Hukuk Genel Kurulu 2018/651 E. , 2019/258 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 23.03.2016 tarihli ve 2015/1197 E.-2016/478 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 28.03.2017 tarihli ve 2017/3140 E.-2017/6629 K. sayılı kararı ile; "…Davacı vekili, müvekkili işçinin, davalı asıl
**Hukuk Genel Kurulu 2018/651 E. , 2019/258 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 23.03.2016 tarihli ve 2015/1197 E.-2016/478 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 28.03.2017 tarihli ve 2017/3140 E.-2017/6629 K. sayılı kararı ile; "…Davacı vekili, müvekkili işçinin, davalı asıl işverene ait işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, yol ve yemek ücret alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, yol ve yemek ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Taraflar arasında, davacının yol ve yemek ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık vardır. Somut olayda, Mahkemece emsal dava dosyalarında verilen kararlar, idari şartnameler ve davalı ...Ş.’nin Diyarbakır İl Müdürlüğü’nün 31.10.2012 tarihli yazısına dayanılarak, yol ve yemek ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Şöyle ki; Dosya içeriğindeki hizmet alım sözleşmesi ve eklerinin, davacının çalıştığı alt işverenlerle ilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı alt işverenlerin taraf oldukları sözleşme ve ekleri dosyaya kapsamında bulunmamaktadır. Emsal dava dosyasına atıf yapılmış ise de, dosya ekinde emsal olduğu belirtilen dava dosyası yer almadığından bu aşamada bir değerlendirme yapılması mümkün değildir.Anılan sebeple, öncelikle, davacının çalıştığı alt işveren şirketlere dikkat edilerek, çalışmaya dayanak hizmet alım sözleşmeleri, teknik ve idari şartnameler ile sair ekler dosyaya celp edilerek incelenmeli, yol ve yemek ücreti ödemesi ile ilgili madde içerip içermediği denetlenmelidir. Emsal dava dosyası da dosya ekine alınarak, içeriğindeki bilgi ve belgeler incelenmeli, aylık 200,00 TL yol ücreti ve aylık 300,00 TL yemek ücreti ödenmesine ilişkin kabullerin dayanaklarının ne olduğu belirlenmelidir. Diğer taraftan, başka bir dava dosyasına cevaben düzenlendiği anlaşılan Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. Diyarbakır İl Müdürlüğü’nün 31.10.2012 tarihli yazısında, yol ve yemek ücretlerinin nakdi olarak ödendiğine ilişkin ifade bulunmakta olup, bu yazı üzerinde durularak, hangi tarih aralıklarında ne miktarda ödeme yapılması hususunun kararlaştırılmış olduğu, ilgili müdürlükten sorularak, alınacak cevabi yazı ve ekleri incelenmelidir. Ayrıca, davalının talebi üzerine alt işveren Edessa Enerji Elektrik Dağıtım Tic. Ltd. Şti.’ye dava ihbar edilmiş olup, söz konusu alt işveren tarafından dosyaya sunulan bir kısım bordrolarda yemek ve yol ücreti tahakkuklarının bulunduğu görülmektedir. Mahkemece söz konusu bordro tahakkuklarının dikkate alınmaması da yerinde değildir. Öte yandan, davaya cevap dilekçesinde, alt işverenlerin tamamından kayıtların ve belgelerin celp edilmesi talebi bulunmaktadır. Mahkemece diğer alt işveren şirket ya da şirketlere talep doğrultusunda yazı yazıldığına dair dosya içeriğinde bilgi bulunmamaktadır. Anılan sebeplerle, ihbar olunan Edessa Enerji Elektrik Dağıtım Tic. Ltd. Şti. tarafından dosyaya sunulan bordrolardaki tahakkuklar dikkate alınmalı, davacının çalıştığı diğer alt işveren şirket ya da şirketlerden de uyuşmazlık konusuna ilişkin işyeri kayıtları istenilmelidir. Yukarıda belirtilen yönlerden yapılacak araştırma neticeleri ve dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, dava konusu talepler hakkında bir karar verilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, işçilik alacağının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı işveren nezdinde arıza bakım ve onarım teknisyeni olarak işe başladığını ve hâlen çalıştığını, davalı işverenin asıl işveren olması nedeniyle tüm alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, yol ve yemek ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yol ve yemek ücretlerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı ...Ş. (DEDAŞ) vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının yol ve yemek ücreti taleplerinin kanundan veya iş sözleşmesinden kaynaklanmadığını, dava dışı alt işveren ile müvekkili arasında yapılan ihale sözleşmesi ve şartnamelerde yol ve yemek ücreti bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. İhbar olunan Edessa Elektrik Dağ. Tic. Ltd. Şti. (ihbar olunan şirket) vekili, davacıya ait iş sözleşmesinde belirtildiği üzere personelin aylık ücretinin; yasal sınırlar içerisinde yapacağı fazla çalışma ücreti, yemek, yol, asgari geçim indirimi ve verilecek tüm ilave sosyal imkânları da kapsamak üzere net olarak ödendiğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının arıza bakım ve onarım teknisyeni olarak çalıştığı, dosyada bulunan emsal onama kararları, emsal dosyalardaki idari şartnameler, 31.10.2012 tarihli yazı dikkate alındığında davacının yol ve yemek ücretine hak kazandığı, emsal dosyalardaki söz konusu miktarlar üzerinden yol ve yemek ücretine hükmedildiği gerekçesiyle bilirkişi raporunda yapılan hesaplama uyarınca davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur. Mahkemece, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca asıl işverenin, alt işveren iş yeri ile ilgili tüm defter ve belgeleri ilgili bulundukları yılı takip eden takvim yılından başlayarak saklama zorunluluğunun bulunduğu, bu hususta benzer mahiyette birçok karar verildiği ve Yargıtay tarafından söz konusu saklama yükümlülüğü gözetilerek kararların onandığı, ihale evrakının ve bordro sunma yükümlülüğünün davalı asıl işverene ait olduğu, emsal dosyaların Yargıtay tarafından onandığı, öte yandan somut olayda belirsiz veya çelişkili bir hususun da bulunmadığı, tarafların sunduğu tüm belgeler incelenerek sonuca gidildiği, dosyada sunulmayan delillerin resen getirilmesinin yargılama hukukuna ilişkin genel ilkelere aykırı olduğu, aksi yöndeki delili, bütün belgeler elinde olan davalının dosyaya sunmadığı, mevcut delillere göre değerlendirme yapıldığı, emsal onama kararlarındaki tutarlar göz önüne alındığı ve davanın kabulüne karar verildiği, ayrıca mahkemece usulüne uygun olarak ihbar yapıldığı ancak ihbar olunan şirket tarafından belgelerin sunulmadığı, karar verildikten sonra alt işverene ait belgelerin sunulduğu, ihbar olunan şirketin yapılan ihbara rağmen süresi içerisinde belge sunmamasının rücu davasında tartışılacağı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının yol ve yemek ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı ile mahkemece bu yönde yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Asıl-alt işverenlik ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir…” 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4’üncü maddesine göre, asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o iş yerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o iş yerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmez. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, davalı DEDAŞ’ın asıl işveren olduğunu, yol ve yemek ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek bu alacaklarının tahsilini talep etmiş, davalı vekili ise müvekkili ile alt işveren arasında yapılan ihale sözleşmesi ve şartnamelerinde yol ve yemek ücretleri bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davalının asıl işveren olduğu, emsal dava dosyalarında verilen kararlar, idari şartnameler ve davalının Diyarbakır İl Müdürlüğü’nün 31.10.2012 tarihli yazısına dayanılarak, yol ve yemek ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Davalının asıl işveren olduğu uyuşmazlık dışı ise de, talep konusu alacakların hüküm altına alınması için yapılan araştırma eksik incelemeye dayanmakta olup, hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; dosya içeriğindeki hizmet alım sözleşmesi ve eklerinin, davacının çalıştığı alt işverenlerle ilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı alt işverenlerin taraf oldukları sözleşme ve ekleri dosyaya kapsamında bulunmamaktadır. Emsal dava dosyasına atıf yapılmış ise de, dosya ekinde emsal olduğu belirtilen dava dosyası yer almadığından bu aşamada bir değerlendirme yapılması mümkün değildir. Anılan sebeplerle öncelikle, davacının çalıştığı alt işveren şirketler göz önüne alınarak, davacının çalışmasına dayanak olan davalı asıl işveren ile alt işverenler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmeleri, teknik ve idari şartnameler ile sair ekler dosyaya celp edilerek incelenmeli, yol ve yemek ücretleri ödemesi ile ilgili madde içerip içermediği denetlenmelidir. Emsal dava dosyası da dosya ekine alınarak, içeriğindeki bilgi ve belgeler incelenmeli, aylık 200,00TL yol ücreti ve aylık 300,00TL yemek ücreti ödenmesine ilişkin kabullerin dayanaklarının ne olduğu belirlenmelidir. Diğer taraftan, başka bir dava dosyasına cevaben düzenlendiği anlaşılan Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. Diyarbakır İl Müdürlüğü’nün 31.10.2012 tarihli yazısında, yol ve yemek ücretlerinin nakdi olarak ödendiğine ilişkin ifade bulunmakta olup, bu yazı üzerinde durularak, hangi tarih aralıklarında ne miktarda ödeme yapılması hususunun kararlaştırılmış olduğu, ilgili müdürlükten sorularak, alınacak cevabi yazı ve ekleri incelenmelidir. Ayrıca, davalının talebi üzerine alt işveren Edessa Enerji Elektrik Dağıtım Tic. Ltd. Şti.’ye dava ihbar edilmiş olup, söz konusu alt işveren tarafından dosyaya sunulan bir kısım bordrolarda yemek ve yol ücreti tahakkuklarının bulunduğu görülmektedir. Mahkemece söz konusu bordro tahakkuklarının dikkate alınmaması da yerinde değildir. Öte yandan, davaya cevap dilekçesinde, alt işverenlerin tamamından kayıtların ve belgelerin celp edilmesi talebi bulunmaktadır. Mahkemece diğer alt işveren şirket ya da şirketlere talep doğrultusunda yazı yazıldığına dair dosya içeriğinde bilgi bulunmamaktadır. Anılan sebeplerle, ihbar olunan Edessa Enerji Elektrik Dağıtım Tic. Ltd. Şti. tarafından dosyaya sunulan bordrolardaki tahakkuklar dikkate alınmalı, davacının çalıştığı diğer alt işveren şirket ya da şirketlerden de uyuşmazlık konusuna ilişkin iş yeri kayıtları istenilmelidir. Bu hususlara ilaveten yapılan hizmet alım sözleşmelerinin dayanağı olan ve dava dilekçesinde de özellikle değinilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dosya arasında bulunmadığı görülmekle, davalı DEDAŞ’dan istenilerek anılan Şartnamede talep konusu yol ve yemek ücretlerine ilişkin bir düzenleme olup olmadığı belirlenmelidir. Yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlandıktan sonra davalının yemek ve yol ücreti ödemesi gerektiğinin anlaşılması ancak ödenecek yemek ve yol ücretlerinin miktarının belirlenememesi hâlinde, ilgili oda ve kurumlara müzekkere yazılarak, davacının çalıştığı döneme ilişkin her yıl için ayrı ayrı olmak üzere gidiş geliş toplu taşıma ücreti sorulmalı, yine davacının çalıştığı döneme ilişkin her yıl için ayrı ayrı günlük yemek ücreti konusunda emsal araştırma yapılmalı, gelen yazı cevapları ve araştırma yazıları ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır. S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle ve yukarıda açıklanan ilave sebeplerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.03.2019 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.