Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014-3-6 (Muafiyet /Menfi Tespit ) Karar Sayısı : 14-08/161 -70 Karar Tarihi : 26.02.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, İbrahim Hilmi KOÇAK C. BİLDİR İMDE BULUNANLAR : Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti Temsilci si: Av. Efser Zeynep ERGÜN, İsmail Ünal DOĞAN, Ce ren GÖ
Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014-3-6 (Muafiyet /Menfi Tespit ) Karar Sayısı : 14-08/161 -70 Karar Tarihi : 26.02.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, İbrahim Hilmi KOÇAK C. BİLDİR İMDE BULUNANLAR : Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti Temsilci si: Av. Efser Zeynep ERGÜN, İsmail Ünal DOĞAN, Ce ren GÖRMÜŞ Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kule Kat:6 -24-26-27 B Kule Kat:24 34394 , Esentepe /İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. ile Yusufpaşa Ecza Deposu A.Ş. arasında akdedilen Depo Satış Sözleşmesi ve Depo Satış Sözleşmesin e İlişkin Tadil Sözleşmesi'ne menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.01.2014 tarihinde giren başvuru üzerine düzenlenen 18.02.2014 tarih ve 2014-3-6/MM sayılı Muafiyet /Menfi Tespit Ön İncelem e raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda ; bildirim konusu Sözleşme ye 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanın ması gerektiği ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞ ERLENDİRME G.1. İlgili Pazar (4) Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, geçmiş Kurul kararları da dikkate alınarak her bir ürün özelinde pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır . İlgili coğrafi pazar, "Türkiye" olarak belirlenm iştir. G.2. Bildirim Konusu Sözleşme (5) Yapılan bildirim kapsamında, Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. (LİLLY) ile Yusufpaşa Ecza Deposu A.Ş. (YUSUFPAŞA ) arasında akdedilen Depo Satış Sözleşmesi ile Depo Satış Sözleşmesine İlişkin Tadil Sözleşmesi'ne bireysel muafiyet tanınması talep edilm iştir. Kurul un YUSUFPAŞA ile akdedilen örnek mahiyetindeki söz konusu Depo Satış Sözleşmesi ile Depo Satış Sözleşmesi ne İlişkin Tadil Sözleşmesi'ne muafiyet tanıması durumunda , diğer depolarla da aynı sözleşme nin akdedilece ği bilgisi edinilmiştir . 14-08/161 -70 2/4 G.3. Değerlendirme G.3.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi (6) İlgili Sözleşme nin 3. maddesi ve Tadil Metni alıcılara doğrudan ihracat yasağı getirmekte , ayrıca ihracat yapacağı şüphesi taşıyan yurt içinde mukim üçüncü kişilere de satış yasağı getirilmektedir. (7) 4054 sayıl ı Kanun un 4/a maddesinde yer alan Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi hükmü ile yasak eylem hallerinden birisi belirtilmiştir. Sözleşme d e geçen yukarıdaki madde ve hükümlerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu görülmektedir. Bu nedenle, Sözleşme ye menfi tespit verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. G.3.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi (8) Dikey anlaşmalar, 2002/2 sayılı Dikey A nlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin (2002/2 sayılı Tebliğ) Kapsam başlıklı 2. maddesinde Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı vey a yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre, ilgili Sözleşme bir dikey anlaşma olarak değerlendirilmiştir. (9) Ancak bu Tebliğ in 2. maddesinde Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması durumunda uygulanır hükmü yer almaktadır. Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ürünlerin tek tek sayılması yerine bir bütün halinde bakıldığında özellikle jeneriği bulunmayan ilaçlarda LİLLY nin pazar payının %40 eşiğini aşacak olması nedeniyle , Sözleşme nin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanama yacağı anlaşılmıştır . G.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi (10) Menfi tespit alamayan ve 2002/2 sayılı Tebli ğ in sağladığı muafiyetten de yararlanamadığı tespit edilen bildirime konu Sözleşme ye bireysel muafiyet tanınabilmesi için Kanun un 5. maddesinde öngörülen iki olumlu, iki olumsuz koşulun birlikte sağlanması gerekmektedir. Aşağıda, bahse konu sözleşmeler in bu koşulları sağlayıp sağlayamadığı incelen miştir. - Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması (11) Bildirim konusu Sözleşme ve Tadil Metni kapsamında yapılan de ğişiklik ile LİLLY ürünlerinin Türkiye sınırları içerisindeki hastalara ulaşmadan medikal firmalarca ecza depolarından toplanarak yurt dışına çıkarılmasının önüne geçilmesinin planlanlandığı anlaşılmaktadır. (12) Dosya mevcudu bilgilere göre, m evcut regülasyon lar uyarınca fiyatlanan LİLLY ürünlerinin Türkiye den daha yüksek fiyatlarla satıldığı pazarlara yönelmesi nedeniyle ortaya çıkan ekonomik etkinsizlik nedeniyle AR -GE faaliyetlerinin finansmanı sekteye uğrayabilecek ve yeni ilaçların geliştirilmesinin önü tıkanabilecektir. Aynı zamanda, Türkiye pazarına sunulmak üzere üretilen ve pazarlanan belirli sayıda LİLLY ürünlerinin hastalarla buluşmadan yurt dışına yönl endirilmesi dağıtım sisteminin işleyişini bozabilecek, hastaların ve eczanelerin ilaçlara ulaşımını engelleyebilecektir. (13) Bu değerlendirmeler çerçevesinde, LİLLY nin ecza depoları ile akdedeceği sözleşmeler doğrultusunda malların üretim ve dağıtımı ile hiz metlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin, ekonomik ve teknik gelişmenin sağlanacağı, bu nedenle de ilgili sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (a) bendinde belirtilen koşulu sağladığı sonucuna ulaşılmıştır. 14-08/161 -70 3/4 - Tüketicinin bundan yar ar sağlaması (14) Dosya mevcudu bilgilere göre, b ildirim konusu Sözleşme ile herhangi bir kısıtlama getirilmemesi durumunda, ilaçların yurt dışına yönlendirilmesi neticesinde Türkiye için planlanan arz talep dengesi bozulabilecek ve neticede jeneriği bulunan i laçlar açısından Türk hastaların seçim hakları, jeneriği bulunmayan ilaçlar açısından ise Türk hastaların ilaçlara erişimleri kısıtlanabilecektir. (15) Bu kapsamda, h ayata geçirilmeye çalışılan satış yasağı ile ilaçların tedarik ve dağıtımında belirlilik sağlan abilecek ve hastaların herhangi bir arz sıkıntısı çekmeden ilaçlara ulaşımı sağlanabilecektir. (16) Bu tespitler ışığında LİLLY nin ecza depolarına doğrudan ve dolaylı olarak ihracat yasağı getirmesinin tüketicilerin lehine olduğu, bu nedenle ilgili sözleşme lerin 4054 sayılı Kanun un maddesinin ( b) bendinde belirtilen koşulu sağladığı sonucuna ulaşılmıştır. - İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması (17) Dosya mevcudu bilgilere göre, bildirim konusu Sözleşme ile getirilecek olan satış yasa ğı, LİLLY ürünlerinin yurtdışına satışı ile ilgidir. Bu nedenle uygulama ile yurtiçi satışlar bakımından herhangi bir kısıt öngörülmemektedir. Diğer yandan, alıcılar açısından bakıldığında herhangi bir münhasır bölge atanmadığı ve rakip ürünlerin satılması önünde herhangi bir engel bulunmadığı görülmektedir. LİLLY ürünlerinin etkin bir şekilde yurt içi piyasasında bulunması durumunda hastaların alternatif ürün gamı korunabilecektir. Ayrıca Sözleşme il e herhangi bir ecza deposu ayrımı yapılmadan tüm ecza dep olarına aynı hükümler uygulanacak tır. Bu nedenle yurtdışı satış yasağına ilişkin düzenlemenin Türkiye piyasası üzerinde herhangi bir etkisinin olmayacağı ve ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı d eğerlendirilmiştir . (18) Bu durum da bildirime konu sözleşmeler ile ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı ve muafiyetin bu koşulunun sağ landığı sonucuna ulaşılmıştır. - Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınır lanmaması (19) Muafiyet değerlendirmesi yapılan bir anlaşmada yer alan tüm rekabet kısıtlamaları; üretimin, dağıtımın gelişmesi ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ve bu iyileşmeden tüketicilerin yararlanabilmeleri için zorunlu olmalıdır. (20) Bildirime konu sözleşmeler kapsamında rekabet etmeme yükümlülüğü, münhasır bölge tayini gibi rekabetçi endişeleri arttırıcı herhangi bir hüküm bulunmamakta, sadece dolaylı ve doğrudan yurt dışına satış yasağı öngörülmektedir. (21) Ayrıca S özleşme nin Süre ve Sözleşme nin Feshi başlıklı 12. maddesinde yer alan Sözleşme, imza tarihinden bir yıl sonrasına kadar geçerli olacak ve bu sürenin sonunda herhangi bir ihbara gerek olmaksızın kendiliğinden sona erecektir. Taraflar, Sözleşme nin değiştirilerek yenilenmesini ya d a değişiklik yapılmadan aynen süresinin uzatılmasını istedikleri takdirde bunu ayrıca yazılı olarak kararlaştıracaklardır. hükmünün de süre açısından 4054 sayılı Kanun çerçevesinde makul uzunlukta olduğu d eğerlendirilmiştir . (22) Bu çerçevede, incelenen sözle şmeler ile elde edilen ekonomik iyileşme ve tüketici faydaları göz önüne alındığında, sözleşmedeki rekabet kısıtlamalarının rekabeti (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlamadığı kanaatine varılmıştır. 14-08/161 -70 4/4 H. SO NUÇ (23) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. ile ecza depoları arasında yapılması planlanan Depo Satış Sözleşmesi ile Depo Satış Sözleşmesine İlişkin Tadil Sözleşmesi'ne satış yasağı hükmü getirilmesi nedeniyle menf i tespit belgesi verilemeyeceğine, 2. Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. nin pazar payının %40 ın üzerinde olması nedeniyle anılan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına, 3. Bunun la birlikte söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.