2024/326402 İhale Kayıt Numaralı "24 Ay Süre İle Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis Ve Servis Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. Ayça ŞENGÜN , İHALEYİ YAPAN İDARE: Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/326402 İhale Kayıt Numaralı “ 24 Ay Süre ile Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 24 Ay Süre ile Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.11.2024 tarih ve 171698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/1466 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi. Erzincan İdare Mahkemesinin 05.06.2024 tarihli ve K:2024/629, K:2024/799 sayılı kararı ekinde Kuruma gönderilen ve 21.11.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinde özetle; 1) Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işe başlama tarihinin 01.08.2024, işi bitirme tarihinin ise 31.07.2026 olarak belirtildiği, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde alım konusu işin 7 gün 24 saat sürekli yapılacağının belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde “7.Şoför (Brüt asgari ücret) Ay 1,00 24” şeklinde yapılan düzenleme ile hizmetin ifasında 1 şoför personelin çalışacağının belirtildiği, anılan personelin hizmetin ifa süresi olan 24 aylık dönemde kesintisiz olarak çalıştırılmasının 4857 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri gereğince mümkün bulunmadığı, bu nedenle isteklilerce alım konusu işteki işçilik giderlerinin sağlıklı ve gerçekçi olarak hesaplanmasının imkânsız olduğu, 2) Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yer alan “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yapıldığı 12.1. maddesinde ise “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34. Maddesi ikinci fıkrası gereği; Kamu idarelerinin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir hükmü uygulanır.” düzenlemesi ile idare tarafından yapılacak ödemeye ilişkin sürenin “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34’üncü maddesinin ikinci fıkrası gereği” olarak ifade edilmesinin belirsizlik yarattığı, diğer bir ifadeyle ödeme sırasının ve ödeme tarihinin belirsiz olmasından ve ödeme süresinin de muhasebe kayıtlarına alınma sırasına bağlanmasından dolayı 30 günlük ödeme süresinin belirsiz hale getirilerek ilgili mevzuat düzenlemelerine aykırı bir düzenleme yapıldığı, 3) Teknik Şartname’nin “Başlama ve İş Yeri Teslimi” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “8. Yüklenici işin bitiminde, işe başlamadan İdare tarafından tutanakla teslim edilen her türlü fiziki alan ve ekipmanı eksiksiz, bakımım ve temizliğini yaptırarak işi bırakmak zorundadır. Aksi halde idare, bakım, onarım ve temizlik işlerini piyasaya yaptırarak bedelini herhangi bir bildirimde bulunmadan yüklenicinin son istihkakından ya da kesin teminatından kesecektir.” düzenlemesi ile mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağının düzenlendiği ve kesin teminatın iade şartlarının da açıkça belirtildiği, idareler tarafından alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesinin, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi şartlarına bağlandığı, bu bağlamda sözleşme süreci tamamlanmadan, ihale konusu iş devam ederken kesin teminattan kesinti yapılmasının mümkün bulunmadığı, yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacak sınırlı haller dışında, bu durumun söz konusu olamayacağı, bu itibarla anılan düzenlemede yer alan yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılmasını öngören ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 4) Teknik Şartname’nin “Başlama ve İş Yeri Teslimi” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “10. Yüklenici işin yürütülmesi sırasında kullanacağı tüm araç, gereç, çatal, kaşık, tepsi, fırın, sebze yıkama makinesi vs. tüm demirbaş araç gereçler hiç kullanılmamış olarak hastaneye teslim edilecektir.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden “Kaynakların verimli kullanılması” ilkesine aykırılık teşkil ettiği, 5) Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personelin Kıyafetleri” başlıklı 6.5’inci maddesinde yer alan “Bir işçiye yılda 2 yazlık, 2 kışlık olmak üzere 4 takım kıyafet verilecektir. Bir yıl için verilecek terliklerin 2 çifti beyaz, 2 çifti lacivert olacaktır. Yukarıda belirtilen iş kıyafetleri idarenin belirlediği renklerde olacaktır. Çalışanlara ait kıyafetler ve terlikler yeni olacaktır, Tüm çalışanlar yaka kartı takacaklardır. Her mevsim dönüşümünde eski kıyafetler idareye teslim edilecektir.” düzenlemesinin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu, 6) Teknik Şartname’nin “Başlama ve İş Yeri Teslimi” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “7. Yüklenici Firma, işe başlamasını takiben en geç 30 gün içerisinde, mutfak, yemekhaneler ve depoların duvar, cam-çerçeve-kapı gibi, idarenin belirlediği yerleri, idarenin belirleyeceği renkler-malzemeler ile boyasını yapacaktır. Yemekhanede bulunan masalar üzerine Kontrol teşkilatı tarafından uygun görülen masa örtüsü, raner ve üzerine sert plastik koruyucu vb. işin başlangıcına müteakip 15 gün içinde yapılacaktır. Sözleşme süresince eskiyen deforme olanlar yenileri ile değiştirilecektir. Masa örtülerinin yıkanması Firmaya ait olup Kontrol teşkilatınca belirlenen sürelerde yıkama yapılacaktır. Güvenlik kamera sistemi mevcut olup aktif olarak kullanımı için internet bağlantısı ve sistemin sağlıklı çalışabilmesi Firmaca sağlanacaktır. (İlave kamera ihtiyacı olursa ücretsiz olarak yapılacaktır.)” düzenlemesinin belirsizlik içerdiği, yükleniciye ek külfet getirici nitelikte olduğu, 7) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde yer alan “Personelin yemek ve yol giderleri teklif fiyata dahil olup, ayrıca bir ücret ödenmeyecektir.” düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Ay Süre ile Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine idare mahkemesinde dava açtığı, Erzincan İdare Mahkemesi tarafından idari merci tecavüzü kararının Kuruma tevdi edilmesine karar verildiği, mahkeme kararının temyiz edilmesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından Mahkeme kararının onanmasına karar verildiği, Danıştay kararı ve eklerinin 21.11.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde itirazen şikâyette bulunanlarca Kurum hesaplarına başvuru bedeli yatırılması zorunluluğu hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. … Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne, Aynı maddenin dokuzuncu fıkrasında “Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmüne, Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne, Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. … İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ ( 1) Süreler; … c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, … izleyen günden itibaren başlar. ” hükmü, Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “ İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur. ” hükmü, Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “( 1) Başvurular öncelikle; … c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, … ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir. 2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. (3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir. (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü, Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında süre” başlıklı 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Kuruma itirazen şikayet süresi, on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği hüküm altına alınmış olup, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.10.2024 tarihli ve E:2024/2805, K:2024/3949 sayılı mahkeme kararının onanması kararı çerçevesinde gönderilen dava dilekçesinin 21.11.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır. İhale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı/varılmış olması gereken tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir. Yapılan incelemede; başvuru sahibi tarafından 04.04.2024 tarihinde EKAP üzerinden e-imza ile indirdiği ihale dokümanına yönelik olarak 05.04.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin on günlük süre içerisinde bir karar almadığı, ancak idarenin başvuru sahibine 02.05.2024 tarihinde cevap verdiği, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar alma süresinin bitimini izleyen on günlük süre içinde en geç 25.04.2024 Perşembe günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, mahkemede dava açtığı, mahkemece verilen idari merci tecavüzü kararı ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin onama kararının Kuruma ulaştığı 21.11.2024 tarihi itibariyle ise Kuruma itirazen şikâyet başvurusu süresinin geçmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi ve başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılması gerektiği belirtilmiş, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir. Yapılan incelemede idari merci tecavüzü kararı ekinde Kuruma ulaşan belgeler arasında başvuru sahibinin vekilinin başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiş olup, başvuru süre yönünden uygun olmadığından söz konusu eksikliklerin Kurumun internet adresi üzerinden yayımlanmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.