Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -3-009 (Devralma) Karar Sayısı : 20-15/198 -100 Karar Tarihi : 19.03.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Ahmet ALGAN Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER : Çiğdem Gizem OKKAOĞLU, Berkay KURDOĞLU, Muhammed Ali BEKTEMUR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Generica İlaç San. ve Tic. A.Ş Temsilcisi: Av. Onur YÜKSEL Gülçimen Sok. No:4 Kuruçeşme/Beşiktaş/İstanbul (1) D. DO
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -3-009 (Devralma) Karar Sayısı : 20-15/198 -100 Karar Tarihi : 19.03.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Ahmet ALGAN Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER : Çiğdem Gizem OKKAOĞLU, Berkay KURDOĞLU, Muhammed Ali BEKTEMUR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Generica İlaç San. ve Tic. A.Ş Temsilcisi: Av. Onur YÜKSEL Gülçimen Sok. No:4 Kuruçeşme/Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Sandoz İlaç San. ve Tic. A.Ş. nin Gebze Plastikçiler Organize Sanayi Bölgesinde bulunan üretim tesisinin ve bağlantılı belirli varlıkların Generica İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından devralınmasına izin verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 07.02.2020 tarih,1358 sayı ile giren ve 03.03.2020 tarih, 2214 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 12.03.2020 tarih ve 2020 -3-009/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) İlgili başvuruda; Sandoz İlaç San. ve Tic. A.Ş. nin (SANDOZ) sahip olduğu üretim tesisi ile bağlantılı belirli varlıkların Generica İlaç San. ve Tic. A.Ş. (GENERİCA) tarafından devralınmasına işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Bildirilen işlemin konusu olan taraflar arasında imzalanan Varlık Alım Sözleşmesi (Sözleşme) kapsamında; - Kocaeli Gebze de bulunan iki ayrı ada ve parselde bulunan fabrika binası ve boş arsa , - Bir kısım taşınır varlıklar (makine, ekipman, kiralık araç ve teşvike konu ekipman), - Üçüncü kişiler ile S ANDOZ (dolayısıyla NOVARTİS AG) arasında devre konu varlıkların işletilmesi ile bağlantılı yapılan bazı sözleşmeler, - İlgili tesise ilişkin makine yedek parçaları, laboratuvar ekipmanları, laboratuvar kimyasalları ve sarf malzemeleri, işlemin gerçekleşmesi durumunda GENERİCA ya devredilecektir. 20-15/198-100 2/4 (6) İşlem, devre konu üretim tesisi ve donanımlarının sahipliğinde ve kontrolünde kalıcı bir değişiklik meydana getireceğinden, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 Sayılı Tebliğ) 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemi niteliği taşımaktadır. Diğer yandan 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngö rülen ciro eşiklerinin aşıldığı anlaşıldığından, bildirime konu işlem izne tabidir. (7) Dosyaya konu devralma işleminde, SANDOZ, sahip olduğu üretim tesisi ve ilgili varlıklarını GENERİCA ya devretmektedir. Sözleşme, SANDOZ un işlem öncesinde söz konusu varlık ları kullanarak ürettiği veya pazarladığı ilaçlara ilişkin herhangi bir ruhsat, fikri veya sınai mülkiyet hakkı yahut lisans devri içermemektedir. Bir başka ifadeyle taraflar arasında akdedilen Sözleşme, yalnızca üretim tesisi ve ilgili varlıkları kapsamak tadır. (8) İşlem tarafları tarafından, devralma işleminin gerçekleşmesi ve hukuki geçerlilik kazanması sonrasında, - SANDOZ ile GENERİCA arasında fason bir üretim anlaşması akdedileceği, - Söz konusu fason üretim sözleşmesiyle, SANDOZ un işlem öncesi devre konu varlıklarla üretimini yaptığı ilaçların bir kısmının GENERİCA tarafından fason olarak üretilmesinin planlandığı, - Anılan fason üretim anlaşması kapsamında, sözleşme konusu ilaçlara yönelik herhangi bir fikri veya sınai hak veya ruhsat devri ya da ürünlerin s atış ve pazarlamasına ilişkin hiçbir lisans verilmeyeceği belirtilmiştir. (9) Devre konu varlıklar vasıtasıyla gerçekleştirilen üretim faaliyetleri, ilaçların aktif etkin maddelerinin üretimini içermemekte; yalnızca laboratuvar testlerinden geçmiş ve dışarıdan tedarik edilen hammaddeler, etkin maddeler ve yardımcı maddeler kullanılm ak suretiyle ürünün onaylı üretim reçetesine göre paketlenen veya paketlenmeyen ilaçların üretim süreçlerini kapsamaktadır. Dolayısıyla işlem sonrasında SANDOZ, devre konu varlıklarda üretimini yaptığı ilaçların veya etkin maddelerin başka bir tesiste üret imini sürdürebilecek ve ilgili ürünlerin satış ve pazarlama faaliyetlerini gerçekleştirmeye devam edebilecektir. (10) Rekabet Kurul unun (Kurul) mevcut dosyaya oldukça benzerlik gösteren kararında1 da değinildiği üzere, ilaç sektöründe yer alan bir teşebbüsün sahip olduğu bir ürün veya etkin maddeye ilişkin gerçekleştireceği faaliyetleri; sahip olduğu ruhsat, marka, patent ve know -how ile yakından ilgilidir. Bir başka ifadeyle, bir ilaca veya onun et kin maddesine ticari ve teknik açıdan sahip olmak, onu üretmekten ayrı bir faaliyet olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle, bildirilen işlemin niteliği göz önüne alındığında, mevcut dosya için ilgili ürün pazarı ilaç üretim hizmetleri olarak tanımlanmışt ır. (11) GENERİCA ve GENERİCA nın kontrolünü elinde bulunduran Hıfzı Alp KARAAĞAÇ ın Türkiye de herhangi bir ilaç üretim tesisinin bulunmaması ve devre konu ticari tesis ve bağlantılı varlıkların etkin madde üretimine elverişli olmaması göz önüne alındığında, tarafların faaliyetlerinin yatay ve dikey anlamda örtüşmediği sonucuna ulaşılmıştır. (12) Dosya açısından belirtilmesi önem arz eden bir başka husus ise, GENERİCA nın tek kontrolüne sahip Hıfzı Alp KARAAĞAÇ ın kardeşi Bülent KARAAĞAÇ ın ilaç sektöründe faaliyet gösteren Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş. nin (BİLİM İLAÇ) tek 1Kurulun 15.03.2007 tarih ve 07 -23/218 -73 sayılı kararı . 20-15/198-100 3/4 kontrolünü elinde bulundurduğudur. Lakin Hıfzı Alp KARAAĞAÇ ın anılan şirketteki hisselerini devretmesi ve şirketin yöne tim kurulundan ayrılması, Kurul un 20.02.2013 tarih ve 13 -11/158 -80 sayılı kar arına konu olmuş ve Kurul bu noktada işlem dolayısıyla bir kontrol değişikliğinin gerçekleştiğini belirtmiştir . (13) İlgili Kurul kararında BİLİM İLAÇ ta kontrol değişikliğinin gerçekleştiğinin belirtilmesi, Hıfzı Alp KARAAĞAÇ ın hâlihazırda kardeşi Bülent KARA AĞAÇ ın kontrolünde bulunan herhangi bir şirkette hisseye sahip olmaması ve bu şirketlerle ticari veya yönetimsel bir ilişkisinin bulunmaması ile taraflar arasında devir işlemleri kapsamında yapılan ödemelere ilişkin ihtilafların ilgili mahkemelere intikal ettiği gibi hususların varlığı dikkate alındığında, KARAAĞAÇ ailesi bireyleri hukuki ve ticari açıdan tek bir teşebbüs olarak kabul edilemeyecektir. (14) Her ne kadar dosya kapsamında yatay veya dikey anlamda etkilenen pazarların bulunmadığı değerlendirilse d e, ilgili ürün pazarının rekabetçi görünümünü ortaya koymak açısından devre konu üretim tesisinin ilgili pazar bakımından önemine yer vermek gerekmektedir. (15) Devre konu üretim tesisinde hâlihazırda ( ..) ün üzerinde ve ( ..) farklı etkin maddeye sahip ilaç üretilmektedir. Üretilen ilaçlar, aynı etkin madde için çeşitli form ve miktarlara göre çeşitlenmekte olup, sonrasında yurt içine satılmakta veya ihraç edilmektedir. Devre konu tesiste üretilen ilaçların üretim formuna göre, 2019 yılı için üretilen miktarı na aşağıdaki tabloda yer almaktadır. Tablo -1: Devre Konu Üretim Tesisinde Üretilen Ürün Miktarı Ürün Formu Üretim Miktarı (Paket/Yıl)) Blister2 ( ..) Tek Dozluk Tabletler ( ..) Toz ( ..) Sıvı (Likit) ( ..) Diğer ( ..) TOPLAM ( ..) Kaynak: Bildirim Formu (16) Devre konu varlıklarda 2019 yılı için toplamda ( ..) paket ürün üretildiği yukarıda yer verilen tablodan görülmektedir. Aynı yılda ülkemizdeki toplam farmasötik ürün satışının ( ..) milyar paket olduğu değerlendirildiğinde devre konu üretim tesisinde üretilen ürünler pazarın yaklaşık % ( ..) ini temsil etmektedir3. (17) Dosya kapsamında etkilenen pazarların bulunmaması ve devre konu tesisin Türkiye deki farmasötik ürün üretiminin pazarın geneline kıyasla oldukça sınırlı olmasından ; bildirime konu işlem sonu cunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. 2Tablet ve kapsüllerin korunmasını sağlayan bir ambalaj türü. 3 2019 yılında devre konu üretim tesisinde Tablo -1 de üretilen ürünlere ek olarak yaklaşık ( ..) adet tablet ve ( ..) adet kapsül üretilmiştir. Ancak başvuru sahibi tarafından gönderilen cevabi yazıda tablet ve kapsül olarak üretilen bu ürünlerin yaklaşık %( ..) ının paketlenmeden yığın halinde yurt dışına ihraç edildiği belirtilmektedir. Dolayısıyla tablet ve kapsüllere ilişkin yurt dışına yapılan satışlar pazar payı hesaplamasında dikkate alınmamıştır. 20-15/198-100 4/4 H. SONUÇ (18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerek çeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.