Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-154 Karar Sayısı : 05-49/698 -186 Karar Tarihi : 28.7.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Pr of. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Yüksel KAYA, Aydın ÇELEN C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş. Kemalpaşa Cad. No:52 Işıkkent İzmir 20 D. TARAFLAR :- Bimpaş Bira ve Meş rubat Pazarlama A.Ş. E. DOSYA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-154 Karar Sayısı : 05-49/698 -186 Karar Tarihi : 28.7.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Pr of. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Yüksel KAYA, Aydın ÇELEN C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş. Kemalpaşa Cad. No:52 Işıkkent İzmir 20 D. TARAFLAR :- Bimpaş Bira ve Meş rubat Pazarlama A.Ş. E. DOSYA KONUSU: Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş. nin 22.4.2005 tarih, 05 -27/317 -80 sayılı Kurul kararının (Karar) 4. maddesinin açıklanması talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurul, 22.4.2005 tarih ve 05 -27/317 -80 sayılı kararında, Ef es Pazarlama ve Dağıtım Ticaret A.Ş. (Efpa) ve Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş. nin (Bimpaş) kendilerinin ya da distribütörlerinin / 30 bayilerinin hem açık satış yapan nihai satış noktaları hem de kapalı satış yapan nihai satış noktaları ile akdettikle ri bira ürününe ilişkin rekabet etmeme yükümlülüğü içeren tek elden satın alma anlaşmalarına 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile tanınan muafiyetin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınmasına karar vermiştir. Karar sonrası Kurum kayıtlarına 21.7.2005 tarihinde giren dilekçede, Kurul kararının sonuç kısmındaki 4. maddeye yönelik bazı açıklamalar yapılması talep edilmektedir. Bimpaş ın bu talebini inceleyen 22.7.2005 tarihli bilgi not u, 40 25.7.2005 tarih ve REK.0.07.00.00/197 sayılı Başkanlık önergesi ile birlikte 05-49 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili bilgi notunda; Karar ın amacının; bira sektöründe nihai satış noktaları il e sadece Efpa veya Bimpaş teşebbüslerinin bira ürünlerinin satılmasına yönelik olarak akdedilen sözleşmelerin yasaklanarak pazarın rakip ürünlerin rekabetine açılmasını temin etmek olduğu, bu nedenle nihai satış noktalarının sadece 05-49/698 -186 2 Efpa veya Bimpaş ın bira ürünlerini satmalarına neden olabilecek herhangi 50 bir yükümlülük içeren anlaşmalara tanınan grup muafiyetinin geri alındığı, Karar da, nihai satış noktalarını sadece Efpa veya Bimpaş ın bira ürünlerini satmaya zorlayabilecek nitelikte olan yükümlülüklere ö rnek olarak, sınırlı olmayan şekilde, tek elden satın alma yükümlülükleri, asgari satın alma/satış yükümlükleri, verilen krediler ve indirim vs. diğer katkıların tek marka satma şartına bağlanması gibi unsurların sayıldığı, Bu unsurlardan olan asgari satı n alma yükümlülüğünün, sadece nihai satış noktasının, bir önceki yıldaki alımları dikkate alınarak, bira alımlarının %80 ini Efpa veya Bimpaş tan alması şartını içeren yükümlülük olarak dar bir şekilde yorumlanmasının önüne geçmek amacıyla, Karar da herhan gi 60 bir oran öngörülmediği, böylece Kurul un, re sen veya şikayet üzerine yapacağı her incelemede, nihai satış noktalarının bir önceki yıl alımlarını ve bu alımların ne kadarlık bir kısmının Efpa veya Bimpaş tan alındığını tespit etme gibi, kaynaklarını etk in olmayan şekilde kullanma yükünden kurtulacağı ve Karar ın uygulamasının ve uygulamanın denetlenmesinin ve bu konuda nihai satış noktalarından bilgi alınmasının daha kolay olacağı, Daha da önemlisi ve Karar da herhangi bir oran öngörülmeyişinin en belirgin gerekçesinin, Efpa veya Bimpaş ın nihai satış noktalarını, ihtiyaçlarının %80 den az bir oranını kendilerinden almak zorunda bırakarak, bu teşebbüsleri nihai olarak belirli bir süreç içinde sadece bu 70 teşebbüslerden bira satın alır hale getirmelerinin ö nüne geçmek olduğu, bu nedenle, Karar da bilinçli olarak belirli bir oran verilmediği, Kurul tarafından belirli bir oran verilmesi durumunda, Efpa veya Bimpaş ın bu oranda alım yapacak teşebbüsler ile yapacakları örneğin yazılı bir anlaşma ile, sözleşmesiz olarak aynı oranda alım yapan teşebbüsler karşısında daha iyi şartlar sağlayarak, nihai satış noktalarını bu tür anlaşmalar yapma konusunda istekli hale getirerek, zamanla tüm ihtiyaçlarını bu teşebbüslerden alma konusunda teşvik etme potansiyeli bulunduğ u, bu nedenle, söz konusu Karar ın, nihai satış noktalarına, alımlarının herhangi bir oranını Efpa veya Bimpaş tan alma yükümlülüğü getirilmesini 80 yasakladığı, dolayısıyla, tek marka satma şartı olmaksızın dahi alıcının alım taahhüdü altına girmesinin, Bimp aş ın bu taahhütlere yönelik iskonto veya bedelsiz ürün verme taahhüdü üstlenmesinin Karar a aykırı olacağı, aynı şekilde Bimpaş vekili tarafından belirtilen örneğin tek marka satma şartı olmaksızın alıcının 1000 -2000 lt ürün alması halinde %10 bedelsiz ürün veya ek iskonto verilmesi, 2000 -5000 lt satması halinde %15 bedelsiz ürün verilmesi gibi kademeli katkı verilmesi uygulamasının da, sözleşmesiz olarak aynı oranda alım yapan teşebbüsler karşısında daha iyi şartlar sağlayarak, nihai satış noktalarını bu tür anlaşmalar yapma konusunda istekli hale getirerek, zamanla tüm ihtiyaçlarını bu teşebbüslerden alma 90 konusunda teşvik etme potansiyeli olduğundan Karar a aykırılık taşıyan bir uygulama olduğu, söz konusu açıklamaların gerek kapalı gerekse açık satış nok taları için de geçerli olan hususlar olduğu, yine satış noktalarına verilen kredilerin de tek marka şartına bağlanması veya alıcının bira alımlarının belirli bir oranını Bimpaş a yönlendirmesi konusunda taahhüt altına girmesi durumunda Karar a aykırı olaca ğı, dolayısıyla, bu nitelikteki yatırımlarla ilgili olarak Bimpaş ın cezai müeyyide öngörmesi ve bunları uygulama amacıyla dava açmasının da Kurul kararına aykırı olacağı, tarafların Kurul kararına aykırı yükümlülükler içeren sözleşmeler 05-49/698 -186 3 akdetmelerinin kar şılıklı olarak hür iradelerine dayanıp dayanmamasının 100 ise Karar a aykırılık noktasında herhangi bir öneminin bulunmadığı, ayrıca, sadece bira ürününe yönelik bir düzenleme yapıldığının Karar dan açıkça anlaşıldığı, Karar ın, Efpa veya Bimpaş ın rekabetçi kampanyalar düzenlemesi, satış noktalarına rakiplerinden daha avantajlı fiyatlarla satış yapmaları, indirim uygulamaları vs gibi rekabetçi davranışlarını yasaklamadığı, Karar ın yasakladığının, bu tür rekabetçi uygulamaların, nihai satış noktalarının sade ce Efpa veya Bimpaş ın bira ürünlerini satmaları şartına bağlandığı veya Karar ın sonuç kısmının 4. maddesinde belirtildiği üzere, bu tür noktaların ihtiyaçlarının %80 den az da olsa küçük bir kısmını Efpa veya 110 Bimpaş a yönlendirmelerine neden olacak anlaş ma veya uyumlu eylem vasıtasıyla yapılması olduğu, örneğin satış noktalarına yapılabilecek her türlü satış artırıcı yatırımların, bu tür yatırımların tek marka satma şartına bağlanması veya nihai satış noktasının bira alımlarının belirli bir kısmını Bimpaş tan alma şartına bağlanmasına yönelik bir anlaşma ile yapılması veya bu tür yatırımların buna yol açacak bir yapıda olması durumunda Karar a aykırı olacağı, İhaleler ile ilgili olarak ise, Karar da herhangi bir özel düzenlemeye gidilmediği, dolayısıyla, t ek marka satma yükümlülüğü ihale ile bile getirilmiş olsa Karar a aykırı olacağı 120 ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Bimpaş vekilinin Kurum kayıtlarına 21.7.2005 tarihinde giren dilekçesinde şu hususlar dile getirilmektedir: Karar a uymak a macı ile hazırlanacak sözleşme taslaklarındaki satın alma taahhütlerinin nasıl düzenlenmesi gerektiği Karar ın 4. 130 maddesinden anlaşılamamaktadır. Bimpaş, Karar ın bu maddesinden sözleşmelerle doğrudan veya çeşitli uygulamalarla dolaylı olarak nihai satış n oktalarına sözleşme konusu ürünlerin tamamını münhasıran veya %80 den az dahi olsa belirli bir yüzdesini Bimpaş tan satın alması yönünde herhangi bir yükümlülük getiremeyeceğini, Bimpaş ın alıcılarına alım miktarları hakkında tek taraflı olarak herhangi bi r zorlama yapama yacağını, dolayısıyla Bimpaş ile alıcısı konumundaki kişinin/şirketin herhangi bir zorlama olmaksızın belirli bir miktar ürün alımı konusunda hür iradeleri ile anlaşmalarının önüne Rekabet Kurulu nun herhangi bir engel getirmek istemediğini, örneğin bir sa tıcının 140 hür iradesi ile alımlarının belirli bir yüzdesini ya da tamamını Bimpaş tan alabilme olanağının olduğunu düşünmektedir. Bimpaş ın mevcut sözleşmelerinin hiçbirinde satış noktasının ihtiyacına bağlı bir taahhüt esasen yoktur. Eğer Tebliğ in 3(d) hü kmünde yapıldığı gibi taahhüt ihtiyaca bağlanmasa dahi satış noktasının bir yıl önceki alımlarının bir yüzdesi esas alınmışsa Karar daki ... 2002/2 sayılı Tebliğ de öngörülen %80 oranından çok daha düşük olsa dahi ... ibaresi lafzi olarak yorumlanacak ol ursa satış noktasının Bimpaş tan iki şişe bira satın almayı taahhüt etmesi dahi karara aykırı olacaktır. Yok eğer satış 05-49/698 -186 4 noktasının belirli bir süre içinde belirli miktarda bira satın alması 150 kastediliyorsa, bir ay içinde 1000 şişe bira almayı taahhüt ederiz hükmü yine karara aykırı olacaktır. Karar ın Kurum un web sitesinde yayınlanmasının ardından nihai satış noktaları ağından gelen tepkiler Karar ın yorumlanması hakkındaki endişelerimizi haklı çıkaracak niteliktedir. Satış noktaları, Bimpaş ile aralarında ki tüm sözleşmesel ilişkilerin Kurul kararı ile iptal edildiği gibi bir sonuca varmaktadır, örneğin Manavgat bölgesinde bulunan bir satış noktası sözleşmeye aykırı olarak Bimpaş fıçı cihazlarını sökerek sokağa çıkarmıştır. Bu durumda Bimpaş ın anlamlı bir satış yapması olanaksız hale gelmektedir. Zira her teşebbüs gibi Bimpaş da üretimini alıcılarından aldığı taahhütler 160 kapsamında planlamaktadır. Ne kadar satacağını bilemeden üretim yapılmasının da mümkün olamaması gerçeğinden hareketle Rekabet Kurulu nun k ararı verirken kastının bu olmadığı düşünülmektedir. Bu hususları dile getiren teşebbüs vekili daha sonra aşağıdaki sorulara yer vermektedir: 1. Öncelikle Karar ın 4. maddesindeki alıcıların ihtiyaçlarının küçük de olsa bir kısmını Bimpaş ürünlerine yönlen dirilmelerine yol açacak her türlü düzenlemeden ne anlaşılması gerektiğinin açıklanması 170 gerekmektedir. Zira aksi takdirde Bimpaş ın mal satmaya yönelik her türlü çabası ya da pazarlama faaliyeti örneğin Tuborg markasını içeren posterlerin satış noktasında asılmasına yönelik talepler bile yönlendirme olarak kabul edilerek Kanun un 4. maddesine aykırı olarak değerlendirilebilecektir. 2. Bimpaş ile alıcı konumundaki teşebbüsler karşılıklı olarak ve hür iradeleri ile belirli bir süre içinde belirli bir miktarda a lım konusunda anlaşabilecekler midir? Yoksa bira satışlarının belirli bir süre içinde belirli bir miktarda yapılması yasaklanmakta mıdır? 3. Eğer alıcı konumundaki teşebbüsün mutabık kalması halinde dahi 180 belirli bir süre içinde belirli bir miktarda alım taahh üdü gerçekten yasaklanıyorsa o zaman Bimpaş ürünlerini nasıl satacaktır? Örneğin tek marka satma koşulu olmaksızın, bir satış noktasının (1 yıllık bira satış hacmi 1000 şişe olan) Bimpaş ile 1.12.2005 tarihinde yapacağı bir sözleşmede, Bimpaş tan 1.12.2005 -1.12.2006 tarihleri arasında 2 şişe bira almayı taahhüt etmesi rekabeti engeller nitelikte bir uygulama mı sayılacaktır? Veya bu uygulama rekabeti engeller nitelikte sayılacak ise, bu alım taahhüdünün sınırı ne olacaktır? Daha da ayrıntıya girilirse, bu satıcıya tek marka satma şartı olmaksızın, bu taahhütlerine karşılık Bimpaş tarafından iskonto veya bedelsiz ürün taahhüt edilir ise, bu 190 uygulama da mı rekabeti engeller nitelikte olacaktır? 4. Nihai satış noktalarına, bölge ve yer potansiyeline göre ve tek m arka satma şartına bağlı olmadan kademeli olarak katkı verilmesi de rekabeti engeller nitelikte midir? Örneğin bir açık satış noktasına, 1000 lt ile 2000 lt arasında Bimpaş ürünü satın alması halinde %10 bedelsiz ürün veya ek iskonto verilmesi, 2000 lt ile 5000 lt arasında bira satması halinde %15 bedelsiz ürün verilmesi rekabeti engeller nitelikte bir uygulama mı sayılacaktır? Buna karşılık bira satışının daha az olduğu bir noktaya tek marka şartı olmaksızın, 1000 lt ile 2000 lt arasında 05-49/698 -186 5 Bimpaş ürünü satın alması halinde %30 bedelsiz ürün verilmesi 200 (iskonto uygulanması) rekabeti engeller nitelikte bir uygulama mı sayılacaktır? Kısacası, herhangi bir satış noktasının tek marka satma şartına bağlı olmaksızın herhangi bir miktar Bimpaş ürününü satın alma taahh üdüne karşın Bimpaş ın da söz konusu satış noktasına bir miktar iskonto uygulaması veya bedelsiz ürün vermesi de mi rekabeti engeller niteliktedir? 5. Açık satış noktalarında fıçı bira satışının nasıl yapılabileceği ise hiç belli değildir. Belirli sürede beli rli miktar bira alım taahhüdü olmadan fıçı bira satışı yapılması fiilen mümkün değildir. Bu durumda ise Rekabet Kurulu nun amacının Bimpaş ın fıçı bira satışlarının tamamen 210 durdurulması olmadığı düşünülmekle birlikte bu hususun da açıklanması gerekmektedir ? 6. Açık satış noktaları oldukça fazla miktarda yatırım gerektiren mekanlardır. Söz konusu mekanların dekorasyonu vb birçok gideri, bira pazarlaması yapan firmaların katkıları ile karşılanmaktadır. Bu durumda Rekabet Kurulu nun kararı ile söz konusu açık sat ış noktalarına verilen geri dönüşümlü kredi verilmesi de yasaklanmakta mıdır? Şayet yasaklanmadıysa, geri dönüşümlü kredi alan satış noktası krediyi aldıktan sonra Bimpaş tan 1 şişe bile bira almaz veya satış noktasını açmaz ise bunun yaptırımı ne olacaktı r? Geri dönüşümlü kredi verilen 220 mekan sahibi, tek marka satma taahhüdü olmaksızın, yeni açtığı veya tadilat yaptığı mekan ile ilgili olarak belirli miktarda mal alımını taahhüt edemeyecek midir? 7. Bütün bu durumlarda bir satış noktası alım taahhütlerini yer ine getirmez ise bu noktaya taahhüdü ihlal nedeni ile dava açılması ve var ise tazminat ve cezai şartın vb nin talep edilmesi de rekabeti engelleyici bir uygulama olarak mı kabul edilecektir? 8. Bazı resmi veya gayrı resmi kuruluşlar ihale yolu ile alımlarını gerçekleştirmektedirler. Bu durumda bu ihalelere girilmesi ve karşılığında iskontolar verilmesi ve ihalenin kazanılması sonucu o 230 kuruluşta tek marka olarak bulunulması da mı rekabeti engelleyici sayılacaktır? Teşebbüs vekili, bu soruların tavzih yolu il e cevaplandırılmasının önemli olduğunu, Karar da bu konularda herhangi bir açıklama bulunmadığını, bu nedenle ayrıntılı bir tavzih yapılıncaya kadar ticari açıdan anlamlı sözleşme taslaklarının hazırlanmasının mümkün olmayacağını, Karar ın sonuç kısmında biradan söz edilmemekle birlikte, kaldırılan rekabet yasağının biraya münhasır olduğunun anlaşıldığını, bu hususun da açıklığa kavuşturulmasının yararlı olacağını ifade etmektedir. 240 Karar ın gerekçesinde, açıklanması talep edilen hususlarla ilgili olarak ay rıntılı bilgilere yer verildiğinden, ayrıca açıklamaya ihtiyaç duyulan bir durumun olmadığı kanaatine varılmıştır. 05-49/698 -186 6 I. SONUÇ 250 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına, Karar ın gerekçesine ve verilen hükme göre açıklamayı gerektirir bir husus ol madığından talebin reddine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 05-49/698 -186 7 28.07.2005 tarih ve 05 -49/698 -186 Sayılı Kurul Kararı na Karşı Oy Gerekçesi Kurul tarafından alınan 22.04.2005 tarihli muafiyetin kaldırılması kararının 4.ve 6. maddelerinin uygulanmasıyla ilgili olarak, Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş. nin tavzih talebinde bulunmasının anlaşılır sebeplerinin bulunduğu; uzun yıllardır var olan bir muafiyet uygulamasından sonra, yeni dönemle ilgili teredd ütlerin normal karşılanması gerektiği, tavzih talebine verilecek cevabın Kurul un yeniden karar alması veya alınan kararı değiştirmesi anlamına gelmeyeceği, ayrıca, bu tür taleplerin karşılanması hususunda Kurum bünyesinde herhangi bir organizasyonel düze nlemenin de yapılmadığı gerekçeleriyle, ilgili Kurul kararına katılmıyorum. Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI Kurul Üyesi