Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004-1-121 (Soruşturma) Karar Sayısı : 06-51/655-183 Karar Tarihi : 13.7.2006 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuzcan BÜLBÜL, M. Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : 20 - Veysi MUNGAN Ethem Efendi Cad. Çamlı Köşk Sok. 12/10 Erenköy Kadıköy -İSTA NBUL D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN LAR : - Roche Müsta
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004-1-121 (Soruşturma) Karar Sayısı : 06-51/655-183 Karar Tarihi : 13.7.2006 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuzcan BÜLBÜL, M. Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : 20 - Veysi MUNGAN Ethem Efendi Cad. Çamlı Köşk Sok. 12/10 Erenköy Kadıköy -İSTA NBUL D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN LAR : - Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. Büyükdere Cad. No:181 80640 Levent -İstanbul 30 - Temsilcisi: Av. Tolga DANIŞMAN Süleyman Seba Caddesi Sıraevler 55 Akaretler 34357 Beşiktaş -İstanbul - Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No.7 Levent -Istanbul - Temsilcisi: Av. İ. Yılmaz ASLAN Polaris Plaza Ahi Evran Caddesi 1/16 34398 Maslak -İstanbul 40 - Beşer Ecza Depo su Tic. ve San. Ltd. Şti. Plevne Cad. Aslanağzı Sok. No:3 Gülveren -Ankara - Temsilcisi: Av. Orkun Ağaoğlu Menekşe 1 Sok. 13/9 Kızılay -Ankara 50 06-51/655 -183 2 E. DOSYA KONUSU : Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche), Eczacıbaşı İ laç Pazarlama A.Ş. (EİP) ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. nin (Beşer) SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinde 4054 sayılı Kanun u ihlal ettikler i iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ : Roche eski yöneticisi Veysi Mu ngan ın şikayet başvurularında; - Roche un kanser tedavisinde kullanılan Kytril adlı ilacı ve bunun rakibi Setron (EİP) için SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerine yalnızca Beşer in katıldığı, 60 - Roche ve Beşer in, SSK hastanelerinin 20 03 yılı granisetron ihalelerini TL bazında %65 (Kytril) - %35 ( Setron) oranlarında paylaştığı , bunun yanında üniversite hastanelerine Kytril ve devlet hastanelerine Setron verildiği , - yine 2003 yılında, Roche un isteği üzerine Beşer in, Kytril ve Setron un 3 mg 1 ampul formlarına 25,000,0 00-25,500,000 TL fiyat verdiği , - 2003 yılında uygulanan pazar paylaşımı anlaşmasının yenilenememesi üzerine, 2004 yılında rekabet ortamının oluştuğu ve Setron un SSK hastanelerine satış fiyatlarının düştüğü ileri sür ülmüştür. 70 G. DOSYA EVRELER İ : Kurum kayıtlarına 15.10.2004 ve 25.11.2004 tarihlerinde int ikal eden şikayet başvuruları üzerine hazırlanan 23.2.2005 tarih ve 2004 -1-121/İİ -05-ECG sayılı ilk inceleme raporu, Rekabet Kurulu nun 3.3.2005 tarih ve 05 -12 sayılı toplantısında değerlendirilmiş ; Roche ve Beşer ile Setron adlı ürünün sağlayıcısı Eczacıbaşı teşebbüsüne bağlı EİP, Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında iddialarla ilgili olarak önaraştırma yapılmasına karar ver ilmiştir. Önaraştırma sonucu raportörlerce düzenlenen 13.4.2005 tarih ve 2004 -1- 80 121/ÖA -05-ECG sayılı rapor, Rekabet Kurulu nun 21.4.2005 tarih ve 05 -26 sayılı toplantısında ele alınmış ve Roche, EİP ve Beşer hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarı nca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine, 4.5.2005 tarihinde Kanun un 43/2. maddesi uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunularak 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiş ve taraflar ilk yazılı s avunmalarını Kanun da öngörülen süre içinde Kuruma göndermiştir. Kurul un 13.10.2005 tarih ve 05 -67/951 -M sayılı kararı ile süresi 21.10.2005 tarihinden itibaren 3 ay uzatılan soruşturmanın sonunda hazırlanan 20.1.2006 90 tarih ve SR/06 -2 sayılı rapor tarafl ara ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir. Raporda; EİP ve Roche un 2003 yılı SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer le katılmasının 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğu, bu eylemin Kanun un 4. mad desi hükmünün uygulanmasından muaf tutulamayacağı ve bu nedenle tarafların Kanun un 16. maddesine göre cezalandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Taraflar s oruşturma raporunun tebliğinin ardından ikinci yazılı savunmalarını, Soruşturma Heyeti n in bu savunmalara karş ı hazırladığı 17.4.2006 tarihli 100 06-51/655 -183 3 ek yazılı görüşün tebliğinin ardından ise son yazılı savunmalarını yine süresi içinde göndermiştir. Ek yazılı görüşte, Roche ve EİP nin Beşer le çalışmasının 2003 yılı granisetron ihale satışların da rekabetin engellenmesine yol açtığı yönündeki görüş korunmuş, ancak soruşturma raporundan farklı olarak bu durumun iki ayrı dikey ilişki ile meydana geldiği, bu ilişkilerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden faydalandığı, dolayısıyla sor uşturma konusu eyleme Kanun un 4. maddesinin uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır. Son olarak 26.5.2006 tarih ve 06 -36/475 -M sayılı Kurul kararı gereğince 110 30.6.2006 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmış olup tarafların toplantının gizli yapılması y önündeki talepleri 4054 sayılı Kanun un 47/1. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği ve şikayetçinin şahit dinletme talebi ise sözlü savunma toplantısının esas itibarıyla hakkında soruşturma yürütülen tarafların savunmalarını sunmaları için düzenl endiği ve şikayetçinin Kanun un ilgili maddelerine göre taraf sayılmadığı gerekçeleriyle reddedilmiştir. Sözlü savunma toplantısının ardından 12.7.2006 tarih ve 06 -50 sayılı Kurul toplantısında , 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinde öngörülen karar yeter say ısının oluşmadığından anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntem in izlenm esine karar verilmiştir. 13.7.2006 tarih ve 06 -51 120 sayılı Kurul toplantısında ise, Kanun un 51. maddesi uyarınca yapılan ikinci oylama sonucunda konuya ilişkin nihai karar alın mış olup bu karar aynı tarihte ilgililere tefhim edilmiştir. 13.7.2005 tarih, 25874 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 5388 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un 5. maddesinde yer alan Soruşturma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul ilgili daire başkanının gözetiminde soruşturmayı yürütecek raportör veya raportörleri belirler. hükmü uyarınca alınan 13.7.2005 tarih, 05 -46/667 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, mevcut soruşturmanın 130 Heyet Başka nlığını yürüten Kurul Üyesi Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI nihai karar toplantısına katılmamıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Soruşturma r aporunda; EİP ve Roche un 2003 yılı SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamın a yakınına Beşer le katılmasının 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğu, bu eylemin Kanun un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf tutulamayacağı ve bu nedenle tarafların Kanun un 16. maddesine göre cezalandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 140 Ek yazılı görüşte ise; - Roche ve EİP nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer ile katılmasının bu ihalelerde rekabetin engellenmesine yol açtığı, - 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin enge llenmesinin Roche ve EİP nin Beşer le olan dikey ilişkileriyle meydana geldiği, bu ilişkilerin ayrı ayrı 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden faydalandığı, - dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ in 6. maddesi uy arınca, soruşturma konusu eylemlerle ilgili olarak söz 150 06-51/655 -183 4 konusu Tebliğ ile tanınan muafiyetin geri alınması gerektiği, ancak 2003 yılında ortaya çıkan soruşturma konusu eylemler 2004 yılı itibarıyla ortadan kalktığından, taraflar arasındaki dikey ilişkilerle ilgili olarak muafiyetin geri alınmasının herhangi bir sonuç doğurmayacağı, bu nedenle soruşturma konusunda taraflar hakkında bu aşamada herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 160 Beşer, EİP ve Roche beşeri ilaç pazarında etkinlikte bulunmaktadır. Yabancı sermayeli bir şirket olan Roche ve Eczacıbaşı Grubuna bağlı olan EİP, pazarın sağlayıcı seviyesinde üretici/ithalatçı olarak, Beşer ise pazarın toptancı seviyesinde ecza deposu olarak yer almaktadır. Başvu ruya konu ürünler EİP tarafından satılan Setron ve Roche a ait Kytril dir. Granisetron etken maddeli olan bu ürünler , kanser tedavisinde güçlü bulantı ve k usma ilacı olarak kullanılmakta ve aynı ticari formlarda satılmaktadır. Ondansetron ve tropisetron et ken maddeli ilaçlar da benzer amaçlı tedavilerde kullanmakta olup ATC -3 sınıflandırmasına göre bu ürünlerin de dahil olduğu 170 A04A başlığı altında 10 dan fazla ilaç bulunmaktadır. Ancak granisetron içeren ürünler yalnızca Kytril ve Setron dur ve ihalelere gr anisetron etken maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde yalnızca söz konusu iki ürün için teklif verilebilmektedir. Bu genel açıklamanın ardından, soruşturma dönemi sonu itibarıyla eldeki bilgi ve belgeler değerlendirilerek yapılan tespitlere aş ağıda yer verilmiştir. - Kytril ve Setron için teklif verilen ihalelere granisetron etken maddesi belirtilerek çıkılmıştır. 180 Beşer a ait i hale dosyalarının incelenmesi sonucunda görüldüğü üzere, Kytril ve Setron için teklif verilebilen SSK, devlet ve üniv ersite hastaneleri ihalelerine granisetron etken maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde söz konusu ürünlerin üçüncü bir rakibi olamamıştır . 16.3.2005 ve 17.3.2005 tarihlerinde raportörlerce yapılan görüşmelerde EİP ve Roche yetkilileri de bu yön de ifade vermiştir . 16.3.2005 tarihli görüşmede Beşer yetkilileri etken maddeleri farklı olmakla birlikte, zaman zaman bu ürünlerle aynı grupta ihale edilen, ondansetron ve tropisetron isimli etken maddeleri ihtiva eden başka ürünler bulunduğunu belirtmi şse de; Beşer in ihale dosyaları incelenirken, ihaleye 190 granisetron etken maddesinden daha geniş bir grupla çıkıldığına dair yalnızca bir örnekle karşılaşılmıştır (Ege Doğum ve Kadın Hastalıkları Hastanesi nin 7.11.2003 tarihli ihalesi). Taraflar da, yazılı savunmalarında, bunun dışında herhangi bir ihaleyi örnek gösterememiştir. Yine aynı inceleme sonunda, bazı ihalelere doğrudan ürün adı belirtilerek çıkıldığı ve fakat bu ihalelerin diğer ürün için teklif verilerek kazanılabildiği anlaşılmıştır. - SSK, d evlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerinin tamamına yakınına Kytril ve Setron da Beşer katılmıştır. 200 06-51/655 -183 5 SSK veri tabanı üzerinde yapılan inceleme; - 2003 yılında SSK üniteleri ilaç alımlarını ihalelerle yapmaya başladıktan sonra, Kytril ve Setro n da ihalelere Beşer in katıldığını, - 2004 yılında ise, Beşer in Kytril satışlarının epeyce azaldığını ve EİP nin Beşer in yanında Yusufpaşa, Hürriyet, Cansu, Hemofarma ve Mertsel Ecza Depolarıyla da çalıştığını göstermiştir. Taraflardan alınan 2003 -2004 yılları ihale satışları tabloları, bu tespitlerin SSK hastaneleri ihalelerinin yanı sıra devlet ve üniversite hastaneleri ihaleleri için de geçerli olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, Roche ve EİP nin ihale 210 satışlarının toplamı içinde Beşer in payı yak laşık %98 dir. Vet -İş ve As gibi diğer ecza depolarının bu toplamdan aldığı paylar ise göz ardı edilebilecek düzeydedir . 2004 yılına bakıldığında ise, yukarıda belirtilen gelişme gözlenmektedir. Öte yandan, Roche ve EİP yetkilileri rakip ürünler olan K ytril ve Setron da tek bir ecza deposuyla çalışılmasına benzer açıklamalar getirmiştir. Şöyle ki, EİP yetkilileri, EİP, rakiplerinin ürünleri için teklif veren depolarla çalışmamaktadır. Aksi taktirde böyle bir durum anlaşmalı hareket edilmesi anlamına ge lir. Roche firması ile çakışan tek ürünümüz Setron dur. Ancak, Roche ile birçok 220 üründe çakışma söz konusu olmadığından ve Setron un satışlarımız içindeki payı sınırlı olduğundan, Beşer Ecza Deposu ile anlaşmakta sakınca görmedik . derken; Roche yetkilisi, 2003 yılı başında bildiğimiz kadarıyla Setron piyasaya yeni giriyor idi ve biz Roche olarak bu depolarla çalışmaya başlamıştık. Birçok ürünümüz bulunmasına rağmen, sınırlı sayıda ürünümüz Eczacıbaşı teşebbüsünün ürünleri ile çakıştığından depo değiştirmey e gerek görmedik. Kaldı ki, Kytril in toplam ciromuzdaki payı düşük olduğundan, bu meseleyi önemsemedik. Hatta Kytril in ihale satışlarının kendi cirosu içindeki payı da düşüktür. 2003 yılına dönüp baktığımızda, granisetron etken maddesi özelinde açılan SS K ihalelerinin sayısının toplam SSK ihale sayısındaki 230 payının da düşük olduğu görülebilecektir . şeklinde konuşmuştur. - Beşer, 2003 yılı ihalelerinde Kytril ve Setron'dan biri için teklif vermiştir. 2003 yılında, Roche ve EİP ile düzenli olarak çalışan Beşer granisetron ihalelerine Kytril veya Setron dan biri için teklif vererek katılmıştır . Şöyle ki, ihalelerde granisetron etken maddesi başlığı altında satın alınacak form belirtilmiş ve Beşer bu formda Kytril ve Setron dan biri için teklif vermiştir. Beşer bazı ihalelere granisetron formlarından biri için Kytril ve diğeri için Setron la katılması, bu iki ürünün aynı kalemde karşı karşıya gelmesi 240 sonucunu doğurmadığından rekabet yaratmamıştır. Dolayısıyla granisetron ihalelerinde rekabetin orta mının oluşm aması , Roche ve EİP nin aynı depoyla çalışmayı tercih etmesinden kaynaklan mıştır . - 2003 yılında SSK ihalelerinde granisetron etken maddeli ilaçların satışlarının toplamı içinde Kytril'in payı % ( )'ın üzerindeyken, bu pay 2004 yılında epeyce gerile miştir. Şikayetçinin iddia larından biri , 2003 yılında SSK hastanelerinin Kamu İhale Kanunu nun 19 ve 21. maddelerine göre açtığı ihalelerinin ciro bazında %65 250 06-51/655 -183 6 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaşıldığı şeklindedir. SSK verileri incelendiğinde, başvu ruda belirtilenlere yakın değerler bulunmuştur. Bu veriler içinde toplam satışlar ile Beşer satışları arasındaki farklar , 2003 yılı başlarında SSK hastaneleri ihalelerle ilaç almaya başlayıncaya kadar geçen sürede Roche ve EİP nin SSK ya tip sözleşmelerle yaptığı satışları yansıtmaktadır. Tablo 1 - 2003 yılı SSK ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla yapılan satışlarda ilgili ürünlerin payları Ürün Satış (YTL) Beşer Satış (YTL) Kytril 1 mg 10 tablet ( ) ( ) Kytril 3 mg / 3 ml 1 ampul ( ) ( ) Kytril 3 mg / 3 ml 5 ampul ( ) ( ) Kytril Toplam ( ) ( ) Toplam İçinde Payı ( ) ( ) Setron 1 mg 10 tablet ( ) ( ) Setron 1 mg/ml 3 ml 1 ampul ( ) ( ) Setron 1 mg/ml 3 ml 5 ampul ( ) ( ) Setron Toplam ( ) ( ) Toplam İçinde P ayı ( ) ( ) Toplam ( ) ( ) 260 2004 yılında, ilgili ürünlerin SSK hastanelerine satışlarında önemli değişiklikler olmuştur. Şöyle ki, 2004 yılında, Kytril in SSK ihalelerine satışlardaki payı ile Beşer eliyle yapılan Kytril satışları epeyce gerile miştir. Kytril ve Setron un payları EİP ve Roche dan alınan verilerle aşağıdaki gibi hesaplanmıştır : Tablo 2 - 2003 -2004 yılları SSK ihale satışları (YTL) Ürün 2003 2004 Kytril 1 mg 10 tablet ( ) ( ) Kytril 3 mg/3 ml 1 amp ( ) ( ) Kytril 3 m g/3 ml 5 amp ( ) ( ) Kytril Toplam ( ) ( ) Toplam İçinde Payı (%) ( ) ( ) Setron 1 mg 10 tablet ( ) ( ) Setron 1 mg/ml 1 amp ( ) ( ) Setron 1mg/ml 5 amp ( ) ( ) Setron Toplam ( ) ( ) Toplam İçinde Payı (%) ( ) ( ) Toplam ( ) ( ) - 2003 yılında, Beşer in katıldığı devlet hastaneleri ihalelerinde ağırlıklı 270 olarak Setron, üniversite hastaneleri ihalelerinde ise ağırlıklı olarak Kytril satılırken; 2004 yılında bu durum değişmiştir. Devlet/üniversite hastanelerin in 2003 yılı granisetron etken maddeli ilaç alımlarının ilgili ürünlere dağılımına bakıldığında, şikayetçinin iddia ettiğine benzer bir şekilde, üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril, devlet hastanelerine ise çoğunlukla Setron verildiği görülmek tedir. 06-51/655 -183 7 Tablo 3 - 2003 yılında devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla 280 yapılan satışlarda ilgili ürünlerin payları Devlet Hastaneleri Üniversite Hastaneleri Ürün Toplam Satış (YTL) Beşer Satış (YTL) Toplam Satış (YTL) Beşer Satış (YTL) Kytril 1 mg 10 tablet ( ) ( ) ( ) ( ) Kytril 3 mg/3 ml 1 amp ( ) ( ) ( ) ( ) Kytril 3 mg/3 ml 5 amp ( ) ( ) ( ) ( ) Kytril Toplam ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam İçinde Payı ( ) ( ) ( ) ( ) Setron 1 mg 10 tablet ( ) ( ) ( ) ( ) Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp ( ) ( ) ( ) ( ) Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp ( ) ( ) ( ) ( ) Setron Toplam ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam İçinde Payı ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam ( ) ( ) ( ) ( ) Tablo 4 - 2004 yılı devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ilgili ürünlerin payları Ürün Devlet Üniversite Kytril 1 mg 10 tablet ( ) ( ) Kytril 3 mg/3 ml 1 amp ( ) ( ) Kytril 3 mg/3 ml 5 amp ( ) ( ) Kytril Toplam ( ) ( ) Toplam İçinde Payı (%) ( ) ( ) Setron 1 mg 10 tablet ( ) ( ) Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp ( ) ( ) Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp ( ) ( ) Setron Toplam ( ) ( ) Toplam İçinde Payı (%) ( ) ( ) Toplam ( ) ( ) Tablo 4 göstermektedir ki , devlet/üniversite hastanelerine satışlarda 2004 yılında Kytril ile Setron un 2003 yılındaki payları çapraz olarak yer değiştirmiştir. Yeni resme göre bu kez, Kytril devlet hastaneleri ihalelerinde büyük ağırlığa sahip olmuş, Setron ise üniversite hastane lerine satışlarda çoğunluğu ele geçirmiştir. 290 J. YAZILI SAVUNMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ Tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında ortaya attığı iddiaların özeti ile bunların değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir. - 2003 yılında Roche ve EİP Kytril v e Setron da yalnızca Beşer le çalışmamıştır. Yukarıda tespit edildiği üzere, Roche ve EİP söz konusu ürünlerde 2003 yılı 300 ihalelerinin tamamına yakınına Beşer le katılmıştır. Deponun savunmasında sözü edilen diğer ecza depolarının bu satışlar içindeki payı oldukça düşüktür. Roche un, Beşer le EİP nin sonradan çalışmaya başladığı ve dolayısıyla rakibinin davranışından dolayı sorumlu tutulduğu yönündeki ifadesi ise haklı değildir. Şöyle ki, rekabet ederek ihale satışları içinde mümkün olan en büyük 06-51/655 -183 8 payı almak ve böylece karını artırmak güdüsüyle hareket eden bir firmanın, rakibiyle çalışan bir depoyu aracı olarak kullanmayacağı açıktır. Ayrıca Roche ile EİP nin böyle bir çakışmadan ve bunun rekabeti engelleyeceğinden haberdar olmaması mümkün değildir. Bu çerçe vede, Beşer le ilk hangi teşebbüsün çalışmaya başladığından bağımsız olarak, ortaya çıkan üçlü ilişki 310 ve bunun 2003 yılı boyunca sürmesi, tarafların sorumlu tutulmasını gerektirmektedir. Öte yandan, Roche un yazılı savunmasında, Roche ve EİP nin 2003 yılı granisetron ihalelerine aynı depoyla katılmasının rekabeti engellediğine işaret etmediği ve firmaların depo tercihlerini etkilemek için rekabet halinde oldukları belirtilmiştir. Oysa ihalelerde teklif edilecek fiyatın rakiplerince bilinmesini istemeye n firmaların rakipleriyle çalışan depolarla ihaleye katılmaktan kaçınacakları açıktır. Rekabet ederek karını artırma güdüsüyle hareket eden hiçbir teşebbüsün, münhasır çalıştığı bir toptancının bazı ihalelerde (örneğin 320 devlet hastaneleri ihalelerinin tamam ına yakınında ve SSK hastaneleri ihalelerinin önemli bir kısmında) kendi ürünü için teklif vermezken rakip ürünü satmasını makul karşılaması ve üstelik bu depoyla yıl boyunca aynı şekilde çalışmayı sürdürmesi düşünülemez. O halde, Roche ve EİP nin ihaleler e katılabilmek için rekabet ettiğini, bunun sonucunda bir ecza deposunun tercihiyle taraflardan birinin ihale dışı kaldığını söylemek objektif değildir ve gerekçeden yoksundur . - Roche ve EİP nin Beşer le yaptıkları anlaşmaların değerlendirildiği 04- 52/69 7-179 ve 04 -72/1042 -257 sayılı Kurul kararları işbu soruşturma 330 bakımından hukuki güvence sağlamaktadır. Roche un savunmasında sözü edilen Kurul kararında; diğer bir önaraştırma sırasında yapılan yerinde incelemede bulunan ve Roche ile Beşer in SSK hastan eleri ihalelerine yönelik olarak çalışma koşullarının belirlendiği 9.5.2003 tarihli bir anlaşma değerlendirilmiştir. Kurul, söz konusu anlaşmanın 8.7.2004 tarih ve 04 -46/593 -144 sayılı kararına konu ve yine Roche ile 6 ecza deposu arasında imzalanan anlaşm ayla büyük ölçüde aynı olduğuna, 9.5.2003 tarihli anlaşmanın diğerinden farklı olarak içerdiği hükümlerden birinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu olduğuna ve öteki hükmün de 8.7.2004 tarihli kararda 340 getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde anl aşmanın grup muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir. Öte yandan, 12.8.2004 tarih ve 04 -52/697 -179 sayılı Kurul kararı ile, EİP ve Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. nin Beşer in de dahil olduğu 6 ecza deposuyla yaptığı anlaşmaya menfi tespit vermiştir. S öz konusu anlaşmada münhasırlık öngörülmediği gibi, yeniden satış koşullarına yönelik herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir. Dolayısıyla bu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun a aykırılık teşkil etmediği, anılan Kurul kararı ile belirlenmiştir. 350 Taraflar, 04 -52/697-179 ve 04 -72/1042 -257 sayılı Kurul kararları ile işbu soruşturma bakımından hukuki güvence sağladığını, dolayısıyla soruşturma konusu eylemden dolayı 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin uygulanamayacağını ileri sürmüştür. 06-51/655 -183 9 Yukarıda da özetlendiği gibi, 8.7.2004 tarih ve 04 -46/593 -144 sayılı Kurul kararına konu anlaşmanın tarafları arasında Roche bulunmamaktadır. Roche ile Beşer arasında 9.5.2003 tarihinde imzalanan anlaşma, ayrı bir önaraştırma kapsamında Roche da yapılan bir yerinde incelemede bulunmuş tur. Kurul, 8.7.2004 tarihli kararda getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde 360 anlaşmanın grup muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir. Kararın 1.3.2005 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine , Roche, Kurum kayıtlarına 19.4.2005 tarihle giren ya zısında kamunun ilaç temini ve geri ödeme politikalarındaki değişiklikler dikkate alınarak anlaşmanın 15.4.2005 tarihinde feshedildiğini bildirmişse de, anlaşmanın bu tarihe kadar hangi koşullarda uygulandığı b elirtilmemiştir . Roche ve EİP SSK, devle t ve üniversite hastanelerine 2003 yılı granisetron ihale satışlarının tamamına yakınını Beşer aracılığıyla yapmıştır. Dolayısıyla söz konusu dikey ilişkilere ayrı ayrı bakıldığında, 2003 yılı uygulamalarının 370 münhasırlık esasına dayalı olarak yürüdüğü anla şılmaktadır. Oysa yukarıda belirtilen iki karara konu anlaşmalar bakımından, Roche ile Beşer arasındaki ilişkide devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine, EİP ve Beşer arasındaki ilişkide ise tüm ihalelere yönelik olarak münhasırlık öngörülmemiştir. Bu durumda, Kurul un geçmiş tarihli kararlarına konu anlaşmalar ile soruşturma konusu eylemler örtüşmediği gibi, söz konusu kararlarla işbu soruşturma konusu eylemlerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılması veya bunlara menfi tespit verilmesi söz konusu değildir. Son olarak, ayrı ayrı ele alındıklarında Roche ve EİP nin Beşer le olan 380 ilişkilerinin bazı koşullarla 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu düşünülebilir. Ancak söz konusu ilişkiler toplamda Roche ve EİP arasındaki rekabetin sınırlanmasına hiz met etmiş ve 2003 yılı granisetron ihalelerinin hiçbirinde Kytril ve Setron karşı karşıya gelmemiştir. Bu çerçevede, işbu soruşturma konusu ilişkiler yatay bir sınırlama olarak değerlendirilerek, bunların iki bağımsız dikey ilişki olduğu ve grup muafiyetin den faydalandığı savı kabul görmemiştir. - Roche ve EİP nin satışları içinde Kytril ve Setron un payı oldukça düşüktür. 390 Roche ve EİP nin satışları içinde ilgili ürünlerin payının düşük olması, ne ihlalin varlığı ne de ihlalin ağırlığı bakımından bir anla m ifade etmektedir. Burada önemli olan, soruşturma konusu satışların ne kadarının söz konusu ürünlerin satışlarından oluştuğudur. Granisetron ihalelerinde yalnızca bu iki ürün için teklif verilebileceğinden, Roche ve EİP nin aynı depoyla çalışmasıyla bu ih alelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir. - Ondansetron ve tropisetron etken maddeleri granisetron ile biyoeşdeğer olup bazı ihalelere granisetrondan daha geniş bir grup 400 belirtilerek çıkılmaktadır. Beşer in ihale dosyaları üzerinde yapılan ince lemede, yalnızca 7.11.2003 tarihli SSK Ege Doğum Hastanesi ihalesinde granisetrondan daha geniş bir grubun belirlendiği, sayısı 100 den fazla olan diğer ilgili ihalelerin tümünün söz 06-51/655 -183 10 konusu etken madde üzerinden açıldığı belirlenmiştir. Savunmalarda da, bu na dair ikinci bir örnek gösterilememiştir. Dolayısıyla tarafların bu iddiası kabul görmemiştir. - Setron da arz sıkıntısının söz konusu olduğu 2003 yılında, teslim 410 sürelerine büyük önem veren üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril satılmıştır. İlan, ihale ve teslim süreleri uzun olan devlet hastanelerine ise, Setron verilmiştir. Taraflar, 2003 yılında Setron arzında sıkıntı yaşandığını, bu nedenle teslim sürelerine önem veren üniversite hastaneleri ihalelerinde Kytril in ağırlığa sahip olduğunu , süreler yönüyle daha esnek olan devlet hastanelerine satışlarda ise taahhütlerin yerine getirilebilmesi sayesinde çoğunlukla Setron satıldığını öne sürmüştür. Arz sıkıntısı iddiası, ilk kez önaraştırma döneminde Beşer ve Roche yetkilileri tarafından orta ya atılmıştır. Ancak EİP yetkilileri, 420 dikkat çekici bir şekilde, aynı dönemde yapılan ilk görüşmede konuya değinmemiş ve ikinci görüşmede 2003 yılına yönelik belirgin gözlemlerinin bulunmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, çok daha kısa sürelerde ihale sürecini tamamlayıp ilacı teslim alan SSK hastanelerine 2003 yılında devlet hastanelerine olanın üç katından fazla Setron satışı yapılmış olması, ihale sürecinin esnekliği sayesinde devlet hastaneleri ihalelerine Setron un daha çok satılabildiği yönündeki tar af ifadelerini tartışılır hale getirmektedir. Üstelik raportörlerce yapılan ikinci görüşmede Roche yetkilileri, alım yöntemine ve alıcı kuruluşa bağlı olarak Kytril ve Setron dan birinin diğerine karşı tercih edilmesinin söz konusu olmadığını belirtmiş, de vlet hastaneleri ihalelerinde 430 Setron un ya da pazarlık yöntemiyle yapılan alımlarda Kytril in avantajlı olması gibi genellemeler yapılamayacağını eklemiştir. EİP ve Beşer, önaraştırma döneminde yapılan görüşmelerde ve yazılı savunmalarında, Setron da 2003 yılında arz sıkıntısı yaşandığı iddiasını ürünün bu yılda ithal ediliyor olmasıyla açıklamış ve ürünün Türkiye de üretimine geçilmesiyle bu sıkıntının aşıldığını, bunun da satışlara yansıdığını dile getirmiştir. Ne var ki, EİP yetkilileri, önaraştırma dön eminde yapılan ilk görüşmede, ilacın tüm formlarının 2004 Eylül e kadar ithal edildiğini, Türkiye de ampul formlarının üretimine 13 Eylül 2004 tarihinde başlandığını ve 440 tablet formun halen ithal edilmekte olduğunu ifade etmiştir. Yetkililer, ikinci görüşme de, ampul formlarının üretimine 2004 yılında geçildiğini yinelemiştir. O halde, 2004 yılı son çeyreğindeki bir gelişmenin ardından, bu yılın başında arz sıkıntısının aşıldığı ve buna bağlı olarak da 2003 yılı ile 2004 yılının bütünüyle farklılaştığı yönünd eki açıklamalar inandırıcı bulunmamıştır. - Kamu ihalelerinde oluşan pazar 4054 sayılı Kanun kapsamında değildir ve ayrıca hastanelerin ilaç alımları ekonomik faaliyet oluşturmamaktadır. İktisat yazını ve rekabet otoritelerinin içtihatları göstermektedir ki, rekabet 450 hukukunun en önemli alt başlıklarından biri ihalelerde danışıklı tekliftir ( bid rigging) . Rekabet kurallarına tabi olunması anlamında, ihalelerin herhangi bir mal veya hizmet pazarından bir farkı yoktur. Nitekim ihale piyasasındaki rekabeti kı sıtlayıcı eylemler, rekabet otoritelerince incelenmekte ve ilgililer cezalandırılabilmektedir. Rekabet Kurulu da, ihale pazarlarına yönelik 06-51/655 -183 11 incelemeler yürütmüş ve bunların bi r kısmını sonuçlandırmıştır. 17.6.2004 tarih ve 04 -72/1042 -257 sayılı, 1.12.2004 tarih ve 04 -76/1086 -271 sayılı kararlar bunlara örnektir. Diğer yandan, konusu taraf teşebbüslerin ihale satışları olan soruşturma kapsamında, hastanelerin tasarrufları değil, teşebbüslerin eylemleri değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, ihaleyle ilaç alımının 460 ekonomik faaliyet sayılıp sayılmaması meselesi, tarafların 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu olduğu gerçeğini değiştirmediği gibi, soruşturma konusuyla hiçbir ilgisi yoktu r. K. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK 3.3.2005 tarih ve 05 -12 sayılı Kurul toplantısında alınan kararla yürütülen önaraştırma sonucunda; Roche, EİP ve Beşer in SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerinde 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ne aykırı hareket edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla soruşturma açılmıştır. Soruşturma 470 döneminde bu çerçevede, 2003 yılında, granisetron ihalelerine yalnızca Beşer in katıldığı, Roche ve Beşer in SSK ihalelerini ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaştığı, üniversite hastaneleri ihalelerine Kytril ve devlet hastaneleri ihalelerine Setron verildiği, Roche un isteği üzerine Beşer in söz konusu iki ürünün fiyatını yüksek seviyelerde belirlediği ve 2004 yılında pazar paylaşımı anlaşmasın ın yenilenememesiyle bu ilaçların ihale fiyatlarının düştüğü iddiaları değerlendirilmiştir. Aşağıda ayrıntılı değerlendirildiği üzere, soruşturmanın esas konusu, granisetron etken maddeli ve üçüncü bir rakibi bulunmayan Kytril ve Setron 480 adlı ilaçların sa ğlayıcılarının SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer le katılarak bu ihalelerde rekabetin engellenmesine yol açmasıdır. Taraflar bu üçlü ilişkinin iki bağımsız dikey ilişkiden meydana geldiğini ileri sürse de, bu ilişkiler toplamda Roche ve Beşer arasındaki rekabetin ortadan kaldırılmasına hizmet etmiştir. Bu nedenle, Roche ve EİP nin yaptığı muafiyet -menfi tespit başvuruları üzerine alınan geçmiş tarihli ilgili Kurul kararları ile işbu kararın k onuları örtüşmediği gibi, 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin engellenmesine yol açan bu eylemin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf tutulması da mümkün değildir. 490 K.1. Roche ve EİP nin 2003 Y ılı Granisetron İhalelerini n Tamamına Yakınına Beşer le Katılması nın Değerlendirilmesi 2003 yılında SSK, devlet ve üniversite ihalelerinin tamamına yakınına Kytril ve Setron da Beşer katılmıştır. Roche ve EİP, g ranisetron etken maddesi başlı ğı altında çıkılan ihale lere farklı depo larla katılması durumunda, bu ihalelerde söz konusu ürünler karşı karşıya gelebilecek ve böylece rekabet ortamı oluşabilecekti . Nitekim 2004 yılında, Roche un Beşer le çalışmaya son vermesi ve EİP nin de Beşer dışında diğer depolarla da çalışmaya 500 başlamasıy la, söz konusu ürünler için çok sayıda deponun teklif verdiği ve bu ürünlerin ihalelerde karşı karşıya gelmesiyle rekabet ortamının oluştuğu görülmektedir. Dolayısıyla, tek bir ihale söz konusu olduğunda dahi, üçüncü bir alternatifi olmayan iki rakip ürünü n aynı depo üzerinde buluşturulmasının doğal sonucu, bunlardan sadece birisi için teklif verilebilmesi, başka bir 06-51/655 -183 12 deyişle, ihale sürecinde karşı karşıya gelmeyecek iki rakip ürün için rekabetin engellenmesidi r. Bu noktada, işbu kararın konusu uyumlu eylem ile 0 4- 52/697 -179 ve 04 -72/1042 -257 sayılı Kurul kararlarının konusunu oluşturan anlaşmaların içeriklerinin farklı olduğunun altı çizilmelidir. 510 Diğer yandan , mevcut durumun, iki rakip sağlayıcının ortak bir dağıtıcı ile çalıştığı sıradan örneklerden far klı olduğu vurgulanmalıdır. Sözgelimi gıda pazarında faaliyet gösteren iki rakip teşebbüsün ürünlerinin aynı dağıtıcılar tarafından satılması, buna rağmen perakende seviyesinde (örneğin bir süpermarkette) iki ürünün de rekabet halinde olması ve tüketici te rcihlerinin kısıtlanmaması pek tabii ki mümkündür. Halbuki ihaleler özelinde, üçüncü bir alternatifi olmayan iki rakip ürün için tek bir dağıtıcı ile anlaşılması neticesinde, rekabetin ve tüketici tercihlerinin kısıtlanmadığını söylemek mümkün değildir. Sonuç olarak , rekabetin engellenmesi sonucunu doğuran bu uyumlu eylem 520 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında açık bir ihlal teşkil etmektedir. Kaldı ki, taraf teşebbüslerin yetkilileri, yapılan görüşmelerdeki ifadeleriyle, rakipleriyle çalışan depolarl a ihaleye katılmanın rekabet üzerinde olumsuz etki doğuracağının bilincinde olduklarını göstermiştir. Önaraştırma döneminde yapılan ilk görüşmelerde; EİP yetkilileri, rakip ürünler için teklif veren depolarla çalışmanın anlaşmalı hareket edilmesi anlamına geleceğini, Beşer yetkilileri ise, eşdeğer ilaçlarda ilke olarak rakip ürünler için teklif vermediklerini belirtmiştir. Beşer yetkilileri, 2003 yılında Roche ve Beşer le çalışmalarının bu anlamda istisna teşkil ettiğini ifade edip bunu Setron daki arz sıkı ntısı ile 530 gerekçelendirmeye çalışmış; Roche ve EİP yetkilileri ise iki teşebbüsün sınırlı sayıda ürünü çakıştığından ve bu teşebbüslerin satışlarında ilgili ürünlerin payları düşük olduğundan depo değiştirmeye gerek görmediklerini ifade etmiştir. Bunların yanı sıra, Beşer Genel Müdürü nün EİP Satış Hizmetleri Müdürü ne gönderdiği 6.6.2003 tarihli ve SSK Durum Raporu başlıklı yazı ; böyle bir ilişki sonucunda, depo üzerinden sağlayıcı firmalara bilgi akışı gerçekleşebileceğini ve ayrıca firmaların ihale sat ışlarını düzenli olarak izlediğini göstermektedir. Roche ve EİP nin, ihalelere yönelik olarak aynı depoyla çalışmalarının, bazı 540 ihalelere ürünleri için teklif verilmemesi ve ürünlerinin bu ihalelerin dışında kalması sonucunu doğuracağını bilmemeler i olanaksızdır. Oysa rekabet etme ve bu yolla karını artırma güdüsüyle hareket eden bir piyasa oyuncusunun, fiziki bir engel olmadığı sürece tüm ihalelere katılmak istemesi beklenmelidir. Sağlayıcıların, yıl içinde gerçekleştirilen yüzlerce ihalenin her bi rini yakından izlemesi mümkün olmasa da, ürünlerinin ihalelerin önemli bir kısmının dışında kalmasını makul karşılamalarını ve buna karşı önlem almamalarını rekabetçi bir bakışla anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla eldeki bilgiler ve yapılan bu değerlendi rmeler ışığında, taraflar ın iradelerinin ihlalin yaratılması ve sürdürülmesi aşamalarına yansıdığı açıktır. 550 İhlalin varlığının ve bunun oluşumunda/sürdürülmesinde tarafların irade lerinin belirlenmesinin ardından, ihlalin üçüncü tarafı olan Beşer in bu ilişkinin yürümesindeki rolü ve 4054 sayılı Kanun karşısındaki hukuki statüsünün ve sorumluluğunun üzerinde durulmalıdır. Öncelikle belirtilmelidir ki, Beşer 06-51/655 -183 13 soruşturmanın diğer taraflarıyla aynı seviyede faaliyet göstermese de, her iki dikey ilişkinin de tarafı olarak inceleme konusu ilişki üçgeninin yürümesinde asli aktör durumundadır. Beşer üzerinde iki rakip ürünün buluş turulmasıyla, ihalelerde rekabet orta mının oluşması engellenmiştir . Bu neden de, Beşer in ihlaldeki payı en az diğer taraflarınki kad ardır. Öte yandan, 2003 yılı boyunca, 560 rakipsiz kalan Beşer in granisetron ihalelerinin tamamına yakınını kazanmış olması, deponun rekabetin engellenmesinden kaynaklanan çıkarına işaret etmektedir. İhlalin ağırlığının saptanması için öncelikle, tarafl arın pazardaki ağırlığı ve muhtemel zararın büyüklüğü değerlendirilm iştir. Yukarıda açıklandığı üzere, üçüncü bir alternatifi olmayan bu iki ürünle 2003 yılı ihalele rine yalnızca Beşer in katılması sonucunda , rekabet engellenm iş ve alıcı hastanelerin terci h hakkı ortadan kaldırılmıştır . Oysa Roche ve EİP nin, rekabet etme güdüsüyle hareket etmesi halinde, hem tüm ihalelere katılabilmek hem de fiyatlarının 570 rakiplerince bilinmesini önlemek için, farklı depolarla çalışacakları ve ortaya çıkan rekabetin doğal b ir sonucu olarak fiyatın düşeceği ve hastanelerin granisetron alımlarında iki alternatifi olacağı kuşkusuzdur. İhlalin ağırlığının belirlenmesinde ayrıca , ihlalin ne sıklıkta ve ne süreyle tekrar ettiği d ikkate alınmıştır . 2003 yılında Beşer in katıldığı SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerinin sayısının 100 ü aştı ğı gerçeği karşısında, ihlalin süreklilik arz ettiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Roche, EİP ve Beşer arasındaki ilişki kısa bir süreyle sınırlı kalmamış ve 2003 yılı boyunca devam etmiş tir. Bu çerçevede, 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin 580 engellendiği ve ihlalin b u yıl boyunca süreklilik arz ederek devam ettiği dikkate alınarak , ihlalin ağır olduğu sonucuna varılmıştır . K.2. SSK, Devlet ve Üniversite Hastaneleri nin 2003 Yılı Granisetron İhalelerinin Paylaşıldığı İddiası nın Değerlendirilmesi Soruşturma açılmasına neden olan diğer iddialar ; 2003 yılında, SSK hastaneleri ihalelerinin ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaşıldığı ve üniversite hastanelerine Ky tril, devlet hastanelerine ise Setron satıldığı şeklindedir. 590 Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda y apılan hesaplamalar neticesinde , Beşer eliyle SSK hastanelerine yapılan 2003 yılı ihale satışlarında Kytril in payının %65 ve Setron un payının %35 olar ak gerçekleştiği , aynı yılda üniversite hastanelerine çoğunlukla Kytril ve devlet hastanelerine ağırlıkla Setron verildiği görülmektedir . Daha da çarpıcı olan, 2004 yılında bu durumun çapraz olarak yer değiştirmesi ve bu sefer Setron un üniversite ve SSK, Kytril in ise devlet hastaneleri ihale satışlarında ağırlığı ele geçirmesidir. Sonuç olarak, eldeki bilgiler kullanılarak yapılmış tespitler ile tarafların 600 savunmalarında ve diğer yazılı açıklamalarında karşılaşılan çelişkiler SSK, devlet ve üniversite h astanelerinde pazar paylaşıldığı na işaret et mektedir. Ancak yukarıda da ifade edildiği gibi, Roche ve EİP nin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer le katılması nın başlı başına 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu, dolayıs ıyla söz konusu ürünlerin 06-51/655 -183 14 ihale satışlarındaki paylarının bu durum sonucunda oluştuğu değerlendirilmiştir. K.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi 610 Yukarıda da belirtildiği üzere, Roche ve EİP nin ilgili ürünlerinde 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamam ına yakınına Beşer in katılması yla bu ihalelerde rekabet engelle nmiş olup bu eylem 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bulunmuştur . Kanun un 5. maddesinde sayılan dört koşulun tamamının varlığı halinde, bu eylemin Kanun un 4. maddesi hükmünün uygula nmasından muaf tutulması mümkündür. Ne var ki, ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, 2003 yılı granisetron ihaleler ine yalnızca Beşer in katılmasıyla bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir . Kanun un 5(c) maddesinde sayılan muafiyet koşullarında n biri ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması olduğuna göre, soruşturma 620 konusu eylemin , yukarıdaki değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf tutulamayacağı açıktır. L. SONUÇ 12.7.2006 tarihinde yapılan ilk oylama ve 4054 sayılı Kanun un 51. maddesi uyarınca 13.7.2006 tarihinde yapılan ikinci oylama sonucunda; 1- Birbirine rakip olan Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve 630 Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP) nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı kytril ve setron ihalelerine aynı depo olan Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile bu ihalelerin tamamına yakınına katılmalarının rekabetin engellenmesine yol açtığına ve 4054 sayıl ı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4 üncü maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştiren Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San . Ltd. Şti. nin, aynı Kanun un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 640 cezalandırılmalarına, 3- Yukarıda adı geçen teşebbüslerin 2004 yılında oluşan yıllık net satışlarının takdiren %1 i oranında olmak üzere; Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. ye 4.441.58 3,80 YTL, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ye 4.225.856,40 YTL, Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. ye 1.504.418,10 YTL idari para cezası verilmesine, 4- 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Roche un ve EİP ile Eczacıbaşı İlaç Ticar et A.Ş. nin kamu ihalelerine yönelik olarak ihlale konu 650 eylem ve işlemlere son vermeleri ve bunların tekrarından kaçınmaları gerektiği hususunun taraflara bildirilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. (13.07.2006 Tarihli ve 06 -51/655 -183 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ Rekabet Kurulunun 13.07.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı kararına, esas yönünden 4054 sayılı kanuna uygun bulunmadığından katılmıyorum. Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama (EİP) n in SSK, Devlet ve Üniversite hastanelerinin 2003 yılı ganisetron etken maddeleri Kytril ve Sefnon ihalelerinin tamamına yakınına Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile katılmışlardır. Roche ve EİP bir yatay anlaşma yapmak suretiyle değ il, her biri Beşer le ayrı ayrı dikey anlaşma yapmak suretiyle faaliyet içinde bulunmuşlardır. Her ne kadar Roche ve EİP nin Beşer le dikey anlaşma yapması, Roche ve EİP yi yatayda koordineli davranışa sebebiyet veriyor ve rekabetin engellenmesini yaratıyo r ise de; 2003 yılı Grametron ihalelerinde rekabetin engellenmesinin Roche ve EİP nin Beşer le dikey ilişkileriyle meydana geldiği ve bu ilişkilerinde ayrı ayrı 200/2 sayılı tebliğ kapsamında gurup muafiyetinden yararlandığı, bu nedenle rekabetin engelle nmesine yol açan bu eylemlerle ilgili tebliğde tanınmış olan muafiyetin geri alınmasının eylemleri sonlandırmak bakımından gerekli olacağı, Ancak tebliğle tanınan muafiyetin sonucu ortaya çıkan 2003 yılında soruşturma konusu eylemlerin, 2004 yılı itibari yle son verildiği, bu nedenle muafiyetin geri alınmasının sonuç doğurmayacağından, bu konuda bir işlem yapılmasına gerek olmadığına, Ayrıca soruşturma konusu ilaçların SSK, Devlet ve Üniversite hastanelerine ihale ile satışı esnasında, soruşturulan süre içinde, esasen azami fiyatı bakanlık tarafından belirlenmiş ürünleri oldukça yüksek indirimlerle satılmış olduğu soruşturma dosyalarından anlaşılmaktadır. Bu nedenle Roche, EİP ve Beşer hakkında yürütülen soruşturma sonucu alınan 13.07.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı Kurul Kararı na katılmıyorum. Mustafa PARLAK Başkan 06-51/655 -183 16 Rekabet Kurulu nun 13.07.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ Rekabet Kurul u nun 21.4.2005 tarih ve 05 -26/298 -M sayılı kararı uyarınca, Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş., Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. unvanlı teşebbüsler hakkında açılan soruşturma sonucunda, tespitler ve ilgili tara fın savunmaları, toplanan tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek 13.7.2006 tarihinde yapılan Rekabet Kurulu toplantısında, 06 -51/655 -183 sayılı karar alınmıştır. Söz konusu Kararı Usul ve Esas yönüyle 4054 sayılı Kanuna aykırı bulmaktayım. A-) USUL YÖNÜYL E : 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 27/a maddesinde, bu Kanun da yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya resen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak, bu Kanun da düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezası uygulamak Kurul un görevleri arasında sayılmıştır. Kanun un Kurul un inceleme ve araştırmalarında uygulanacak usulü düzenleyen Dörd üncü Kısmı nda yer alan 40 ıncı maddesinde, Kurul un, resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar vereceği kurala bağlanm ıştır. Kanun un 51. maddesinin ilk fıkrasında ise, Kurul un, nihaî kararlarında Başkan ya da İkinci Başkan dahil en az 5 üyenin katılımı ile toplanacağı ve en az 4 üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar vereceği; ikinci fıkrasında, ilk toplantıda karar için gerekli nisabın sağlanamadığı durumlarda Başkanın ikinci toplantıya tüm üyelerin katılımını sağlayacağı , ancak bunun mümkün olmaması halinde kararın, toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınacağı, bu durumda da toplantı nisabının birinci fıkra da belirtilenden az olamayacağı, ikinci toplantıda oylarda eşitlik olması halinde Başkanın bulunduğu tarafın oyunun üstün sayılacağı hususları düzenlenmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede de: Rekabet Kurulu nihaî kararları hukuki ve iktisadi sonuçlar do ğurabilecek niteliktedir. Kararların tarafları, iktisadi hayatımızda önemli roller üstlenen teşebbüs veya teşebbüs birlikleri olacaktır. Bu itibarla, mümkün olduğu kadar fazla üyenin, Kurul un nihaî kararlarının alınmasında hazır bulunmasını sağlamak amacı yla toplantı ve kararlarda ağırlaştırılmış nisaplar aranmıştır. Ancak, karar için gerekli çoğunluğun sağlanamaması 06-51/655 -183 17 nedeniyle Kurul un karar alamaz duruma düşmesini önlemek amacıyla, ikinci fıkrada ağırlaştırılmış toplantı ve karar nisabı yumuşatılmıştır. denilmiştir. Kanun un Kurul un çalışma esaslarını düzenleyen 28 inci maddesinin son fıkrasında Kurul üyelerinin kendileri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar sıhrî hısımlarıyla ilgili olaylarda müzakere ve oylamaya katılamayacakları belir tilerek, Kurul a katılmaya engel durumlar tek tek sayılmıştır. Bu maddenin gerekçesinde de : Maddenin son fıkrası ile, Kurul üyelerinin kendileri ve yakınları ile ilgili olaylarda müzakere ve oylamalarda iştirak edemeyeceği belirtilmiştir. Toplantı ve kar ar nisaplarının ağırlaştırılmış olması üyelerin hepsinin toplantılara iştirakinin önemini arttırmaktadır . denilmektedir. Bu bakımdan Rekabet Kurulu nun 13.7.2006 tarihli, Roche Müstahzarları A.Ş., Beşer Ecza Deposu Ltd., ve Eczacıbaşı İlaç Paz. A.Ş. hakk ında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak yapılan nihai karar toplantısında bu teşebbüslerin 4054 Sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine OYÇOKLUĞU ile, bu eylemlerinden dolayı 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca idari para ceza sı ile cezalandırılmaları gerektiği yönünde üç Kurul Üyesinin oylarına karşılık , idari para cezası verilmemesi gerektiği görüşü ile, toplantıya katılan diğer iki Kurul Üyesinin oyları sonucunda 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinde öngörülen karar yeter say ısının oluşmadığı anlaşılarak, anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntem izlenmek üzere dosya konusunun Kurul gündeminde incelemede kalmasına karar verilmiştir. 12.7.2006 tarihinde yapılan bu toplantıda Kurul un 8 üyesinden Nurettin KALDIRIMCI sor uşturmada Soruşturma Heyeti Başkanı olarak görev ifa ettiği, Rıfkı ÜNAL izinli olduğu, Mehmet Akif ERSİN ise sözlü savunma toplantısına katılmadığı gerekçesiyle bulunmamışlardır. Bir kurul üyesinin izinli ya da raporlu olarak sözlü savunma toplantısına işt irak etmemiş olması, o dosyanın nihai kararının verileceği toplantıya, keza ilk oturumda da karar nisabının oluşmaması sebebiyle 4054 Sayılı Kanun un 51/2. maddesi uyarınca yapılan ikinci karar toplantısına katılmasına engel oluşturmaz. Danıştay ın yerleşi k kararlarında da işaret edildiği üzere, kollektif irade ürünü olan Rekabet Kurulu kararlarının oluşumuna, tüm üyelerin katılması ve katkıda bulunması esastır. Bu itibarla aslî görevi kurul toplantısına iştirak etmek olan üyelerin görevli, raporlu ya da iz inli olma halleri dışında kurul toplantılarına katılmamasının yasal izahı olamaz. Anılan toplantıda, tarafımdan, Kurul Başkanı Mustafa PARLAK 4054 sayılı Kanunun 51.maddesi 2. fıkrasının, maddenin lafzına ve ruhuna uygun bir şekilde uygulanmasını temin z ımmında, bir gün sonraya 06-51/655 -183 18 bırakılan ikinci oylamanın yapılacağı toplantıya, yasal izin, rapor ve mazeret dışında tüm Kurul üyelerinin katılımının sağlanması gerektiğini , 5 üye ile yapılan kamuoyunda yakınen izlenen o denli önemli bu ilk Karar toplantısında, oyların 3 ünün ihlal ve ceza yönünde, 2 sinin ise ihlal bulunmadığı ve ceza verilemeyeceği istikametinde oluştuğu için 2. oylamaya tüm Kurul Üyelerinin katılımının sağlanması gerektiğini, bu günden gerekli önlem alınıp bulunmayan üyelere duyuru ve tebliga tların yapılması icap ettiğini, bu hususun da karar altına alınmasını talep etmeme rağmen, bu yönde karar oluşturulmamıştır. Usule yönelik bu karara karşı oy yazdım (Ek -1: 12.7.2006 Tarih ve 06 - 50/654 -M sayılı Karara karşı oy). Hemen bir gün sonra Kurul un 13.7.2006 tarihli 2 nci toplantısında, 12.7.2006 tarihli toplantıya katılan üyeler ile toplantıya başlanmıştır. 12.7.2006 tarihli ilk toplantıya katılmayan Kurul Üyeleri Rıfkı ÜNAL ve M.Akif ERSİN izinli, raporlu ve kurum dışında görevli olmamasına rağmen toplantıya ve 2. oylamaya katılmamışlardır. Beş kurul Üyesinin katılımı ile yapılabilen 2. toplantıda üç teşebbüsün Rekabet Kanunu na muhalefette bulundukları ve cezalandırılmaları 2 ye karşı 3 oyla kabul edilmiştir. 4054 Sayılı Kanun a göre, Rekabet Kur ulu 5 üye ile toplanabilir ve karar alabilir. İlk oylamada karar nisabının oluşmaması durumunda ikinci toplantı ve oylama yapılabilir. 8 üyeli Kurulumuzun 3 üyesinin yasal izinli veya raporlu olması halinde pek tabii 5 üye ile toplantı yapılıp 1 oy farkla da olsa ceza kararı alınabilir. Ancak Kanunumuzun 51/2. maddesini eksik uygulayarak, bana göre hiç uygulamayarak iki üyeyi Kurul dışında bırakıp, Türkiye nin en büyük iki ilaç firmasını Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ve Roche Müstahzarları San.Tic. A.Ş. ni (Roche un İhale Kanunu ve Türk Ceza Kanunu na muhalefeti ve İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde yöneticilerinin yargılanıyor olması Rekabet Kurulu olarak bizi hiç ilgilendirmemelidir.) ilâ bir ecza deposunun Beşer Ecza Deposu nu ekonomik varlıklarını teh dit edecek mahiyette Rekabet suçlusu ilan etmek ve toplam 10 trilyon para cezası ile cezalandırmak Kanuna aykırıdır, adil değildir, hukuka uygun bulunmamaktadır. Böylece Kurul un tüm üyelerinin iştiraki sağlanmadan, 4054 sayılı Kanun un 51/2. maddesindek i amir hükme aykırı oylama yapılmak suretiyle Teşebbüslerin cezalandırılması yönünde karar alınmıştır. Her idari işlemin Yetki, Şekil, Sebep, Konu ve Maksat olmak üzere beş unsuru bulunmaktadır. Bunlardan Şekil Unsuru ; idari işlemin tesisi için yetkili i dari makamca izlenmesi gerekli yöntemi (usulü) ve idari işlemin hukuk düzeninde aldığı biçimi, maddi varlığı anlatır. İdari 06-51/655 -183 19 işlemin şekil unsuru bakımından hukuka uygun olması, yöntem ve biçim kurallarına uygun olarak tesis edilmiş bulunmasına bağlıdır. Us ul (yöntem) kuralları, idari işlemin hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için geçirmesi gereken aşamalarla ilgili kurallardır. İdari işlemin, hukuka uygun biçimde doğabilmesi için bu kurallara uyulması zorunludur. Türk İdari Hukuk Sisteminde henüz tüm ida ri işlemler için geçerli usul kurallarını düzenleyen genel bir İdari Usul Yasası mevcut değildir. Kimi hizmet alanları için geçerli usul kurallarını düzenleyen usul yasaları ve kimi de maddi yasalarla düzenlenmiş usul kuralları vardır. 4054 Sayılı Rekabeti n Korunması Hakkında Kanun un 51. maddesi usul kurallarını öngören, bu anlamda maddi bir yasadır. Kanunun 51. maddesinin 2. fıkrası idari işlemin tesisinde (Rekabet Kanununa ihlal ve para cezasına hükmederken) önemli bir usul kuralı öngörmüştür. Başkan iki nci toplantıya tüm üyelerin iştirakini sağlamak zorundadır. Kanunun bu önemli usul hükmü uygulanmaksızın idari işlem tesis edilmiştir. ŞEKİL UNSURU itibarıyla Kanuna aykırıdır. B) ESAS YÖNÜYLE: Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP), granisetron etken maddeli rakip ürünler olan Kytril ve Setron da SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerine yönelik olarak Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile çalışmıştır. Buna bağlı olarak, soruşturma raporunda da tespit edildiği üzere, 2003 yılı granisetron ihalelerinin hiçbirinde Kytril ve Setron un rakip formları karşı karşıya gelmemiştir. Bu noktada, Roche ve EİP nin Beşer le çalışmasının iki bağımsız dikey ilişki olarak mı, yoksa toplamd a tek bir yatay sınırlama olarak mı kabul edileceği önem kazanmaktadır. Öncelikle, rakip teşebbüslerin, rekabet hukukunu dolanmak amacıyla anlaşma yapmak yerine, aynı amaca hizmet edecek dikey ilişkiler tesis edebilmeleri ve bu ilişkilerin teori olarak 405 4 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında tartışılması mümkündür. Ancak bu değerlendirmenin soruşturma konusu olayda yapılabilmesi bu anlamda ihlalden söz edilebilmesi için aşağıda belirtilen iki unsurdan en az birinin tespit edilebilmesi gerekir. Oysa, Ro che, EİP ve Beşer arasında 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin engellenmesi amacıyla bir anlaşma yapıldığı saptanmalı. Ki bu konuda herhangi bir delile veya bulguya ulaşılamamış, Roche ve E İP granisetron ihalelerinde rekabeti ortadan kaldırmak k astıyla aynı depoyla çalışmayı tercih etmesi halinde yüksek karlı (yani indirimsiz) satış yapması beklenmeliyken, özellikle SSK hastanelerine satışlarda Kytril adlı ürün için %34 -51 aralığında indirim yapılmış olması gerçeği karşısında, soruşturma taraflar ının kartel rantı 06-51/655 -183 20 elde ettiği söylemde mümkün değildir ve soruşturma sonunda bu husus kanıtlanamamıştır. Hal böyle iken, söz konusu eylemlerin yatay düzlemde rekabetin kısıtlanması amacıyla gerçekleştirildiği söylemek mümkün değildir. Diğer bir deyişle, or tada bir yatay anlaşma değil, iki münhasır dikey ilişki bulunmaktadır. Bunlardan biri Roche ve Beşer arasındaki dikey ilişki iken, diğeri de Eczacıbaşı İlaç Pazarlama ve Beşer arasındaki ilişkidir. 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 4(b -1)maddesine göre, münhasırlık esasına dayalı dikey ilişkiler grup muafiyetinden faydalanmaktadır . O halde, Roche ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama nın Beşer le olan dikey ilişkileri de, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılmalıdır. Dolayısıyla 40 54 sayılı Kanun un 13. maddesi uyarınca grup muafiyeti geri alınmaksızın, soruşturma konusu ilişkiler nedeniyle aynı Kanun un 4. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Ancak gerek şikayet başvurusu, gerekse soruşturma; tarafların 2003 yılındaki eylemlerin i konu almakta olup Kurulun 13.7.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı kararı ile Kanuna aykırı sayılan eylemler 2004 yılı başı itibarıyla ortadan kalkmıştır. Roche Beşer le çalışmaya son vermiş, Eczacıbaşı ise Beşer in yanında diğer ecza depolarıyla da çalış maya başlamıştır. Bu durumda, üzerinden grup muafiyetinin geri alınması gereken eylemler Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla ortada bulunmadığından ve Kanun un 13. maddesinin (a) ve (c) bentleri bu olayda geçerli sayılamayacağından, bu yönde karar ve rilmesi herhangi bir sonuç doğurmayacaktır. Bu çerçevede, taraflar hakkında herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır. Aynı gerekçeyle, Kurul kararının ihlale son verilmesi ve bunun tekrarından kaçınılması na ilişkin dördüncü kısmının da b ir anlam ifade etmediği açıktır. Yukarıda açıkladığım nedenlerle Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş ve Beşer Ecza Deposu Tic. Ve San. Ltd. Şti. hakkında yürütülen soruşturma sonucu alınan 13.07.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı Kurul Kararına katılmıyorum. M.Sıraç ASLAN Kurul Üyesi