Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-39 (Devralma) Karar Sayısı : 07-31/323-119 Karar Tarihi : 11.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Z ühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Murat AYBER, Metin HASSU, Hale SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Deutsche Lufthansa AG Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYN AK, 20 Av. K. Korhan YILDIRIM Çitlenbik
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-39 (Devralma) Karar Sayısı : 07-31/323-119 Karar Tarihi : 11.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Z ühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Murat AYBER, Metin HASSU, Hale SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Deutsche Lufthansa AG Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYN AK, 20 Av. K. Korhan YILDIRIM Çitlenbik Sk.No:12 Yıldız Mh. Beşiktaş/İstanbul D. TARAFLAR : - Deutsche Lufthansa AG Von Gabelenz -Str. 2 -6, 50679 Köln, ALMANYA - Condor Flugdienst GmbH Am Grünen Weg 1-3, 65451 Kelsterbach, ALMANYA E. DOSYA KONUSU: Güneş Express Havacılık A.Ş. (Güneş Express) nin %50 oranında hissesinin Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) tarafından 30 Condor Flugdienst GmbH (Condor) den devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 22.3. 2007 tarih, 2236 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebl iğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 5.4.2007 tarih, 2007 -4-39/Öİ-07-MA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 9.4.2007 tarih, REK.0.08.00.00 -120/118 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-31 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPO RTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, A. Bildirim konusu işlem neticesinde; önceden Lufthansa nın dolaylı olarak, Türk Havayolları A.Ş. (THY) nin doğrudan %50 şer oranında kontrol ettikleri Güneş Ekpres in kontrolünün yine %50 şer oranında ancak bu kez doğrudan Lufthansa ve THY nin kontrolüne geçeceği; 07-31/323 -119 2 B. Sun Express markası ile charter ve tarifeli seferler düzenleyen Güneş Ekspres in bu yeni ortaklık ilişkisi içindeki ana teşebbüsler (THY ve Lufthansa) ile aynı ürün pazarında (tarifeli havayolu taşımacılığı) faa liyet gösterdiği ve göstereceği, bu koşullarda bildirim konusu işlemin aynı zamanda 4054 sayılı 50 Kanun un 4. ve 5. maddeleri kapsamın da değerlendirilmesi gereken işbirliği doğurucu bir anlaşma riski ihtiva ettiği; C. Charter seferleri ile havayoluyla yolcu taş ımacılığı hizmetlerinde ana teşebbüslerin ciro ve pazar payı eşiklerini aşmadıkları, devralınan Güneş Express in bu alandaki ciro ve pazar payının yüksek olmasına karşın, hisselerini devreden Condor un pazarda Güneş Express e rakip olması, devralan Lufthan sa nın ise rakip konumda bulunmaması nedenleriyle belirtilen pazardaki rekabetin artacağının öngörülebileceği, Kanun un 7. maddesi kapsamında izin verilmesinin yerinde olacağı; D. Sun Express in Lufthansa ve THY ile içinde bulunduğu ve bulunacağı kod 60 paylaş ımı (code -sharing), interlining , eğitim ve bakım hizmetlerinin satın alınmasındaki ölçek ekonomisi dahil olmak üzere teknik ve pazarlama konularındaki işbirliğinin tüketiciye önemli faydalar sağladığı ve ilgili pazardaki ticaret hacmini artırdığı, bunun ötesinde benzeri işbirliği anlaşmalarına Avrupa Birliği nde tüzüklerle muafiyet sağlandığı; E. Lufthansa ve bağlı kuruluşları, THY ve Güneş Express in toplam pazar paylarının % ( ) seviyesini aştığı İzmir -Köln, İzmir -Münih, İzmir -Stuttgart, İzmir - Berlin, İsta nbul-Frankfurt hatlarında Lufthansa, aynı ekonomik birlik içindeki diğer teşebbüsler, Güneş Express ve THY tarafından icra edilen tarifeli seferlerin adet olarak en az iki yıllığına dondurulmasının gerekli olacağı; 70 F. E bendinde sayılanlar dışındaki hatlarda ise rekabetin mevcut koşullarda kısıtlanmaksızın sürmesinin olası olduğu ve bu hatlarla ilgili başkaca koşula gerek bulunmadığı; G. Bildirim konusu işlemin, E bendinde yer alan koşulun yerine getirilmesi kaydıyla 4054 sayılı Kanunun 5. maddesi hükümlerine gör e anılan Kanunun 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından 2 (iki) yıllığına muaf tutulmasının yerinde olacağı; H. İşbu muafiyet verilirken ve Kanun un 13. maddesi hükümlerine istinaden değerlendirilirken: - Pazara yeni girişlerin ve pazardan çıkışların; 80 - Tarafların kümülatif pazar paylarının % 50 yi aştığı hatlarda oluşacak fiyatların seyri; - Tarafların sivil hava taşımacılığı alanında faal üçüncü tarafları objektif ölçütler dahilinde ortak pazarlama anlaşmalarına (interlining, kod paylaşımı, block spacing) d ahil edip etmedikleri ve bu ticari tutumlarının tarifeli yolcu taşımacılığı pazarındaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıp kısıtlamadığı; - Hisselerini Lufthansa ya devreden ancak % 24.9 oranındaki hissesi Lufthansa nın elinde bulunan Condor ile hisse devri ne konu Güneş Express in yüksek pazar paylarını haiz oldukları tarifesiz (charter) seferlerin icra edildiği 07-31/323 -119 3 hatlarda oluşacak rekabet koşulları dahil ancak bunlarla sınırlı olmayan 90 hususların dikkate alınmasının gerekli olacağı görüşleri ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Lufthansa Lufthansa , 400 ün üzerinde şirket ve iştiraki ile dünya çapında faaliyet gösteren bir havacılık grubudur. Şirket altı iş kolunda faal olup şirketin ana faaliyet konusunu yolcu taşımacılığı oluştu rmaktadır. Diğer iştigal alanları ise lojistik, bakım, tamirat ve onarım, yiyecek servisi, gezi ve bilgiişlem hizmetleridir. 100 Hisseleri Alman borsalarında işlem görmekte olan Lufthansa nın % 10 undan fazlasını elinde bulunduran tek hissedar Paris te mukim A xa S.A. dir. Bildirim formunun ilgili bölümlerinde verilen bilgilerden anlaşıldığı üzere, Lufthansa grubun ana şirketi olup aynı zamanda grubun tek başına faaliyet gösteren en büyük şirketidir. Lufthansa, Lufthansa Yolcu Taşımacılığı adı altında tarifeli yolcu taşımacılığı işini ve diğer bütün faaliyetlerini, sorumluluğu kendi üzerinde olan özerk bir işletme olarak yürütmektedir. Yolcu Taşımacılığı işi, yetkinlik ve büyüklük açısından grubun ana iş kolu durumun dadır. Lufthansa aynı zamanda, Air Canada (A C), Air New Zealand (NZ), All Nippon Airways (NH), Asiana (OZ), Austrian Airlines (OS), British Midland (BD), LOT 110 Polish Airlines (LO), SAS Scandinavian Airlines (SK), Singapore Airlines (SQ), Spanair (JK), TAP Portugal (TP), Thai Airways (TG), United Airl ines (UA), US Airways (US), South African (SA) ve Swiss (LX) havayollarının da üye olduğu Star Alliance ın üyesidir. Son on yıl içinde artış gösteren Havayolu ittifakları, havayolu taşımacılığına kayan talebin ve rekabetçi yapıdaki değişikliklerin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Bu tür ittifakların, hem müşterilere hem de havayolu şirketlerine önemli faydalar sağladığı genel kabul görmektedir. Havayolu ittifaklarına ek olarak, Lufthansa nın Frankfurt -İstanbul ve Frankfurt - Ankara uçuş hatları için Code -Share anlaşmaları bulunmaktadır. 1990 yılında ortaya çıkan Code -Share terimi, bir havayolu tarafından düzenlenen bir uçuşun 120 bir veya birden fazla diğer havayolu şirketleri tarafından ortaklaşa pazarlanması anlamına gelmektedir. Günümüzde birçok havayolunu n diğer havayolları ile Code -Share ortaklıkları bulunmaktadır. Lufthansa nın Türkiye de sadece iki iştiraki bulunmaktadır. Bunlardan, Sancak Havacılık Hizmetleri A.Ş. Lufthansa nın bağlı şirketidir ve Lufthansa nın bir iştiraki olan LSG nin bu şirkette %50 hissedarlığı bulunmaktadır. Lufthansa Çağrı Merkezi ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ise Lufthansa Commercial Holding GmbH nin tamamına sahip olduğu bir iştirakidir. Lufthansa, bu iki iştirakin cirolarını konsolide etmemektedir. 130 H.1.2. Condor Condor, 21 .12.1955 tarihinde Deutsche Flugdienst GmbH adı altında kurulan Almanya merkezli bir havayolu şirketi olup Almanya nın en büyük tatil 07-31/323 -119 4 havayollarından dır. Condor , Thomas Cook AG ( Thomas Cook) hisselerinin tamamına sahip olan KarstadtQuelle AG (KQ) nun kontrolün dedir. Bu teşebbüs ise Madeleine Schickedanz a ait tir. Condor un iki merkezinden biri Frankfurt Uluslararası Havaalanında, bir diğer merkezi ise Münih Uluslararası Havaalanında olup hizmetlerini Almanya daki 17 nin üzerindeki havaalanında sunmaktadır ve yı llık 7 .000.000 yolcu taşıma kapasitesi ve Avrupa, Asya, Afrika ve Amerika daki 60 uluslararası noktaya gerçekleştirdiği uçuşlarla Avrupa da 140 önde gelen turizm havayollarından bir tanesi durumundadır. Condor un hissedarlı k yapısı aşağıdaki şekildedir: Ortak Adı Hisse Oranı (İşlem öncesi Sonrası) Thomas Cook %90 - % 75,1 Lufthansa %10 - % 24,9 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Sivil hava taşımacılığı hizmeti tarifeli sefer ve tarifesiz sefer olmak üzere i ki şekilde sunulmaktadır. İş amaçlı seyahat eden yolcular için zaman önemlidir ve bu yolcular için tarifesiz olarak adlandırılan hava taşımacılığı hizmetinin tarifeli olarak adlandırılan hava taşımacılığı hizmetini ikame etmesi zordur. Bu nedenle, sözko nusu iki hizmet Rekabet Hukuku anlamında ayrı ayrı pazarlar 150 oluşturmaktadır. Başvuru konusu ortak girişimde ana şirketlerin (THY ve Lufthansa) tarifeli seferler alanında ciro ve pazar payı eşiklerini aştıkları gözönüne alın arak, ilgili ürün pazarı tarifel i havayolu taşımacılığı pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Ortaklık anlaşmasının tarafları farklı parkurlardaki tarifeli seferleri gerçekleştirdikleri için ilgili coğrafi pazar da herbir hat için ayrı ayrı uçuş parkurlarıdır. Buna göre ilgili coğrafi pazarlar: -İzmir/Köln (V.V.)1 ana uçuş parkuru üzerindeki tarifeli hava taşımacılığı 160 - İzmir/Münih - İzmir/Stuttgart - İzmir -Berlin/Schönefeld - İzmir -Hamburg - Antalya -Stuttgart - Antalya -Köln - Ankara -Köln - Frankfurt -istanbul (Atatü rk) - İstanbul -Köln 1 V.V: vice versa (karşılıklı olarak) 07-31/323 -119 5 - İstanbul -Münih 170 - İstanbul -Berlin hatları olarak tespit edilmiştir . H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Anlaşmaların Niteliği Bildirime konu olan devralma işlemine ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine, 9 Şubat 200 7 tarihinde Lufthansa, KQ, Thomas Cook, ve Condor yetkililerince imzalanan beş ayrı sözleşme üzerine mutabakata varılması sonucunda Devralma Sözleşmesi oluşturulmuştur. Esas sözleşmeyi oluşturan beş ayrı sözleşme aşağıda kısaca özetlenmiştir: 180 Kısım A: 9.2. 2007 tarihinde Lufthansa ve KQ arasında akdedilen sözleşmede Lufthansa nın Thomas Cook un 2006 -2007 yıllarındaki kardan pay alma gibi ekonomik hakları da dahil olmak üzere, sahip olduğu %50 lik hisselerini KQ ye devretmesi karara bağl anmıştır. KQ bunun kar şılığında; - Belirli bir meblağı ödemeyi, - Hisse senetlerinin %50 sini Güneş Express e devretmeyi, - Condor Güneş Express hisselerinin ayrı bir sözleşme ile Lufthansa ya ya da Lufthansa tarafından belirlenecek yavru kuruluşa devretmeyi, - Güneş Express ye dieminlik sözleşmesinden doğan haklarını yeni bir sözleşme ile Lufthansa ya ya da Lufthansa tarafından belirlenecek yavru kuruluşa 190 devretmeyi taahhüt etmiştir. Kısım B: Kısım A da her biri Thomas Cook un hisselerinin %50 sinin ellerinde bulunduran KQ ve Lu fthansa arasında düzenlenen ve Lufthansa nın sahip olduğu tüm Thomas Cook hisselerini KQ ya devretmesini içeren sözleşmenin ardından bu Kısım da taraflar Thomas Cook un elinde bulundurduğu bir miktar Condor hissesini Lufthansa ya aktarma sı suretiyle, Lufth ansa nın doğrudan sahip old uğu %10 Condor hissesinin %24,9 a artırılması konusunda mutabık olmuşlardır. Kısım C: Condor ve Thomas Cook arasında akdedilen sözleşmenin oluşturduğu bu Kısım da Condor un doğrudan sahip olduğu %40 oranındaki Güneş Express hisse lerini ve yediemin aracılığıyla sahip olduğu %10 oranındaki Güneş Express 200 hisselerini Thomas Cook a devretmesi hükme bağlanmıştır Kısım D: Kısım C de düzenlenen sözleşme neticesinde Condor tarafından Thomas Cook a devredilen hisseler bu sözleşme ile Thom as Cook tarafından KQ ya devredilmiştir. Böylece bu sözleşme sonunda KQ, Güneş Express in Thomas Cook tarafından sahip olunan bütün hisselerine ve marka haklarına sahip konuma gelmektedir. Kısım E: KQ ve Thomas Cook arasında akdedilen sözleşmeden oluşan bu kısımda, KQ Güneş Express teki %50 lik iştirakini Lufhansa ya devretmeyi taahhüt etmektedir. 210 07-31/323 -119 6 H.3.2. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi Kapsamında Değerlendirme 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi hakim durum yaratmaya veya hakim durumu güçlendirmeye yönel ik birleşme ve devralma işlemlerini yasaklamaktadır. Bildirim konusu işlemin Kanun hükümleri esaslarına göre incelenmesi esnasında değerlendirilmesi gereken iki sonucu bulunmaktadır. Güneş Express in Lufthansa ile THY tarafından % 50 şer oranda ve dolaylı olarak kontrol edilir hale gelmesi Kanunun 4. mad desi dahilinde değerlendirilir ken, önceden dolaylı olarak (Thomas Cook vasıtasıyla % 50 oranında) Lufthansa tarafından kontrol edilen 220 Condor un Lufthansa yönetiminden çıkması da Kanun un 7. maddesi kapsamın da değerlendirilecektir. Bazı charter hatlarda yüksek cirolar ve pazar payları elde eden Condor un Lufthansa dan bağımsız olarak yönetilmeye başlanması bu hatlarda rekabetin yoğunlaşması sonucunu doğuracaktır. Lufthansa tarafından kontrol edilen Güneş Expr ess ve Condor un birlikte pazar payları Antalya -Münih hattında % ( ) iken işlem sonrası tarafların pazar payları sırasıyla % ( ) ve % ( ) olacaktır. Antalya -Hannover hattında ise toplam pazar payları % ( ) iken Güneş Express % ( ) lik Condor % ( ) lik paz ar payları ile daha etkin rekabet edeceklerdir. Benzer durum Antalya -Leipzig hattında da belirgin olarak görülürken toplam 15 hatta buna yakın koşulların oluşması öngörülmektedir. 230 Tarafların pazar payları toplamının % ( ) yi geçmesi halinde rekabet otorite leri tarafından rekabetin gereğinden fazla kısıtlanmasının önlenmesi ve olası yeni girişlerin gerçekleşebilmesi doğrultusunda koşullar getirilmesine Avrupa Birliği ve Üye Ülkeler uygulamalarında da rastlanmaktadır. Bildirime konu işlemin taraflarının ilgil i pazardaki konumları dikkate alındığında rekabet koşullarının kısıtlanması potansiyeli yüksek olan bir alt pazar dikkat çekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti nin taraf olduğu ikili anlaşmaların bir bölümünde karşılıklı seferleri icra edecek havayolu taşıyıcısı ismen T HY olarak belirtilmekte, bir diğer bölümünde de yalnızca bu şirket tarafından karşılanabilen nesnel ölçütler getirilmektedir. Bunun sonucu olarak bazı yabancı ülkeler ile Türk havaalanları 240 arasındaki karşılıklı tarifeli seferlerde THY hakim durumun ötesinde bir tekel konumu kazanmaktadır. Bu hatlarda uçarak Türkiye ye gelen yolcular Türkiye içindeki bağlantılarında yahut Türkiye den aktarmalı olarak Avrupa merkezlerine uçar iken bu tüketici kitlesi nezdinde THY hakim durumda bulunmaktadır. Örnek olarak, Rusya -Türkiye seferleri icra eden tek Türk taşıyıcısı mezkur şirket olup bu seferler ile İstanbul a gelen bir yolcu Türkiye nin herhangi bir kentine ya da Almanya ya devam edecek ise THY tarafından bağlantı verilen bir diğer aynı şirket seferi ya da Güneş Express seferi ile nihai varış noktasına ulaşabilecektir. Dosya mevcudu bilgilere göre, THY münhasıran Güneş Express e bağlantı (interlining ) vermektedir. Bu şirketin hâkim durumda bulunduğu Avrupa Ülkeleri 250 dışındaki yabancı ülkeler ile Türk havaala nları arasındaki hatları aktarmalı uçuşlarında kullanan yolcuların toplam pazar büyüklüğü içindeki oranı hakkında kesin bir veri bulunmamaktadır. Buna göre, tanımlanan pazardaki rekabet koşullarının seyrinin takip edilmesinde yarar görülmektedir. Bildirime konu işlem ile Lufthansa nın Güneş Express te sahip olduğu % 50 lik pay ile aynı ilgili pazarda faal iki teşebbüs arasında yeni bir ortak girişim ortaya çıkmakta olup aşağıdaki bölümde bu Ortak Girişim Kanunun 4. maddesi kapsamında ele alınmakta olduğunda n işlemin Devralma niteliği ile ilgili 07-31/323 -119 7 değerlendirmeye girilmemiştir. Bunun yanında; Devralma niteliği, Güneş Express üzerindeki Condor kontrolünün ortadan kalkmasıyla, charter seferler 260 pazarındaki rekabeti yoğunlaştırma potansiyeli taşımaktadır. H.3.3. 1997/1 sayılı Tebliğ Hükümleri Kapsamında Değerlendirme Bildirim konusu işlemin taraflarına ait 2006 yılı ciroları Tebliğ ile belirlenen eşiği aşmaktadır. Devralan Lufthansa ile hisseleri devir işlemine konu Güneş Express in tarifeli havayolu taşımacılığı alanında pazar payları bazı hatlarda % 25 eşiğini aşmaktadır. Sayılan nedenlerle işlem 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca Rekabet Kurulu iznine tabidir. Buna karşılık, Lufthansa nın charter uçuşlardaki cirola rı ve pazar payları toplamları belirlenen eşikleri aşmamakta ve ihmal edilebilir seviyede olduğundan charter yolcu taşımacılığı ilgili ürün hizmeti 270 olarak tanımlanmamıştır. Ayrıca Güneş Express in yönetiminde doğrudan % 50 şer oranda etkili olacak teşebbüs lerin başkaca hizmetlerdeki (kargo taşımacılığı, yer hizmetleri, bilgi işlem hizmetleri vb) pazar konumları işlemin bu pazarlardaki olası etkilerinin araştırılmasını gerektirecek ölçüde değildir. H.3.4. 4054 sayılı Kanun un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendi rme Bildirime konu işlemin gerçekleşmesi ile birbirine rakip iki teşebbüs THY ile Lufthansa aynı ve komşu hizmet pazarlarında faal bir üçüncü teşebbüsün ( Güneş Express) yönetiminde eşit oranlarda ve doğrudan söz sahibi olacaklardır. Ortak girişim anlaşmala rının devralma kapsamında değerlendirmesinde ana 280 unsur , ortak girişimin ortağı durumundaki ana şirketlerin ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürmeleri ya da bu faaliyetlerin tamamını ortak girişime devrederek pazardan çekilmeleri hususudur. Ana şirketlerin ilgili pazarda faaliyetlerini ortak girişimle birlikte sürdürdükleri durumlarda başvurular işbirliği doğurucu anlaşma niteliğindedirler. Havayolları sektöründe gerçekleşen bu tür işlemlerde, bireysel muafiyet yönüyle değerlendirme yapıldığında, muafiyet tanınabilmesi için getirilen başlıca şart; ilgili uçuş hatlarında yeni havayolu şirketlerinin faaliyet gösterebilmesini sağlayabilecek önlemlerin alınması, bunun için gerekirse mevcut havayolu şirketlerinin uçuşlarına kısıtlama konulmasıdır. Buradaki değerle ndirmede esas nokta ise, mevcut parkurlardaki slot yeterliliği 290 durumudur. H.3.5. Ortak Girişim 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (c) bendi ne göre , Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarl ığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint -venture) 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çer çevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in yukarıda anılan hükmü 300 çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır: 07-31/323 -119 8 - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. i. Ortak kontrol altınd a bir teşebbüsün bulunması İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahip oldukları durumlarda ortak kontrolün varlığından söz etmek mümkündür. Belirleyici ölçüt ise teşebbüsün 310 stratejik ticari davranışlarına engel olabilme gücü olarak ifade edilebilir. Ortak kontrolün en açık ifadesi ise oy hakkı ve şirketin karar organlarına atanacak kişilerin belirlenmesi konularında, aralarında eşitlik bulunan iki ana teşebbüs tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır. Bildirim konusu işlem, işlem sonrasında işlem taraflarının eşit oranlarda hisse sahibi olacağı bir ortaklığın ortaya çıkışıdır. THY ve Lufthansa eşit sayıda (3 -3) yönetim kurulu üyesi atama yetkisine sahip olurken, karar lar için çoğunluk oyu aranmaktadır. Buna göre , Güneş Ekspres in THY ve Lufthansa nın ortak kontrolü altında bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır. ii. Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması 320 Ortak girişim, bağımsız bir teşebbüsün işlevlerini, devaml ılık arz edecek şekilde yerine getirmeli ve günlük işleri sürdürebilecek finansal, personel ve varlıkları da kapsayan kaynaklara ulaşma amacını taşıyan bir yönetime sahip olmalıdır. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmal arın normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. Bildirim konusu işlem ile oluşturulan Güneş Ekspres in taraflardan bağımsız olarak faaliyet gösterdiği, kendi araçlarını kiralama yoluyla elde ettiği, tek nik bakım konusunda ise THY den yararlanmasının açık bir ihale sonucunda ortaya çıktığı, faaliyetlerini sürdürecek donanıma sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, 330 tam işlevsellik kriteri çerçevesinde ortak girişime yeterli personel ve maddi varlığı n sağlandığı anlaşılmaktadır. iii. Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıc ı amacı veya etkisinin olmaması Genel olarak, tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüsl erden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin bulunmadığı kabul edilmektedir. 340 Bildirim konusu işlem sonucunda, tarafların ilgili pazarda faaliyetlerine devam etmesiyle, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı etkinin ortay a çıktığı ve ilgili pazarlarda neden olacağı koordinasyon nedeniyle rekabeti sınırlandırıcı etkilerin bulunduğu kanaatine varılmıştır. 07-31/323 -119 9 Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Birleşme Devralmalara ilişkin Tebliğ an lamında bir yoğunlaşma olarak değerlendirilmesi mümkün olmamaktadır. Bu nedenle ortak girişim işl eminin 4054 sayılı Kanun un 4. m addesi kapsamında, teşebbüsler arası bir anlaşma olarak değerlendirilebileceği kanaatine ulaşılmıştır. Bu noktada bildirime kon u ortak girişim işleminin rekabeti sınırlayıcı etkilerinin bulunup bulunmadığının 350 belirlenmesi ve bildirim formundaki talep de göz önünde bulundurularak işlem hakkında Menfi tespit/Muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. H.3.6. Menfi Tespit/Muaf iyet Değerlendirmesi Söz konusu işlemin taraflarının ilgili pazarda faaliyetlerine devam ediyor olmaları dikkate alındığında, yukarıda sözü edilen rekabeti kısıtlayıcı etkiler nedeniyle işleme menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değildir . Bu nedenle bild irim formundaki talep doğrultusunda ortak girişim işlemi hakkında bireysel muafiyet incelemesi yapılmıştır. i) Malların Üretim ve Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunumunda Yeni Gelişme ve 360 İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması Lufthansa v e THY ortaklığı altında faaliyet gösterecek olan Güneş Express in yukarıda bahsi geçen ilgili coğrafi pazarlarda sunduğu uçuşlar ile Türkiye/yurtdışı çıkışlı/varışlı hatlardaki hava taşımacılığı pazarında, uçuş sayısında ortaya çıkan artış ile, gelişme ve iyileşmeler sağlanaca ktır. ii) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması 4. madde anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmanın muafiyet alabilmesi için, yukarıda değinilen malların dağıtımı veya hizmetlerin sunulmasından elde edilen iyileşmenin tüketic iye yansıtılması gerekmektedir. Güneş Express in faaliyetleri sonucu ortaya çıkan, Türkiye/yurtdışı çıkışlı/varışlı 370 hatlardaki hava taşımacılığı pazarında, uçuş sayısında ortaya çıkan artış ile gelişme ve iyileşmelerin de tüketicilere doğrudan yansıyacağı düşünülmektedir. Bu bakımdan bildirime konu işlem sonucunda tüketicilerinde yarar sağlayacağı sonucuna ulaşılmıştır. iii) İlgili Pazarın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması Lufthansa ve bağlı kuruluşları, THY ve Güneş Express in toplam pazar pay larının % ( ) seviyesini aştığı İzmir -Köln, İzmir -Münih, İzmir -Stuttgart, İzmir -Berlin, İstanbul Atatürk Hava Limanı -Frankfurt hatlarında Lufthansa, aynı ekonomik birlik içindeki diğer teşebbüsler (Eurowings ile Germanwings), Güneş Express ve T HY tarafında n icra edilen seferlerin sayılarının artırılmaması koşuluyla bildirim 380 konusu işlemin ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldıracak bir etkiye yol açmayacağı kanaatine varılmıştır . iv) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olanda n fazla sınırlanmaması Bu unsura göre, tüketicilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde edilmesinde, rekabeti daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu anlaşmanın muafiyet alması söz konusu değildir. Bildirim konusu işlemin (d) bendi hükümlerini tam olarak yerine getirebilmesi, mevcut ve potansiyel rakip 07-31/323 -119 10 teşebbüslerin ana şirketlerin yüksek pazar paylarına sahip oldukları hatları aktarmalı uçuşlarında kullanan yolculara ulaşabilmelerinin kısıtlanmamasına 390 bağlı görülmektedir. Aksi halde, THY ve Lufthansa nın yüksek pazar paylarına sahip olduğu hatlardan Türkiye ye gelen yolcuların Türkiye deki bir başka noktaya yalnızca yavru şirket ( Güneş Express) tarafından taşınması halinde Türkiye iç hatlarındaki rekabet gereğinden fazla kısıtl anmış olacaktır. Bu bakımdan söz konusu sınırlamaların, yukarıda bahsi geçen koşullara uyulması halinde, taraflar arasında varılan anlaşma gereği ortaya çıkacak gelişmeler ve tüketici faydası göz önünde tutulduğunda makul kabul edilmesi gerektiği kanaatine varıl mıştır. H.3.7. Muafiyete İlişkin Diğer Hususlar 400 THY ile Lufthansa nın Güneş Ekspres in eşit hisse paylarıyla ve doğrudan ortakları haline gelmeleri sonucunu doğuran işlemlere muafiyet verilirken ve kurulan bu ortaklık Kanun un 13. maddesi hükümlerin e istinaden gözden geçirilirken bir dizi unsur da değerlen dirilm iştir. i) Tarafların kümülatif pazar paylarının % ( ) yi aştığı hatlarda oluşacak fiyatların seyri: İşbirliği doğurucu ortak girişim anlaşmasının tarafları, yavru şirket konumundaki teşebbüs v e her birinin ekonomik birlikleri içindeki başkaca teşebbüslerin uçuş adetlerini kısıtlamaları öngörülen hatların 4 ü İzmir 1 i de İstanbul (Atatürk Havalimanı) ile Almanya nın muhtelif havaalanlarını bağlayan hatlardır. Raporun 410 yazıldığı tarih itibarıyla, havalimanlarında slot tahsis etmeye yetkili makamlar ve ilgili pazarda faal teşebbüslerin yetkililerinden alınan bilgilerden İzmir havalimanında slot tahsisi konusunda kayda değer bir sorun bulunmadığı anlaşılmıştır, ki bu durum ilgili pazara girmeyi amaç layan taşıyıcıların önünde kayda değer bir giriş engeli bulunmadığını ortaya koymaktadır. Bunun yanında İstanbul Atatürk Havalimanında kapasite üzeri talep nedeniyle slot tahsisinde güçlükler yaşandığı bilinmekle beraber , mevcut rekabetçi piyasa yapısının fiyatların seyrinde belirleyici olacağı görülmektedir. Bu koşullarda; 4 adet hatta pazara girişin kısa vadede mümkün olması, 1 adet hatta da mevcut koşullarda rekabetin varlığı nedenleriyle , tarafların uçuş adetlerinin dondurulması öngörülen 420 bu hatlarda i lgili hizmete yönelik talebin hizmet arzının üzerinde olmasından kaynaklanan bir fiyat artışı olmayaca ktır. ii) Tarafların sivil hava taşımacılığı alanında faal üçüncü tarafları objektif ölçütler dahilinde ortak pazarlama anlaşmalarına ( interlining , kod paylaşımı, block spacing ) dahil edip etmedikleri ve bu ticari tutumlarının tarifeli yolcu taşımacılığı pazarındaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıp kısıtlamadığı: Türkiye havalimanları ile yabancı ülke havalimanlarını bağlayan hatlarda en yüksek pazar pay ını haiz iki teşebbüsün % 50 şer hisse ile bir ortak girişim şirketinde ortaklık ilişkisi içinde bulunmaları ve hakim durumda bulunulan hatlarda seyahat ederek Türkiye ye varan yolcuların iç hatlarda devam eden 430 uçuşlarında münhasıran yavru şirket konumun daki teşebbüsle interlining anlaşması içinde bulunulması, toplam pazar büyüklüğünün kayda değer bir bölümünü oluşturan tüketici kitlesi nezdinde üçüncü taraf (rakip) taşıyıcıların 07-31/323 -119 11 rekabet etme şanslarını henüz başlangıç aşamasında kısıtlamış olacaktır. Bu tespitten hareket ile, THY ile Lufthansa arasında Güneş Express in faaliyete geçtiği tarihten itibaren fiilen ( de facto ) mevcut bulunan ve işlem ile hukuken ( de jure) de var olan işbirliğinin, ancak kurucu şirketler Interlining , code sharing ve aynı niteli kteki ticari tutumlarını rakip teşebbüsleri dışlayacak şekilde belirlemekten kaçınmaları halinde sürdürülmesine izin verilmesinin yerinde olacağı değerlendirmesine ulaşılmaktadır. 440 iii) Pazara yeni girişler ve pazardan çıkışlar : İlgili hizmet pazarına yeni girişlerin olması ya da bu hatlarda yolcu taşıyan operatörlerin faaliyetlerine son vermeleri (pazardan çıkış) büyük ölçüde makro ekonomik gelişmelere ve ilgili pazardaki sektörel değişikliklere bağlı birer değişken olarak tanımlanabilir. Rekabet Kurumu tar afından muafiyetin uzatılması yahut geri alınması değerlendirilmesinde kullanılacak ölçüt Tarafların sivil hava taşımacılığı alanında faal üçüncü tarafları objektif ölçütler dahilinde ortak pazarlama anlaşmalarına dahil etmemeleri halinde ve bu tutum ile nedensellik bağı arz edecek nitelikte pazardan çıkış yaşanması olgusu olacaktır. iv) Hisselerini Lufthansa ya devreden ve % 24.9 oranındaki hissesi Lufthansa nın 450 elinde bulunan Condor ile hisse devrine konu Güneş Express in yüksek pazar paylarını haiz oldu kları charter seferlerin icra edildiği hatlarda oluşacak rekabet koşulları : THY ile Lufthansa nın Güneş Ekspres hisselerinin eşit hisselerle ortakları haline gelmeleri s onucunu doğuran bir dizi işlem, tarifeli hatlarla yolcu taşımacılığı alanında rekabetin kısıtlanması endişesi doğuraca ktır. Bununla birlikte, yukarıda da belirtildiği üzere, bu işlemler Condor un Güneş Express üzerindeki kontrolünün sona ermesi dolayısıyla , charter uçuş hizmetlerinde rekabeti artıracak ölçüde bir piyasa yapısına yol açaca ktır. 460 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsa mına göre; A. Bildirim konusu işlem sonucunda ; önceden Deutsche Lufthansa AG ile KarstadtQuelle AG nin dolaylı olarak, Türk Havayolları A.Ş. nin doğrudan birlikte kontrol ettikleri Güneş Ekpres Havacıl ık A.Ş. ticari unvanlı teşebbüsün kontrolünün bu defa doğrudan Lufthansa ve THY nin kontrolüne geçeceği ne; B. Tarifeli havayolu taşımacılığı bakımından; Güneş Ekpres Havacılık A.Ş. nin bu yeni ortaklık ilişkisi içindeki ana teşebbüsler (THY ve Lufthansa) ile aynı ürün pazarında faaliyet göster mesi nedeniyle bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 4. maddele si kapsamın da işbirliği doğurucu anlaşma niteliğinde 470 olduğuna ; C. Charter seferleri ile havayoluyla yolcu taşımacılığı hizmetleri bakımından, THY ve Lufth ansa nın ciro ve pazar payı nın 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen eşikleri aşma ması, devralınan Güneş Express in bu alandaki ciro ve pazar payının yüksek olmasına karşın, hisselerini devreden Condor un pazarda Güneş Express e rakip olması, devralan Lufthan sa nın ise rakip konumda bulunmaması 07-31/323 -119 12 dikkate alındığında, belirtilen pazardaki rekabetin artacağının öngörülebileceği ne, bu nedenle Kanun un 7. maddesi kapsamında izin verilmesin e; D. Lufthansa ve bağlı kuruluşları, THY ve Güneş Express in toplam pazar paylarının % ( ) seviyesini aştığı İzmir -Köln, İzmir -Münih, İzmir -Stuttgart, İzmir - 480 Berlin, İstanbul Atatürk Havalimanı -Frankfurt hatlarında L ufthansa ile bağlı kuruluşları , Güneş Express ve THY tarafından icra edilen tarifeli seferlerin adet olarak en az iki yıllığına dondurulmasın a; E. D bendinde sayılanlar dışındaki hatlarda ise rekabetin mevcut koşullarda kısıtlanmaksızın sürmesinin olası olduğu na ve bu hatlarla ilgili başkaca koşula gerek bulunmadığı na; F. Bildirim konusu işlemin, D bendinde yer alan koşulun yer ine getirilmesi kaydıyla 4054 sayılı Kanunun 5. maddesi hükümlerine göre anılan Kanunun 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından 2 (iki) yıllığına muaf tutulmasın a; OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 490