapılan aramaları kapsama maktadır. 5 Kurumsal aboneler için de benzer bir düzenlemeye gidilmiş ancak 67 TL ye ücretlendirilen abonelerin 1 Ekim tarihinden önce Avea ya kayıt yaptırmış olmaları gerektiği belirtilmiştir. 1 Ekim tarihinden sonra a bone olacaklar için ise aylık ücret 7 7 TL dir. Ayrıca kurumsal aboneler için makul kullanım kıstasları olarak toplam 3000 dakika ve 100 farklı numara tespit edilmiştir. 09-52/1253 -318 4 I.2. Çapraz Sübvansiyon Yoluyla Yıkıcı Fiyatlama Şikayet dilekçesinde belirtilen iddialar incelendiğinde konu rekabet hukuku literatüründe çapraz sübvansiyon ve yıkıcı fiyatlama olarak nitelendirilen ihlaller kapsamında değerlendirilebile cektir. Çapraz sübvansiyon en genel anlamda, birden çok alanda faaliyet gösteren bir teşebbüsün farklı alanlar arasında yaptığı kaynak transferi olarak tanımlanmaktadır. Çapraz sübvansiyon uygulamasında firma bir pazardan elde ettiği gelir ile diğer pazard aki faaliyetlerini finanse etmektedir. 130 Çapraz sübvansiyon tanımı gereği, tek taraflı eylemlerdendir. Bu s ebeple çapraz sübvansiyon, Avrupa uygulamasında olduğu gibi hukukumuzda da tek başına bir teşebbüs davranışı olarak, hakim durumun kötüye kullanılması başlığı altında değerlendirilmektedir. Bu nedenle, rekabet hukuku anlamında bir çapraz sübvansiyon, tanım ı gereği eylemi gerçekleştiren teşebbüsün aktif olduğu pazarlardan en azından birinde hakim konumda bulunmasını gerektirmektedir. Çapraz sübvansiyonun ihlal olarak kabul edilebilmesi için, çapraz sübvansiyon yoluyla hakim durumun kötüye kullanıldığının gös terilmesi gerekmekte, uygulama ancak rekabet hukukunca yasaklanmış davranışları gerçekleştirebilmek amacıyla kullanılan bir araç haline geldiğinde ihlal nitel iği kazanmaktadır. Dolayısıyla, (dosya 140 konusu işlemde) çapraz sübvansiyonun ihlal olarak kabul edi lebilmesi, uygulamanın yıkıcı fiyatlamanın finansmanında kullanıldığının gösterilmesi ile mümkündür6. Bu anlamda çapraz sübvansiyon, yıkıcı fiyatlamadan ayrı/ondan farklı bir kötüye kullanma hali olmaksızın, hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden bi ri olan yıkıcı fiyatlamanın uygulama döneminde ortaya çıkan zararların finanse edilme yolunu oluşturmaktadır. Avrupa Birliği Komisyonu nun Aralık 2005 de yayınladığı 82. Madde nin Uygulanması Hakkında Kamuya Açık Tartışma Metni nde (Tartışma Metni) yıkı cı fiyatın 82. madde bağlamında bir ihlal olarak nitelenebilmesi için hakim durumdaki teşebbüsün hakim durumunu korumaya veya güçlendirmeye yönelik eylemlerde 150 bulunması ve bu eylemlerini de genellikle hakim durumda bulunduğu pazarda gerçekleştirmesi gerekt iği ifade edilmiştir. Teşebbüsün yıkıcı fiyatlamayı, hakim durumda bulunduğu pazardan farklı bir pazarda uygulamasının ihlal olarak nitelenebilmesi ise bu eylemi komşu/bitişik bir pazarda yaptığı ve bu eylemin etkisinin hakim durumda olduğu pazarda ortaya çıktığı durumlarda söz konusu olacaktır. Bunun yanında normal koşullarda hakim durumdaki bir teşebbüsün faaliyet gösterdiği ancak hakim durumda olmadığı ilişkisiz bir pazardaki yıkıcı fiyat uygulaması, bu eylemin etkilerinin yalnızca söz konusu ilişkisiz p azarlarda görülmesi halinde , 82. madde kapsamında değerlendirilmeyecektir. Bu noktada Tartışma Metni ne bir dipnot düşülmüş ve yıkıcı fiyatlamanın, hakim durumun söz 160 konusu olmadığı pazarlarda gerçekleştirildiği ve etkisinin de yalnızca bu pazarlarda ortaya çıktığı durumlarda 82. madde kapsamında ihlal olarak nitelendiği Tetra Pak II davasının istisnai olduğu ifade edilmiştir. Zira davaya konu pazarlar olan aseptik ve aseptik olmayan karton pazarları arasında güçlü bağlar bulunmaktadır ve teşebbüs 6 Kimi kaynaklarda çapraz sübvansiyonun yıkıcı fiyatlamanın, dışında seçici fiyat indirimi yoluyla d a ihlal oluşturabilec eği ifade edilmektedir. Bkz. Whish R. Competition Law Fifth Edition s.711, Martineau Johnson, Cross -Subsidisation, Utilities Brief, Competition Focus, Mayıs 2004. Hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri olan seçici fiyat indiriminde (selective p rice cutting ), hakim durumdaki firma aynı edimler için yalnızca rakibinin müşterilerine yönelik olarak bir fiyat indirimine gitmekte, bu yolla rakibinin fa aliyetini zorlaştırmaktadır. Bu durumda fiyatların yıkıcı fiyatlamadaki gibi maliyet altı olması gere kmemektedir . 09-52/1253 -318 5 aseptik karton pazarında yarı -monopol ve bu pazarla yakın ilişki içerisindeki aseptik olmayan karton pazarındaki lider konumundan dolayı aseptik olmayan karton pazarında da yarı -hakim durumdadır. Şikayet dilekçesinde yer verilen Türk Telekom un ulusal ve uluslara rası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetleri ve tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesi pazarındaki hakim durumunu GSM hizmetleri pazarındaki yıkıcı fiyat 170 uygulamasıyla kötüye kullandığı ve bu suretle GSM hizmetleri pazarındaki reka beti bozduğu iddiası da, ancak Tetra Pak II davasına benzer durumun mevcudiyeti halinde ihlal olarak kabul edilebilecektir. Ancak çapraz sübvansiyon yoluyla gerçekleştirilen bir ihlalin varlığı tespit edilmeden önce, ekonomik bütünlük için zarar oluşturan dolayısıyla sübvanse edilmesi gereken uygulamanın yani yıkıcı fiyatlamanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekmektedir. Yıkıcı fiyat ın, üzerinde anlaşma sağlanan genel kabul görmüş bir tanımı olmamakla birlikte, bu kavram rekabetin ortadan kaldırılmadığı veya en azından kısıtlanmadığı durumda, kârlı olmayan fiyat olarak tanımlanmaktadır7. Bir başka tanıma göre ise teşebbüsün kısa dönemde düşük fiyat, orta ve uzun dönemde ise daha yüksek fiyat 180 uygulayarak rakiplerini pazar dışına itmesi şekli nde uyguladığı stratejiler yıkıcı fiyat olarak adlandırılmaktadır.8 Zira kısa dönemde düşük fiyatlardan dolayı katlanılmak zorunda kalınan zararlar, orta ve uzun dönemde (düşük fiyatlardan dolayı potansiyel girişlerin engellenmesinin, rakiplerin disipline edilmelerinin veya tutunamayarak piyasa dışına çıkmalarının ardından) , fiyatların arttırılması yoluyla telafi edilebilecektir. Bu noktada rekabet otoritesinin belirlemesi gereken, fiyattaki düşüşlerin hangi noktaya kadar rekabetçi, hangi noktadan sonra ihl al olarak kabul edilmesi gerektiğidir. Düşük fiyatların tüketici refahını arttırıcı etkisi ve rekabet hukukunun amaçlarından biri olması da göz önüne alındığında, yıkıcı fiyat uygulamasına yaklaşımın belirli kurallara sahip olması önem kazanmaktadır. 190 Bu kapsamda ortaya konulması gerekecek temel unsurlar; - Hakim durumun varlığı, - Hakim durumdaki teşebbüsün fiyatlarının maliyetlerinin altında olup olmadığı, - Hakim durumdaki teşebbüsün yıkıcı fiyat uygulamadaki amacı , - Stratejinin başarıyla sonuçlanmasının ardın dan hasat imkanının ne ölçüde mümkün olduğu, olarak sıralanabilir. Bu unsurları değerlendirmede; Hakim durumdaki teşebbüsün fiyatlarının maliyetlerinin altında olup olmadığını değerlendiren Fiyat -Maliyet testi ; 200 Hakim durumdaki teşebbüsün ürünlerini za rar etmek pahasına olağanüstü düşük fiyattan satmasının ardında rakiplerini disipline ederek, pazar dışına iterek veya pazara potansiyel girişleri engelleyerek hakim durumunu koruma veya güçlendirme amacı bulunup bulunmadığını inceleyen Niyet Testi 7 Predatory Foreclosure OECD Journal of Competition Law and Policy Vol. 9, No:1 s.91 8 O Donoghue, R. and Padilla A. J. (2006), The Law and Economics of Article 82 EC , Hart Publishing: Oregon,. s..236. 09-52/1253 -318 6 Yıkıcı fiyatın tespiti bakımından, yıkıcı fiyatlama sonrasında katlanılan zararların telafi edilebilirliğinin/hasadın mümkün olup olmadığının analiz edilmesine dayanan Telafi Testi yardımcı olmaktadır. Hakim durumdaki bir teşebbüsün ürünlerini zarar etmek p ahasına olağanüstü düşük fiyattan satmasının ardında rakiplerini disipline ederek, pazar dışına iterek veya 210 pazara potansiyel girişleri engelleyerek hakim durumunu koruma veya güçlendirme amacı bulunması, söz konusu fiyat seviyesinin yıkıcı olduğu ve uygul amanın da bir ihlal teşkil ettiği yönündeki iddiaların değerlendirilmesi bakımından büyük öneme sahiptir. Hakim durumdaki teşebbüsün maliyetleri altında satış yapmasının rakipleri dışlamak haricinde bir amacının olması halinde ise bu davranış yıkıcı fiyatl andırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeyecektir. Bu noktada önem kazanan husus ise fiyatlandırma politikasının rakipleri piyasa dışına çıkarma, disipline etme veya yeni girişleri engellemeye yönelik bir stratejinin parçası olarak uygulanıp uygulanmadığıdır. Bu stratejinin ve dolayısıyla teşebbüsün amacının/niyetinin anlaşılması için kullanılabilecek unsurların başlıcaları ise; amacı 220 açıkça ortaya koyan yazılı deliller, fiyatlamanın ancak yıkıcı bir plan çerçevesinde ticari o larak mantıklı olduğunun gösterilmesi, rakibin pazar dışına çıkmış olması veya bu olasılığın bulunması, fiyatlandırmanın belirli müşteri gruplarını hedef alması, hakim durumdaki teşebbüsün kapasite artırımı için özel olarak bir maliyete katlanmış olması, d üşük fiyatlandırmanın kapsamı, süresi ve devamlılığı, fiyatlandırmanın diğer dışlayıcı eylemlerle birlikte uygulanması, hakim durumdaki teşebbüsün zararlarını diğer satışlarından karşılama olasılığı ve gelecekte yüksek fiyatlar uygulayarak zararlarını tela fi etme olanağı olarak sıralanabilmektedir . Hakim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilen yıkıcı fiyat, teşebbüsün orta ve/veya uzun dönemli karı için kısa dönem karından vazgeçtiği 230 varsayımına dayanmaktadır. Tartışma Metni nde ise, hasat kavramının, piyasadaki rekabetin gelişimi üzerindeki olumsuz etkinin, (hakim durumdaki firmanın perspektifinden) geçici zararlar vesilesiyle ortaya konan fedakarlığın iyi bir yatırım olarak görülmesi için yeterli olup olmadığı sorusuyla ilgili olduğu belir tilmektedir. Dolayısıyla rekabet otoritesi açısından, yıkıcı fiyatın tespiti bakımından, yıkıcı fiyatlama sonrasında katlanılan zararların telafi edilebilirliğinin/hasadın mümkün olup olmadığının analiz edilmesi önem kazanmaktadır. Zira hasat ihtimalinin ç ok düşük veya imkansız olduğunun gösterilmesi halinde yıkıcı fiyatlamanın irrasyonel olduğu ve tüketici refahını azaltmayacağı sonuçlarına varılabilecektir. Hasat ile ilgili temel sorunlardan biri fiyat ve kar seviyelerini sayısallaştırmak, yani 240 yıkıcı fi yat uygulamasında n önce ve sonra ortaya çıkan fiyat ve kar oranlarının ne şekilde ele alınacağını belirlemektir. Hakim durumdaki bir teşebbüs rakibini pazar dışına çıkarmak için yıkıcı fiyat uygulayabileceği gibi, piyasada agresif bir tutum izleyerek potansiyel girişleri e ngellemek arzusunda da olabilir. Böyle bir durumda pazara yeni bir oyuncunun girişinin ardından fiyatlarda meydana gelecek azalma ve/veya pazardan bir oyuncu çıktıktan sonra fiyatların yükselmesi gibi bir durum söz konusu olmayacaktır. Bu sebeple ileride o luşacak yüksek fiyat/karın ve etkilerinin hesaplanmasından ziyade, hasat imkânının varlığı üzerinde durulması gerekmektedir. Zararların telafi imkanının olup olmadığını n değerlendirilmesi için ise pazara giriş engellerinin, teşebbüsün pazardaki (güçlenen) konumunun ve gelecekte 250 09-52/1253 -318 7 (yani düşük fiyatlamadan sonra) pazar yapısında oluşacak öngörülebilir değişikliklerin (rekabet üzerindeki etkinin) incelenmesi yeterli olacaktır.9 I.3. Avea HYS Tarifesinin Çapraz Sübvansiyon Yoluyla Yıkıcı Fiyatlama Kapsamında Değ erlendirilmesi Daha önce de belirtildiği üzere, dosy a konusu şikayet TTAŞ ın ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetleri ve tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesi pazarındaki hakim durumunu, aynı ekonomik bütünlü k içerisinde yer alan Avea nın faaliyet gösterdiği GSM hizmetleri pazarında, HYS tarifesi kapsamında uyguladığı yıkıcı fiyatlama yoluyla yine GSM hizmetleri pazarında kötüye kullandığıyla ilgilidir. İddiaya göre, HYS tarifesi maliyetlerin altında 260 gerçekleş tirilmekte, ortaya çıkan zararlar ise TTAŞ tarafından sübvanse edilmektedir. Bu durum GSM hizmetleri pazarında Avea nın rakiplerinin disipline edilmelerine ve pazar dışına çıkmalarına sebep olacaktır. Yukarıdaki ifadelerden de görüldüğü üzere, söz konusu k ampanya dolayısıyla Avea nın aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığı TTAŞ ın yıkıcı fiyatlama ve çapraz sübvansiyon yoluyla 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddia edilmektedir. Çapraz sübvansiyonun tek başına ve yıkıcı fiyatlamadan ayrı olarak bir ihl al oluşturmaması nedeniyle konu yıkıcı fiyat özelinde değerlendirilecektir. Şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların değerlendirilmesinde i) TTAŞ ın bahsi geçen pazarda hakim durumda olup olmadığının ve ii) iddia konusu uygulamaların bir 270 kötüye kullanma t eşkil edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir. İşbu dosya kapsamında TTAŞ ın herhangi başka bir pazarda hakim durumda olduğu ve bu pazar ile GSM hizmetleri pazarının ilişkili olduğu varsayılarak, GSM hizmetleri pazarında gerçekleştirilen uygulamaların y ıkıcı fiyatlama olup olmadığı değerlendirilecektir.10 Önceki bölüm de aktarılan yıkıcı fiyatlamanın hesaplanmasına yönelik teorik açıklamalar ekseninde daha detaylı incelemeler öncesinde , diğer koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konması daha ma kul görünmektedir. Bu anlamda en dikkat çekici konuları; - şikayete konu operatörün pazardaki konumu ile - şikayete konu tarifenin abone sayısı ve yarattığı gelirin pazardaki etkileri 280 olarak sıralamak mümkündür. Daha önce de belirtildiği gibi teşebbüsün yık ıcı fiyatlama yapmasındaki amacının rakipleri dışlama k olup olmadığını değerlendirmek için dikkate alınması gereken başlıca unsurlar yazılı deliller, rakibin pazar dışına çıkması veya çıkma olasılığı, belirli müşteri grubu hedefleri, özel olarak katlanılan maliyetlerin varlığı, düşük fiyatlandırmanın süresi, kapsamı ve devamlılığı ile diğer dışlayıcı eylemlerin varlığıdır. Şikayet konusu tarife ile abonelere (veriler dahil) 66,5 TL karşılığında çağrının sonlandığı operatör ayrımı olmaksızın toplam 10.000 d akika bedava konuşma süresi verilmektedir. Ancak Temmuz ayından itibaren tarife şartlarında bir takım 290 değişikliklere gidilmiş, 27 Ağustos tarihinden itibaren abone olacaklar için ise aylık 9 Tartışma Metni, p.35, par.122 10 Komisyon un 82. maddeye ilişkin Tartışma Metni nde uygulamalar ilişkili pazarda olsa bile kötüye kull anımın birincil pazarda ortaya çıkması gerektiğine yönelik tespitleri, dosya kapsamında istisnai bir durumun mevcut olabileceği düşünülerek göz ardı edilmiş tir. 09-52/1253 -318 8 sabit ücret 77 TL ye yükseltilmiş, bedava konuşma süresi ise 3000 d akika ve toplam 75 farklı numara ile sınırlandırılmıştır. Niyetin ortaya konulabilmesi bakımından şikayet edilen Avea nın faaliyet gösterdiği pazarın özelliklerinin genel olarak ortaya kon ulması önemlidir. Perakende mobil telekomünikasyon hizmetleri piyas ası halihazırda üç işletmecinin faal olduğu bir pazardır. BTK verilerine göre 2008 yılı sonu itibariyle Turkcell in abone sayısı ( .) milyon, Vodafone un ( . ) milyon, Avea nın ise ( .. ) milyondur. Buna göre abone sayıları bakımından pazar payı %( .) civarında olan Avea nın net satışlara (gelire) göre pazar payı ise %( .) tir. Söz konusu piyasa ile ilgili önemli bir gelişme 300 9.11.2008 tarihi itibariyle numara taşınabilirliğinin hayata geçirilmiş olmasıdır. Uygulamayla beraber diğer şirketler için Turkcell in sahip olduğu müşteri tabanının bir kısmını elde edebilme imkanı doğmuş ve fiyatlama stratejileri buna göre şekillenmeye başlamıştır. Sahip olunan müşteri/abone sayısının yeni kullanıcıları elde etmede büyük önemi bulunan ağ endüstrilerinin bir örneğin i oluşturan GSM hizmetleri pazarında böylesi bir gelişmenin yaşanması, pazarın Turkcell haricindeki oyuncuları için ağ etkilerinden faydalanabilme olanağı yaratmıştır. Arabağlantı ücretlerinin yüksek olduğu ve dolayısıyla bir operatörden başka bir operatör ü aramanın aboneye yüksek maliyet yüklediği bu pazar açısından numara taşınabilirliği sonrasında ortaya çıkan müşteri 310 tabanını genişletme olasılığı daha da büyük önem kazanmaktadır. Avea nın Şubat ayında uygulamaya koyduğu HYS tarifesi bu kapsamda değerlen dirildiğinde, tarifenin amacının gerek yeni aboneler kazanarak gerekse numara taşınabilirliğinin hayata geçirilmesinin akabinde oluşan (özellikle) Turkcell den abone alarak müşteri portföyünü genişletmek ve bunun sonucunda (uzun vadede) gelirlerini arttırm ak olduğu anlaşılmaktadır . Tarifenin sunuluş tarihi de değerlendirme açısından önem taşımaktadır. 2009 yılı dünya ekonomisinin küresel kriz ile karşı karşıya kaldığı bir dönem olmuştur. Ortaya çıkan kredi daralması ve finansman imkanlarına ulaşmanın zorla şması karşısında firmalar alternatif fiyatlama stratejileri geliştirmek durumunda kalmıştır. HYS 320 tarifesinin bir örneği olduğu sabit ücret fiyatlamaları ( flat rate pricing strategies ) da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bu tip tarifeler firmalar için yaş anılan kriz ortamında hayati olan nakit akışlarını önceden tahmin edebilme ve finansman planlarını buna göre yapabilme imkanı tanımaktadır. Kaldı ki abone bakımından pazar payı ile net satışlar bakımından pazar payı arasındaki fark düşünüldüğünde belirli b ir ücret getirmesi kesinleşmiş müşterilerin Avea için taşıdığı önem daha net görülmektedir. Avea tarafından gönderilen bilgiye göre firmanın 2008 yılı sonu itibariyle faturasız aboneler için abone başına ortalama geliri (ARPU) ( .)TL, faturalı aboneler i çin ( .)TL, birleşik ARPU su ise ( .)TL dir . Bu durum bu tarifeden dakika başı zarar etmekte olan firmanın periyodik olarak yaklaşık 65 TL abone başı gelir almak 330 suretiyle hem nakit yaratmak hem de pazar payı ve gelirlerini arttırmak amacını göstermekt edir. Literatürde niyetin ortaya çıkarılması için değerlendirmeye alınan fiyatlamanın süre, kapsam ve devamlılığı unsurlarına bakıldığından HYS tarifesinin başlatıldığı Şubat ayı başında bir bitiş süresi öngörülmemekle birlikte tarifeye abone alımlarının Mart ayında durdurulduğu, yeni alımlara ancak Nisan ayında başlanabildiği, tarife ilk çıktığında abone başına aylık sabit ücretin 55 TL olduğu, daha sonra 66,65 TL ye, 27 Ağustos tarihinde ise yeni aboneler için 77 TL ye yükseltildiği, bedava konuşma süres inin 10.000 dakikadan 3.000 dakikaya indirildiği, arama yapılabilecek toplam 09-52/1253 -318 9 numara sayısına ise sınırlama getirildiği görülmektedir. Tarife şartlarında yapılan bu 340 gibi değişiklikler HYS tarifesinin devamlılığının olmadığını ve kapsamının daraltıldığını gö stermektedir. Maliyet altı fiyatlaman ın bir rekabet ihlali olarak kabul edilebilmesi için değerlendirilmesi gereken bir diğer husus hasat ihtimalidir. Dosya konusu işlem için ex-ante bir inceleme niteliğinde olan telafi olanağının varlığı için tarifenin o rtaya konmasından bugüne kadarki süreçte pazardaki etkilerinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ilk olarak HYS tarifesi kapsamındaki abone sayısının Avea ve diğer operatörler için nasıl bir büyüklüğe tekabül ettiği ele alınabilir. Avea nın HYS tarif esinden Nisan 2009 sonu itibariyle yararlanan toplam ( .) abone bulunmaktadır. Bu rakamın operatörlerin 2008 yılı sonu toplam abone tabanı 350 içinde teşkil ettiği oranlar aşağıdaki gibidir: Tablo 2 : HYS Tarifesinin Operatörlerin Abone Tabanları İçerisindeki Payı Turkcell Vodafone Avea Abone tabanı (milyon) ( .) ( .) ( .) HYS abonesi/taban (%) ( .) ( .) ( .) Buna göre HYS tarifesini kullanan tüm abonelerin Turkcell den Avea ya geçmiş olduğu varsayıldığında Turkcell abone tabanındaki kaybın %( .), aynı va rsayım şikayetçi Vodafone için yapıldığında kaybın %( .) olduğu görülmektedir. Ayrıca tarifeyi kullanmaya başlayan abonelerin yalnızca yeni abonelerden (yeni kayıt yaptıran veya numara taşınabilirliği ile Avea abonesi olanlardan) oluştuğu düşünülse dahi Av ea abone tabanının ancak %( .) genişleyebileceği görülmektedir. Ancak gerçekleşen durum incelendiğinde numara taşınabilirliği ile HYS tarifesine geçen abone sayı sının, bir başka deyişle Avea nı n tarife sayesinde rakip operatörlerden 360 alabildiği abonelerin t oplam ( .) kişi olduğu tespit edilmiştir. Toplam HYS tarifesi abone sayısının yaklaşık %( .) na tekabül eden bu sayı dikkate alındığında tarifenin etkisinin çok daha düşük olduğunu söylemek mümkündür. HYS tarifesinin uygulamaya konmasından sonra şikayetç inin abone sayısındaki değişiklikler incelendiğinde ise, toplam faturalı abone sayısının aşağıdaki gibi gerçekleştiği görülmektedir: Tablo 3 : Faturalı ve Önödemeli Hat Sahibi Vodafone Aboneleri (Şubat -Nisan 2009) Faturalı Önödemeli Bireysel Kurumsal Toplam Bireysel Kurumsal Toplam TOPLAM Şub.09 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Mar.09 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Nis.09 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tabloda yer alan verilere göre şikayetçinin abone sayısında Şubat ayından sonra bir azalma eğilimi tespit etmek mümkün olsa da bunun Avea tarafından HYS tarifesinin sunulmasıyla ilişkili olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Zira Vodafone un abone 370 tabanındaki gelişmelere bakıldığında Ekim 2008 den itibaren benzeri bir düşüş eğiliminin olduğu görülmektedir. 09-52/1253 -318 10 Tablo 4 : Faturalı ve Önödemeli Hat Sahibi Vodafone Aboneleri (Ekim 2008 -Nisan 2009) Aylar Faturalı Önödemeli Bireysel Kurumsal Faturalı Toplam Bireysel Kurumsal Önödemeli Toplam TOPLAM Eki.08 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Kas.0 8 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Ara.08 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Oca.09 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Şub.09 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Mar.09 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Nis.09 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Dolayısıyla Vodafone un abone tabanında gerçekleşen değişimlerin Avea HYS tarifesinden bağımsız bir seyir izlediği anlaşılmaktadır. Bu değerle ndirmeleri destekler nitelikte Vodafone un 2009 yılının ilk çeyreğindeki abone kayb ı ( .) milyon düzeyinde olduğuna i lişkin bilgi edinilmiştir . HYS tarifesinin Şubat ayında başlayıp Mart ayında durdurulduğu ve Nisan sonu itibariyle ( .) abonesi olduğu düşünüldüğünde şikayetçinin abone sayısındaki düşüşün tarife dışı sebeplerden kaynaklandığı izlenimi güçlenmektedir. 380 Bunun yanı sıra Tablo 4 teki verilerle ilgili dikkate değer bir başka husus Vodafone un faturalı bireysel abonelerinin sayısında bu 7 aylık süreçte bir düşüş olmamasıdır. HYS tarifesinin abonelerinin içindeki bireysel faturalı abone oranının %( .)-( .) arasın da seyrettiği düşünüldüğünde tarifenin Vodafone un benzer müşteri tabanını etkilediğini söylemek kolay görünmemektedir. HYS tarifesinin müşterilere sunulmasından hemen sonra Turkcell benzeri şekilde Bizbize Kamu Her Yöne 1200 (sonrasında Bizbiz e Kamu Her yöne 1500) tarifesi, Vodafone ise Yeni Cep Limitsiz Herkese (sonrasında Yepyeni Cep Limitsiz) tarifesi ile her yöne görüşmenin sabit fiyattan ücretlendirildiği çeşitli tarifeleri hayata geçirmiştir. Turkcell Bizbize Kamu Her Yöne 1500 tarifesinin koşull arı aşağıdaki gibi 390 belirlenmiştir: Aylık Sabit Ücret (KDV ve ÖİV dahil) 45 TL Her yöne arama 1500 dk. 1500 dakikadan sonra Turkcell'lileri arama 64 Kr/dk Diğer operatör ve sabit hatlar yönüne arama 24 Kr/dk Vodafone tarafından sunulan Yepyeni Cep Limi tsiz tarifesinde ise aboneler aşağıda yer alan 3 farklı seçim yapabilmektedir: Cep Limitsiz Vodafone Cep Limitsiz Vodafone + Sabit Hat Vodafone + Sabit Hat & 1000 Dakika Diğer Ceplere Aylık Ücret 35 TL 55 TL 75 TL Diğer Operatör 25 kr 25 kr 1000 dk ücr etsiz sonrası 25 kr Şebeke içi Limitsiz Ücretsiz Limitsiz Ücretsiz Limitsiz Ücretsiz Sabit Hat 25 kr Limitsiz Ücretsiz Limitsiz Ücretsiz SMS 23,02 kr 23,02 kr 23,02 kr Bu tarifelerdeki benzerlikler göz önüne alındığında, yıkıcı fiyatlama olarak nitelen en bir eyleme rakiplerin aynı anda ce vap verebildikleri, bu anlamda p azar gücünden 09-52/1253 -318 11 kaynaklanması gereken bir eylemin pazarın bütün aktörleri tarafından uygulanıyor olmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya k apsamına göre, dosya konusu iddialara 400 ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.