Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-231 (Devralma) Karar Sayısı : 08-71/1149 -446 Karar Tarihi : 15.12.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖ R, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU, Çağlar Deniz ATA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Seef Foods S.a.r. L., Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri Sa n. Tic. A.Ş. Anadolu Endüst
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-231 (Devralma) Karar Sayısı : 08-71/1149 -446 Karar Tarihi : 15.12.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖ R, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU, Çağlar Deniz ATA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Seef Foods S.a.r. L., Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri Sa n. Tic. A.Ş. Anadolu Endüstri Holding A.Ş. Temsilcileri: Dr. Metin KANMAZ 20 Bağdat Cad. Ogün Sok. No: 1/23 Caddebostan Kadıköy/İstanbul D. TARAFLAR : Seef Foods S.a.r. L. 2-8 Aveneu Charles Deugaule, LUXEMBURG L -1653 Anadolu Endü stri Holding A.Ş. Ankara Asfaltı, Umut Sok. No:12 İçerenköy/İstanbul 30 E. DOSYA KONUSU: Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri San. Tic. A.Ş. nin %39 oranındaki hissesinin Seef Foods S.a.r.L. adlı teşebbüs tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.11.2008 tarih, 7789 sayı ile giren ve en son 1.12.2008 tarih ve 7906 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 2.1 2.2008 tarih ve 200 8-3- 231/Öİ-08-HB sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 3.12.2008 tarih ve REK.0.07.00.00 - 40 120/2 69 say ılı Başkanlık Önergesi ile 08 -71 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; - Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu, - Anılan devralma işlemi sonucunda ilgili pazarlarda bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla rekabetin önemli ölçüde 08-71/1149-446 2 kısıtlanmasının söz konusu olmayacağı anlaşıldığından söz konusu devir işlemine izin verilebileceği, 50 sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Ana Gıda Otomotiv ve İhtiyaç Maddeleri San. Tic. A.Ş. (Ana Gıda) İçecek, otomotiv, kırtasiye, finans, bilişim, sağlık ve ambalaj gibi değişik sektörlerde faaliyet gösteren Anadolu Grubu, Efes Pilsen, Coca -Cola, Adel -Faber Castell, Isuzu, 60 Kia gibi markaların üretim ve/veya pazarlamasını yürütmektedir. Grubun gıda alanında ilk büyük yatırımı Ana Gıda dır. Anadolu Grubu, 2001 yılında Ana Gıda yı kurarak Sezai Ömer Madra ve Kırlangıç markalarını devralmıştır. 2008 yılında ise Ana Gıda Unilever den Komili markasını devralmış ve bu işleme Kurul , 18.9.2008 tarih ve 08 -54/857 sayılı Karar ile izin vermiştir. Ana Gıda, Kırlangıç, Komili ve Sezai Ömer Madra markalar ı altında, zeytinyağı, mısıryağı ve ayçiçeği yağı üretimi gerçekleştirmektedir. Söz konusu markalar altında özel aromalı (kekikli, biberli, sarımsaklı) zeytinyağı ürünleri, fındık yağı ve Kırlangıç Gourmet markasıyla üst segment zeytinyağı ürünleri de üret mektedir. Ana Gıda nın 70 hem yurtiçi hem yurtdışı pazarlarda faaliyeti mevcuttur. Ana Gıda nın faaliyetlerinde ihracat da önemli yer tutmaktadır. Ana Gıda, Avrupa, Kuzey Afrika ve Yakındoğu yanında, özellikle Uzakdoğu ve ABD pazarlarına Kırlangıç ve Sezai Ö mer Madra markalı ürünleri ambalajlı -markalı biçimde sunmaktadır. Bu markalara ilaveten Uzakdoğu pazarına hitaben Selena adlı marka yaratılmıştır. Ana Gıda nın zeytinyağı haricinde zeytinyağından üretilmiş sabun ve kişisel bakım ürünleri ile diğer bitk isel sıvı yağ pazarlarında da faaliyeti mevcuttur. Ana Gıda nın 80 hissedarlık yapısı Tablo 1 de sunulmuştur. Tablo 1. Ana Gıda nın Ortaklık Yapısı Hissedarlar Hisse Sayısı Pay Oranı ( Yaklaşık) (%) Anadolu Endüstri Holding A.Ş. 39.999.995 100,00 Anadolu M otor 2 0,00 Tarbes 1 0,00 ABH 1 0,00 Tuncay Özilhan 1 0,00 Toplam 40.000.000 100,00 H.1.2. Seef Foods S.a.r.L. ( Seef Foods ) İşlemin devralan tarafında yer alan Seef Foods 2008 yılında dosya konusu devralma işlemi için özel olarak kurulmuş Lüksemburg orijinli bir şirkettir. Şirketin kontrolü Bedminster Capital Management LLC unvan lı bir şirket tarafından yönetilen 08-71/1149-446 3 Southeast Europe Equity Fund II (Seef II) unvan lı yatırım fonunda bulunmakta olup 90 bildirim formunda hissedarlarının hiçbirinin bu fon üzeri nde herhangi bir kontrolünün bulunmadığı beyan edilmiştir. Seef II nin hâlihazırda Türkiye deki faaliyeti araç kiralama hizmetleri ile sınırlı olup sıvı yağ pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır1. Seef II fonunun ortaklık yapısı na Tablo 2 de yer verilmiştir. Tablo 2: Seef II Fonunun Ortaklık Yapısı Hissedarlar Pay Oranı (Yaklaşık) (%) Overseas Private Investment Corporation ( ..) European Bank for Reconstruction and Development ( ..) EMOF LLC (George Soros) ( ..) Industriens Pensionsforsikrin g ( ..) Diğer ( ..) TOPLAM 100,00 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 100 İnceleme konusu devralma işleminin konusu olan Ana Gıda temel olarak bitkisel sıvı yağ alanında faaliyet göstermektedir. Devralan taraf Seef Foods ve bunu kontrol eden See f II nin Türkiye de Ana Gıda ile çakışan bir faaliyeti bulunmamaktadır. 28.1.2008 tarih ve 06 -04/56 -M sayılı Kurulu kararıyla yayımlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. paragrafında; inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğra fi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. denmektedir. Bu çerçevede, rekabetçi endişe doğurmayan ya da yapılabilecek her alternatif pazar 110 tanımında rekabetçi endişe doğuran durumlarda ilgili pazar belirlenmeyebilecektir. Bu nedenle dosya konusu işleme ilişkin olarak ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Tarafların faaliyet gösterdikleri coğrafi pazarların örtüşmemesi sebebiyle herhangi bir rekabetçi kaygı yaratmayan devralma işlemi bakımından ilgili coğrafi pazarın tanımlanmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 120 H.3.Yap ılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 1 Seef II nin selefi konumundaki Seef fonu daha önce Ağustos 2003 te Unilever den Yud um u (Unikom) devralmış (17.7.2003 tarih ve 03-51/577 -253 sayılı Kurul kararı) 2007 yılı mayıs ayında ise Kuveytli NBK (National Bank of Kuwait) Capital Private Equity e devrederek (3.5.2007 tarih ve 07 -37/393 -153 sayılı Kurul kararı) pazardan çıkmıştır. 08-71/1149-446 4 H.3.1. Kontrol Değişikliği Dosya konusu işlem, Seef Foods, Anadolu Endüstri Holding ve Ana Gıda arasında 25 Kasım 2008 tarihinde imzalanan Sermaye Katılım ve Hissedarlık Sözleşmesi (Sözleşme) ile düzenlenmiştir. Bu sözleşmeye göre Ana Gıda ya ait tedavüldeki hisse sayısı 10.020.000 adet artırılarak toplamda 50.020.000 adede çıkarılacak ve şirketin sermayesi de 82.000.000 YTL ye yükseltilecektir. Bu işlemlerden sonra Seef Foods şirket sermayesinin % 39 unu temsil e den 31.980.000 adet hisseyi iktisap edecektir. 130 İşlem ile birlikte bir adet imtiyazlı hisse ( B grubu) tahvil edilecek ve Seef Foods bu hisseye de sahip olacaktır. Tablo 3 de Ana Gıda nın işlem öncesi ve sonrasında ortaklık yapı lasına yer verilmiştir. Tablo 3. İşlem Öncesi ve Sonrası Ana Gıda Ortaklık Yapısı Devralma Öncesi Devralma Sonrası Hissedarlar Hisse Sayısı Pay Oranı (Yaklaşık) (%) Hissedarlar Hisse Sayısı Pay Oranı (Yaklaşık) (%) Anadolu Endüstri Holding A.Ş. 39.999.995 100 Anadolu Endüstri Holding A.Ş. 50.019.995 61 Anadolu Motor 2 0 Seef Foods 31.980.000 39 Tarbes 1 0 Anadolu Motor 2 0 ABH 1 0 Tarbes 1 0 Tuncay Özilhan 1 0 ABH 1 0 Tuncay Özilhan 1 0 Toplam 40.000.000 100 Toplam 82.000.000 100 Rekabet Hukuku bağlamında devir iş lemine dayalı bir yoğunlaşmadan söz edebilmek için devre konu teşebbüste bir kontrol değişikliğinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Kontrol değişikliği ise tek bir teşebbüsün devre konu şirket üzerinde kontrolü ele geçirmesi ile oluşabileceği gibi mevcut kont rol yapısının değişmesiyle de ortaya 140 çıkabilmektedir. Dosya konusu olayda Anadolu Endüstri Holding in mutlak kontrolünde bulunan Ana Gıda ya ait hisselerin bir kısmı devredilmekte ve Seef Foods yeni ortak olarak bu hisseleri iktisap ederek azınlık hissedar ı olmaktadır. Ancak azınlık hissedarlarına tanınan bazı ayrıcalıklar da kontrol değişikliğine yol açabilmektedir. Bu nedenle inceleme konusu işlem sonrasında kontrolün Anadolu Grubunda kalmaya devam edip etmediği ortaya konmalıdır. Ortak kontrol, iki ya da daha fazla sayıda teşebbüsün, bir diğer teşebbüs üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir şekilde uzun süreli olarak belirleyici etkiyi uygulama olanağına sahip olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ortak kontrolün meydana 150 gelebilmesi için ana teşebbüslerin hiç birinin tek başına karar alma yetkisinin 08-71/1149-446 5 bulunmaması ve ilgili tarafların iradesinden bağımsız yeni bir iradenin ortaya çıkması gerekmektedir. Bu ise şu üç halde mümkün olabilmektedir: - Ana teşebbüslerin eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarınd a eşit üyeyle temsil edilmesi, - Ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına rağmen veto haklarını ellerinde bulundurması, - Oylamalarda ortak hareket edilmesi. İnceleme konusu sözleşmenin Yönetim Kurulunun Yapısı başlıklı 5.1. maddesi şu şekildedir: 160 A Grubu hissedarlar, Yönetim Kurulu üyesi ol arak seçmek için 7 (yedi) kişi atama hakkına sahip olacaklardır, ve Seef Foods, Şirketin sermaye hissesinin % 7,8 veya daha fazlasını temsil eden Hisselere sahip olduğu müddetçe, B grubu Hissedarla r, Yönetim Kurulu Üyeleri olarak seçmek için 2 (iki) kişi atamaya yetkili olacaklardır Bu hükümden de anlaşılacağı gibi toplam 9 kişiden teşekkül edecek olan yönetim kurulunun yedi üyesi Anadolu Holding tarafından ve iki üyesi ise Seef Foods tarafından atanacaktır. Sözleşmenin Yönetim Kurulunun Toplantı Nisabı ve Oylama Gereklilikleri başlıklı 170 5.4. maddesi ise şu şekildedir: Yönetim Kurulu için toplantı nisabı, sırasıyla 5 (beş) Yönetim Kurulu üyesi olumlu ve olumlu oy olacaktır; bununla birlikte, S EEF Foods, Şirketin sermaye hissesinin % 7,8 veya daha fazlasını temsil eden hisselere sahip olduğu sürece, aşağıdaki hususlar ile ilgili olarak, her iki B Grubu Yönetim Kurulu Üyesinin mevcut olması, olumlu oyları ve izni aşağıdakiler için geçerli olacakt ır Bu madde devamında özel karar nisabı aranan haller, Şirket sözleşmesinin değiştirilmesi için yapılacak her türlü teklif, Hisse senedi ihracı, ihraç edilmiş sermaye üzerindeki değişiklikler, şirket içi hisse opsiyon uygulamaları, 180 200.000 Avro yu aşa n ancak yıllık 1.000.000 Avro yu aşmayan şekilde İştirakler ile her türlü sözleşme içine girilmesi, Şirketle ilgili herhangi bir birleşme veya konsolidasyon işlemleri, aktiflerin veya şirket hisselerinin önemli bir kısmının satışı, diğer bir teşebbüsün hi sselerinin veya aktiflerinin önemli bir kısmının iktisabı, 1.500.000 Avro yu aşan her türlü yatırım, 1.500.000 Avro luk bir değerin üzerinde üçüncü taraflar lehine şirket tarafından herhangi bir garanti ihracı, Şirketin, ortak teşebbüsün veya iştirakin or taklık sözleşmesinin değiştirilmesi veya düzenlenmesi, İhtiyari iflasın veya yeniden yapılanma başvurularının onayı veya yapılması, 190 şirketin feshi veya diğer feshin onaylanması olarak sayılmıştır. İnceleme konusu sözleşmede yer alan bu düzenleme, azınlı k payına sahip olan teşebbüsün veto hakkına sahip olması durumuna uymaktadır. Yukarıda da yer verildiği üzere yönetim kurulunun teşekkülüne ve işleyişine dair Sözleşme de düzenlenen hükümler ile Seef Foods tarafından atanan üyelere çeşitli konularda veto hakkı verilmiştir. Kurulca, ortak girişim şirketinin üst düzey yöneticilerin in atanması, bütçenin onaylanması, işletme planı ve yatırımlar gibi konulardaki veto yetkilerinin ortak kontrol tesis ettiği kabul edilm ektedir. 200 08-71/1149-446 6 Bu bağlamda Sözleşme ile Seef Food s tarafından atanan yönetim kurulu üyelerine (ve dolayısıyla Seef Foods a) verilen çeşitli önemli kararları veto etme yetkisinin Ana Gıda üzerinde bir ortak kontrol oluşmasını sağladığı ve bu şeklide devre konu Ana Gıda nın kontrolünde kalıcı bir değişikli k meydana getirdiği kanaatine varılmıştır . 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendi kapsamında ortak girişim olarak kabul edilen haller anılan Tebliğ de öngörülen eşiklerin aşılması durumunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi dahilinde yoğunlaşma ana lizine tabi tutulurken, diğer haller 4. madde kapsamında incelenmektedir. Bu noktada ortak kontrolün varlığının 210 saptanmasının ardından 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişimin söz konusu olup olmadığı nı inceleme k gerekmektedir . H.3.2. Ortak Girişim 1997/1 sayılı Tebliğ in ikinci maddesinin (c) bendine göre, Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla orta k girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint - venture) birleşme/devralma sayılan hallerden kabul edilmektedir. Bu hüküm 220 doğrultusunda teşebbüsler arası bir işlemin birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. İnceleme konusu işlemin, yukarıda ter verilen her üç unsuru da taşıdığı dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır. Dolayısıyla işlem , 1997/1 sayılı Tebliğ in 2(c) maddesi kapsamında ortak girişim niteliğinde bir yoğunlaşma işl emidir. 230 H.3.3. Değerlendirme Dosya konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşikler açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden Ana Gıda nın 2007 yılı cirosu nun ( ) YTL ol duğu anlaşılmıştır. Söz konusu devralma işlemi ile 25 milyon YTL lik ciro eşiği aşıl dığından işlem Rekabet Kurulu ndan izin alınması gerekli bir işlem dir. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde, hakim durum yaratmaya veya hakim 240 durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanmıştır. İnceleme konusu devralma işlemi sonrasında Ana Gıda, Anadolu Endüstri holding ve Seef Foods un dolayısıyla Seef II nin ortak kontrolüne geçecektir. Seef Foods daha önce de değinildiği gibi devralma işlemi için kurulmuş özel amaçlı bir şirket olup herhangi bir pazarda faaliyeti bulunmamaktadır. Seef Foods u kontrol eden Seef II ise özel bir yatırım fonu olup devre konu Ana Gıda ile çakışan pazarlarda bir faaliyeti 250 08-71/1149-446 7 bulunmamaktadır. Bu çerçevede ana teşebbüslerin kendi aralarında fiilen rekabet etme durumunda bulunmadıkları anlaşılmaktadır. İnceleme konusu devir sözl eşmesinin 18. maddesiyle sözleşme taraflarına sözleşme süresi boyunca rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. İlgili madde ile taraflar, Türkiye pazarında doğrudan veya dolaylı olarak rekabette bulunmamayı üstlenmektedirler. Anılan maddedeki düzenlemeler in geçerlilik süresinin, bildirim konusu devralma işlemini düzenleyen ve ortak kontrolü sağlayan sözleşmenin yürürlüğü ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu rekabet yasağının devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve başvuru konusu işlemin gerçekleştirilebilmesi 260 için gerekli olduğu, bu nedenle yan sınırlama olarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı 270 Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılması nın veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi nin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltıl masının söz konusu olma ması nedeniyle işleme izin veril mesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.