Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/3615 E. , 2024/3157 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/3615 Karar No:2024/3157 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. ... Hizmetleri İç ve Dış Ticaret A.Ş. 2. ... Gıda İnşaat Özel Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 3. ... Turizm Reklamcılık Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti. Artika Şubesi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU:... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararını
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/3615 E. , 2024/3157 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/3615 Karar No:2024/3157 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. ... Hizmetleri İç ve Dış Ticaret A.Ş. 2. ... Gıda İnşaat Özel Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 3. ... Turizm Reklamcılık Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti. Artika Şubesi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU:... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “2023-2024 Yılı 12 (Ay) Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ortak girişim olarak elektronik teklif sunan davacı iş ortaklığı tarafından, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan özel sektöre gerçekleştirilen işe ait sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğine dair belgenin sunulmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatların gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 29/08/2023 tarihli 2023/UH.I-1153 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketlerin teklif sunduğu ihalede 14 isteklinin teklif tutarlarının tamamının sınır değerin ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, bu nedenle ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, geçici teminatı uygun olmayan 6 isteklinin teklifinin geçersiz teklif olarak belirlendiği, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif (davacı) ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinden yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerden elektronik ortamda sorgulanamayanların tevsik edilmesinin istenildiği, bu kapsamda davacı iş ortaklığının pilot ortağı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belge sunulmaması üzerine davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu gerekçeyle geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, anılan işleme karşı ihaleyi yapan idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, Uyuşmazlıkta, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler" başlıklı 47. maddesinin 1/a bendine göre isteklilerin iş deneyimi belgesini gösteren sözleşmelere ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödemesi gerektiği, davacı şirketin damga vergisini süresinde ödediğine ancak sunamadığına dair bir iddiasının bulunmadığı, dolayısıyla damga vergisinin süresinde ödenmediğinin sabit olduğu, davalı idarenin davacıya belgeleri ibraz etmesi için Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinin 10/a maddesine göre gereken süreyi verdiği, davacının sisteme sözleşmeleri eklediği ancak sözleşmelere ilişkin damga vergisinin ödendiğine dair belgeleri eklemediği, davacı tarafından damga vergisine ilişkin idare nezdinde herhangi bir beyanının olmaması nedeniyle, beyan edilmeyen bir belge nedeniyle sorumluluklarının doğmayacağı ve geçici teminatın irat kaydedilemeyeceği iddiasıyla bakılan davanın açıldığı görülmekte ise de, damga vergisinin sunulan iş deneyim sözleşmelerinin ayrılmaz bir parçası olduğu, damga vergisi olmadan bu sözleşmelerin idareler tarafından geçerli bir sözleşme olarak kabulünün mümkün olmadığı, bu nedenle Yönetmelik tarafından da ihale ilan tarihinden önce ödenmesi gerektiğine ilişkin emredici kural getirildiği, bunun yanı sıra damga vergisinin davacının beyan ettiği sözleşmelerin gerçekliğini ve resmi belge olduğunu doğrulayan bir niteliğinin olduğu da gözetildiğinde, "beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belge" niteliğindeki damga vergisinin ödendiğine dair belgeleri sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinde ve itirazen şikayet başvurusunun reddi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, pilot ortak tarafından daha önce kamuya iş yapılmadığından damga vergisinin ödenmediği ve yeterlik bilgileri tablosunda damga vergisine yönelik herhangi bir beyanın bulunmadığı, bu anlamda sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgenin sunulmaması gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, pilot ortak tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda özel sektöre gerçekleştirilen sözleşme ve noter bilgileri ile fatura toplam tutarının beyan edildiği, ancak yeterlik bilgileri tablosunda damga vergisinin ödendiğini gösteren belgeye yönelik herhangi bir beyan bulunmadığı gibi, idare tarafından da kendilerine gönderilen belge tamamlama yazısında bu husustan bahsedilmediği, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerin sunulmaması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin mevzuat hükmünün bulunduğu, ancak beyan edilmemiş ve zaten kendilerinde olmayan bilgi ve belgelerin sunulmaması konusunda geçici teminatın gelir kayıt edileceği yönünde herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, bu nedenle pilot ortak tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen bir belgenin idareye sunulmaması nedeniyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 59/A maddesi kapsamında geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Uyuşmazlık konusu ihalede yaklaşık maliyet 43.633.200,00-TL, sınır değer 34.470.228,00-TL olarak hesaplanmış, ihaleye 14 istekli teklif sunmuş, sunulan teklif tutarlarının tamamı sınır değerin ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamış, geçerli teklifler içerisinde davacı tarafından sunulan teklif 57.523.200,00-TL ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir. İhalede yeterlilik bilgileri tablosunda mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin bilgiler kısmında iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler (varsa) kısmına davacı tarafından sözleşme tarihi 20/12/2019 olan özel sektöre gerçekleştirilen işe ait sözleşme tarihi, sözleşme tutarı ve toplam fatura tutarı eklenmiş, bu kısımda damga vergisine ilişkin herhangi bir açıklama ve beyan idare ve davacı tarafından yazılmamıştır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında geçici teminatı uygun olmayan 6 isteklinin teklifi geçersiz teklif olarak belirlenmiş, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olan davacıdan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerden elektronik ortamda sorgulanamayanların tevsik edilmesi istenilmiş, bu kapsamda davacı iş ortaklığına 23/06/2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazıda; "ihalede tekliflerin değerlendirme sürecine geçildiği, beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfasında sorgulanamayan aşağıdaki belgeler, ekleri ile birlikte idari şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak sunulması gerektiği; sunulması gereken belgeler: iş deneyim belgesi, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler (varsa)" ifadelerine yer verilen yazı gönderilmiş, davacı iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere özel sektöre gerçekleştirilen işe ait sözleşme, faturalar, sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığına ilişkin SGK çıktıları eklenmiş, sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belge sunulmaması üzerine davacı iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve bu gerekçeyle geçici teminatı gelir kaydedilmiştir. Bunun üzerine davacı iş ortaklığı tarafından, 07/08/2023 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, reddi üzerine 17/08/2023 tarihinde davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvurunun dava konusu Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ... 2) (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ... (Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.; kuralı; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı; "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz." kuralı, 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralı; "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44. maddesinde, "İhale üzerinde kalan istekli 42. ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. (...); kuralı yer almaktadır. 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler" başlıklı 47. maddesinde, "(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile (EK İBARE:RG-20/06/2021-31517) sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. " kuralına; Yönetmeliği'n "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinde, "..(9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. (10) İhale komisyonu tarafından 59. madde kapsamında seçilen yönteme bağlı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır: a) Aşırı düşük tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedileceği ihalelerde geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır." kuralına yer verilmiştir. İhaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yerlilik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, 7.9.1. İdarece talep edilmesi halinde istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte bu maddede düzenlenen şekil kurallarına uygun olarak sunulur.; "Tekliflerin Sunulma Şekli" başlıklı 22. maddesinde, 22.8. İdarece talep edilmesi durumunda istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak süresi içerisinde sunulmak zorundadır.; "Tekliflerin Değerlendirilmesi" başlıklı 31. maddesinde, 31.6. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar ve aşırı düşük teklifleri 33. maddeye göre değerlendirir.; "İhalenin karara bağlanması" başlıklı 36. maddesinde, 36.1. Aşırı düşük tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedileceği ya da diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük tekliflerin bulunmadığı ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları, ayrıca ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işlemlere ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir.; 41.4. maddesinde, Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58. maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez. düzenlemeleri yer almaktadır. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun "Konu" başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir. Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder." kuralına; "Resmi dairelerin mecburiyeti" başlıklı 26. maddesinde, "Resmi dairelerin ilgili memurları kendilerine ibraz edilen kağıtların Damga Vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanları bir tutanakla tesbit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecburdurlar." kuralına; Damga Vergisi Kanunu'nun 1 Sayılı Tablosu'nda "Damga Vergisine Tâbi Kâğıtlar" başlığı altında 1. Akitlerle ilgili kâğıtlar, A. Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar: Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler ile uygulanacak vergi oranına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin elektronik ihale olarak gerçekleştirildiği, yeterlilik bilgileri tablosunda, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde varsa diğer belgeler açıklamasının yer aldığı kısımda sözleşme tarihi, sözleşme tutarı ve toplam fatura tutarı, noterlik adı, onay tarihi ve yevmiye numarası açıklaması ile İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesinde yer alan düzenlemeye yer verildiği, Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, yeterlilik bilgileri tablosunda, iş deneyim belgeleri düzenlenemeyen hallerde varsa diğer belgeler kısmına davacı şirketlerin pilot ortağı tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işe ait 20/12/2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin tarihi, tutarı ve sözleşmeye ait fatura tutarlarının yazıldığı başkaca bir beyana yer verilmediği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında geçerli teklifler incelendiğinde aşırı düşük teklif bulunmadığı, tekliflerin sınır değerin ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, bu kapsamda ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı iş ortaklığına 23/06/2023 tarihinde EKAP üzerinden bilgi ve belge tamamlama yazısı gönderildiği, Bu yazıda, sunulması gereken belgeler olarak, iş deneyim belgesi, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler (varsa) ifadelerine yer verildiği, Davacı tarafından, yeterlilik bilgileri tablosunda beyan ettiği sözleşme, faturalar ve personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğundan SGK çıktılarının gönderildiği, ihaleyi yapan idare tarafından ise Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47.1.(a) maddesi gereğince, iş deneyimine ilişkin beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeler arasında bulunması gereken özel sektöre gerçekleştirilen sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgenin sunulmadığı, bu durumun ise İdari Şartname'nin 7.9. ve 22.8. maddelerindeki düzenlemelere aykırı olduğu ve anılan Yönetmeliğin 59/A maddesinin 10. bendinin (a) fıkrası kapsamında değerlendirilerek davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu gerekçeyle geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği görülmektedir. Davacılar tarafından, ilk defa kamuya iş gerçekleştirildiği, özel sektöre gerçekleştirilen işler nedeniyle damga vergisi ödenmediği, ihale kapsamında iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmeye ait ödenmiş bir damga vergisinin olmadığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, ancak davalı idarenin yeterlilik bilgileri tablosunda yer almayan ve uhdelerinde olmayan bir belgenin sunulamamasının, teminatın irat kaydını gerektiren fiiller kapsamında değerlendirilemeyeceği iddia edilmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda, davacıların geçici teminatının irat kaydına yönelik tesis edilen işlemin sebep unsuru, yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen ve davacıların uhdesinde bulunmayan bir belgenin sunulmamasıdır. İhale dokümanı incelendiğinde, özel sektöre gerçekleştirilen bir işe ait sözleşmenin iş deneyimini tevsik açısından sunulması durumunda damga vergisinin ödenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca yeterlilik bilgileri tablosunda da iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren belgeler içerisinde ve diğer belgeler başlığı altında, damga vergisine ilişkin bir husus bulunmamaktadır. İhale mevzuatında, ihaleye katılım aşamasında isteklilerin beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgelerin ve bunların eklerinin sunulmaması, eksik sunulması veya belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmamasına yönelik fiiller ile ihalelerde istekliler tarafından gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması, ihaleye katılamayacak durumda olanların ihaleye katılması, ihaleye katılım belgelerinde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede istenilen bilgilerin tamamlanmaması ve sözleşmenin imzalanmaması durumlarında isteklilerin geçici teminatlarının irat kaydedileceği belirtilmiştir. Anılan fiillere yönelik bu yaptırımın öngörülmesinin sebebi ise, ihalede gerekli şartları taşımasına rağmen dürüstlük kuralına aykırı olarak elinde olan bir belgeyi sunmayarak, bilerek eksik sunarak veya sunuluş şekline aykırı sunarak ihale sonucunu etkilemeye yönelik davranışlarda bulunanların cezalandırılarak ihale düzeninin sağlanmasıdır. Somut olayda, ihale dokümanında katılım ya da yeterlilik şartı olarak öngörülmeyen, yeterlilik bilgileri tablosunda yer almayan, davacılar tarafından beyan veya taahhüt edilmeyen ve davacıların uhdesinde de olmayan bir belgenin sunulmaması hali söz konusu olup belirtilen durumun yukarıda geçici teminatın irat kaydı için öngörülen hallerin hiçbirine girmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, yeterlilik bilgileri tablosunda yer almayan, davacılar tarafından beyan ve taahhüt edilmeyen ve davacıların uhdesinde de olmayan bir belgenin sunulamaması fiili mevzuatta geçici teminatın irat kaydı yaptırımı uygulanan fiiller kapsamında yer almadığından bu yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, ancak iş deneyim belgesi şartını sağlamayan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca, Mahkeme kararında, damga vergisinin süresinde ödenmediğinin sabit olduğu, damga vergisinin sunulan iş deneyim sözleşmelerinin ayrılmaz bir parçası olduğu, damga vergisi olmadan bu sözleşmelerin idareler tarafından geçerli bir sözleşme olarak kabulünün zaten mümkün olmadığı, bu nedenle Yönetmelik tarafından da ihale ilan tarihinden önce ödenmesi gerektiğine ilişkin emredici kural getirildiği, bunun yanı sıra damga vergisinin davacının beyan ettiği sözleşmelerin gerçekliğini ve resmi belge olduğunu doğrulayan nitelikte olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine 20/06/2021 tarihinde iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler içerisine sözleşmeye ait ihale ilan tarihi itibarıyla damga vergisinin ödendiğine yönelik belge ibaresinin eklendiği, bu kapsamda damga vergisinin ihale ilan tarihinden önce ödenmiş olmasının mevzuat kapsamında aranmasının nedeninin, bir hususun varlığını ispat etmek için ibraz edilebilecek bir belge olmasından kaynaklandığı, davacı şirketin pilot ortağının özel sektörle gerçekleştirdiği iş nedeniyle 20/12/2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin iş deneyimini tevsik amacıyla sunulduğu, ancak söz konusu sözleşmenin imzalandığı dönemde bu belgenin aranmadığı, nitekim Damga Vergisi Kanunu'nda damga vergisinin ödenmesinin sözleşmenin geçerlilik şartına yönelik olduğuna dair bir düzenlemeye de yer verilmediğinden karardaki gerekçede bu yönden de hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminde ve buna yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, 5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/07/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.